En la cause

contre

Monsieur E__________, né le 20 janvier 1958, de nationalité suisse et turque, est marié et père d’un enfant mineur.

Après avoir accompli sa scolarité obligatoire puis fréquenté un collège à Istanbul, il a obtenu un diplôme d’ingénieur et a suivi durant deux ans des cours d’économie à l’Université d’Ankara.

Il est arrivé en Suisse en 1979, où il a exercé plusieurs activités. Dès 1988, il a travaillé dans le domaine de la restauration et a exploité l’établissement public « Le Narguilé » comme indépendant.

Ultérieurement, le restaurant ayant été mis en gérance, l’assuré a entrepris début 1992 une activité de traiteur spécialisé dans la cuisine orientale.

Il a conclu un accord avec la société Z__________ (préparation des repas et services de midi dans les restaurants), travaillant par ailleurs également pour des tiers le soir et les week-ends.

En date du 29 mai 1998, il a été victime d’un accident du travail alors qu’il chargeait une fourgonnette, qui lui a occasionné des douleurs dorsales.

Il s’est trouvé dans l’incapacité totale de travailler du 29 mai au 14 juillet 1998. Cette incapacité de travail a évolué jusqu’au 4 août 1999 puis s’est stabilisée à 50% de manière définitive.

4. Le 15 mars 2001, il a déposé une demande de prestations AI sous forme de rente en raison de lombalgies post-traumatiques engendrées par l’accident du 29 mai 1998 ainsi que d’un traumatisme à l’épaule droite suite à un accident de ski survenu en 1994.

5. Dans un rapport adressé le 4 mai 2001 à l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OCAI), le Dr A__________, rhumatologue, a posé le diagnostic de lombalgies chroniques existant depuis l’accident survenu en 1998. Il a indiqué que plusieurs radios et trois IRM avaient montré une discopathie L4-L5 inflammatoire, ainsi qu’une probable petite instabilité L4-L5. Il a exposé que le patient, cuisinier indépendant, n’arrivait plus à assumer son travail à plein temps (« journées parfois de 10 à 12 heures ; doit régulièrement soulever ou déplacer des charges assez lourdes »). Le médecin ne voyait pas de raison que son état clinique s’améliore dans cette situation et estimait que la demande d’une rente AI était justifiée.

L’évolution a été défavorable avec persistance des lombalgies et, en date du 19 mars 2003, le Dr A__________ a confirmé son diagnostic, l’état de son patient étant resté stationnaire.

6. Dans le « Questionnaire pour les indépendants » rempli à l’attention de l’AI, le 7 août 2001, l’assuré a indiqué qu’avant la survenance de l’atteinte à sa santé, il travaillait avec un employé à plein temps, lui-même consacrant quelque 68 heures de travail à son activité, laquelle consistait en la préparation des repas, à la distribution et au service à la clientèle, ainsi qu’à s’occuper de la comptabilité du bureau, des achats de fournitures et marchandises.

Suite à l’atteinte à sa santé, il n’a plus travaillé qu’environ 18 heures par semaine, des membres de sa famille lui apportant de l’aide pour les achats, la livraison et la manutention. Il n’a pas engagé de personnel supplémentaire malgré son invalidité au vu de la petitesse de son entreprise et du manque de moyens économiques.

Il n’a cependant plus pu contribuer à la préparation des repas et n’a travaillé que 3 heures par jour, de 11 heures à 14 heures, assurant exclusivement le service de midi dans les restaurants de la Z__________.

7. Le 27 octobre 2003, l’assuré a trébuché et s’est tordu le pied gauche sur une irrégularité du sol à son lieu de travail. Il a consulté le groupe médical d’Onex qui a posé le diagnostic de fracture oblique longue de la diaphyse du 5^ème métatarsien droit.

Il a été en incapacité totale de travailler puis a repris son activité le 14 avril 2004 à 25% et à 50% dès le 1 mai 2004.

8. Il ressort de l’enquête pour activité professionnelle indépendante réalisée par l’OCAI le 2 octobre 2003, que, depuis l’accident survenu en 1998, l’assuré a dû renoncer aux travaux lourds et que son travail n’a plus consisté qu’à assurer le service, alors que, en bonne santé, il s’occupait des achats, de la préparation des repas, du nettoyage des emplacements, le tout avec le concours d’un seul employé. Il effectuait ainsi en moyenne 50 plats par jour et était présent dans les différents établissements du lundi au samedi.

Selon les pièces comptables produites par l’assuré et annexées à l’enquête, l’intéressé a enregistré une perte de 5'392 fr. en 1998 et un bénéfice de 8'517 fr. en 1999, 33'080 fr. en 2000 et 30'567 fr. en 2001.

9. Par décision du 21 octobre 2003, l’OCAI, se basant sur la comptabilité de l’assuré, a nié toute invalidité considérant qu’il ne subissait aucun préjudice économique en raison de sa santé.

10. Le 24 novembre 2003, l’intéressé a formé opposition au motif que l’OCAI n’avait pas tenu compte du fait qu’il avait dû renoncer à tout travail de traiteur en dehors de celui effectué pour l’entreprise Z__________ et faire appel à des extras (qui ne souhaitaient pas être déclarés) pour assurer le travail qu’il n’était plus en mesure de réaliser pour des raisons de santé.

L’assuré a produit une « attestation » signée par son employé Monsieur D__________ le 11 novembre 2003 certifiant que l’intéressé n’avait plus, pour des raisons de santé, qu’une capacité de travail très restreinte depuis le mois de mai 1998, ne parvenant plus à travailler de façon continue et durable, de sorte qu’il n’assurait plus que le service de midi entre 11 heures et 14 heures, et encore avec grande peine. Il devait donc régulièrement prendre des extras pour l’aider et le remplacer.

11. En date du 25 mai 2004, l’OCAI a rendu une décision sur opposition. Il n’a pas retenu l’argument de l’assuré selon lequel il n’était plus en mesure d’effectuer d’autres mandats, mais a admis l’engagement d’un employé supplémentaire, En conséquence il a reconnu à l’assuré un taux d’invalidité de 36,15%, taux n’ouvrant pas droit à une rente. Il a confirmé la décision du 21 octobre 2003 et rejeté l’opposition.

12. En date du 25 juin 2004, l’assuré a interjeté recours contre ladite décision. Il a fait valoir que tous les médecins consultés avaient admis que sa capacité de travail n’excédait pas 50% et que c’était à tort que l’OCAI avait procédé à une comparaison purement théorique des revenus de l’entreprise individuelle du recourant. Il a conclu à l’annulation de la décision querellée et à l’octroi d’une demi rente AI conforme à son incapacité de gain médicalement constatée, avec suite de dépens.

13. Dans sa réponse du 31 août 2004, l’OCAI a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée pour les mêmes motifs que précédemment.

14. Le Tribunal a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s’est déroulée le 21 septembre 2004. L’OCAI a déclaré ne pas contester que les certificats médicaux faisaient état d’une capacité de travail de 50% mais ne pouvoir prendre en considération le personnel supplémentaire s’il n’était pas déclaré. Sous toute réserve, il a dit être d’accord de solliciter un nouvel avis du service des enquêtes s’agissant de l’application de la méthode extraordinaire de comparaison des revenus au cas d’espèce.

Le recourant a quant à lui exposé que dès le début de son activité de traiteur, il avait eu un salarié mais que, depuis 2003, il avait eu recours à une aide non déclarée mais salariée. Au départ, son idée était de développer son activité et d’avoir plusieurs points de vente au sein de la Z__________, ce qu’il n’avait pu faire en raison de sa santé. Actuellement, son activité avait lieu dans les restaurants Z__________, à raison d’un tournus effectué selon une liste annuelle établie avec le responsable des restaurants de la Z__________. Vu ses nombreuses absences, il n’avait pu non plus développer ses relations commerciales.

15. Invitée par le Tribunal à confirmer ce qui précède et à fournir des informations à cet égard, la Z__________ a indiqué, par courrier du 22 octobre 2004, qu’elle collaborait avec le recourant depuis 1993 selon un planning établi chaque semestre, faisant ainsi travailler différents traiteurs pour différentes spécialités selon un tournus (asiatique, tex-mex…). Conjointement avec l’un des collaborateurs du recourant, elle a développé la vente de sandwiches kebab dans sa croissanterie sise à Balexert depuis avril 2003.

16. Dans une note du 23 août 2004, l’enquêtrice de l’OCAI a relevé que le recours n’apportait pas d’éléments nouveaux si ce n’est la production du bilan 2003 et que l’on pouvait constater que le chiffre d’affaire de l’assuré subissait une légère baisse, quoique les frais d’achats étaient proportionnellement plus importants que les années antérieures et que le montant du pourcentage devant être versé par l’assuré à la Z__________ avait augmenté de 5%. De ce fait, l’année 2003 ne pouvait être une année de comparaison puisqu’elle était influencée par des facteurs étrangers à l’invalidité. Elle a souligné que même si l’on prenait en compte une hausse de la masse salariale le préjudice économique ne serait pas suffisant pour ouvrir le droit à une rente.

Par ailleurs, dans une note datée du 28 octobre 2004, l’enquêtrice de l’OCAI a précisé que dans le cas concret, la méthode générale ordinaire de comparaison des revenus lui paraissait tout à fait justifiée car, hormis les salaires d’extras non déclarés, la comptabilité de l’assuré paraissait fiable de sorte qu’il était possible de chiffrer la charge supplémentaire liée à l’invalidité et que l’on pouvait corriger le bénéfice des années concernées mais que cela était inutile, car cela ne permettrait pas à l’assuré de toucher une rente AI. Toutefois, si l’évaluation selon la méthode extraordinaire d’évaluation s’avérait nécessaire, il était souhaitable qu’elle puisse rencontrer à nouveau l’assuré afin d’effectuer une comparaison des champs d’activités et de procéder à la pondération en vue de déterminer le préjudice économique.

17. Lors de l’audience de comparution personnelle du 2 novembre 2004, le recourant a précisé que l’accident du 25 octobre 2003 n’avait plus d’incidence à ce jour (il s’était cassé le 5^ème métatarse). A l’issue de l’audience, le Tribunal a ordonné l’ouverture des enquêtes.

18. Lors de l’audience d’enquêtes qui s’est déroulée le 7 décembre 2004, le témoin D__________ a déclaré :

« Vous me demandez quelle a été l’évolution de l’entreprise de Monsieur E__________ en termes d’employés depuis 1991 jusqu’à ce jour, je vous indique qu’il y a eu d’autres employés que moi, lorsque Monsieur E__________ était malade. Ils étaient engagés pour le remplacer, car nous préparons les doner kebab, et pour le faire il faut être deux. (…) Je dirais que les remplacements sont devenus nécessaire il y a 4 ou 5 ans.(…) Je confirme que depuis mai 1998, Monsieur E__________ ne travaille à Balexert que de 11 heures à 14 heures.

Vous m’interrogez sur l’horaire de travail de Monsieur E__________ depuis 1992. Je vous indique que la période cruciale de travail est toujours entre 10h30 et 14 heures. Lorsque nous passons d’une Z__________ à l’autre, Monsieur E__________ venait plutôt vers 9 ou 10 heures, ce n’est plus le cas maintenant.

Monsieur E__________ ne peut plus soulever de poids, je dois le faire à sa place. Il ne peut pas non plus maintenir une posture identique longtemps et la position nécessaire à servir la clientèle est douloureuse. »

Le recourant a confirmé qu’actuellement il se faisait remplacer et que les clients le demandaient, ce qui lui faisait du tort. Son employé le remplaçait parfois totalement.

19. Lors de l’audience du 15 février 2005, le témoin Bacak SUAT a déclaré qu’il avait fait la connaissance du recourant en 1993 et qu’en 1997, celui-ci lui avait dit souhaiter développer l’aspect « banquets » de son entreprise et lui avait proposé de s’associer mais qu’il avait dû refuser par manque de disponibilité. Selon lui, si le recourant n’avait pu développer son projet, c’est en raison de son accident. Le témoin a souligné que le métier de traiteur était dur, qu’il fallait savoir tout faire tout seul, rechercher les clients, être ponctuel, faire de la bonne cuisine, etc. Il a confirmé que c’était un métier physique, qu’il fallait porter beaucoup de charges surtout lorsque l’on était seul. Selon lui, même pour un groupe de 40 personnes, il fallait une camionnette de matériel.

20. A l’audience du 15 mars 2005, le témoin P__________, chauffeur de taxi, a dit connaître le recourant depuis une dizaine d’années. Il savait qu’il faisait des banquets et en avait parlé à des clients. En 2000 ou peut-être 2001, il a souhaité obtenir les services du recourant pour une fête qu’il organisait en France et c’est ainsi qu’il a appris qu’il ne faisait plus de banquets en raison de son accident et qu’il travaillait uniquement le matin.

21. En date du 19 avril 2005, le témoin D__________, ressortissant turc, a expliqué travailler comme indépendant dans le commerce de produits alimentaires ; c’est ainsi qu’il avait sympathisé avec le recourant qui s’est dit très intéressé par ses produits pour les banquets et les soirées qu’il organisait. Il lui avait passé des commandes. Ces relations professionnelles ont duré jusqu’à son accident en 1998. Depuis, le recourant a totalement cessé de livrer des banquets et de lui passer des commandes. Il ne le voyait plus au travail comme avant ni au sport, le trouvait très changé et très touché tant physiquement que moralement, ayant perdu aussi son enthousiasme.

22. A l’issue de l’audience, les enquêtes étant closes, la cause a été gardée à juger.

La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1^er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. R et 56 T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l’art. 56 V al. 1 let. A ch. 2 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La LPGA est entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’assurance-invalidité. Cependant, le cas d’espèce reste régi par les dispositions de la loi fédérale sur l’assurance invalidité du 19 juin 1959 (LAI) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et que l’accident a eu lieu le 29 mai 1998 (ATF 129 V 4 consid. 1.2, 398 consid. 1.1 et les références). En revanche, les règles de procédure sont immédiatement applicables (art. 82 LPGA ; ATF 127 V 427 consid. 1).

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

5. Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’OCAI a refusé l’octroi d’une rente au recourant et par conséquent sur la méthode de calcul applicable.

6. Selon l’art. 4 LAI, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident.

Selon l’art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l’améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l’usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d’activité probable.

Selon l’art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins ; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins.

Chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF 128 V 30 consid. 1 ; ATF 104 V 136 consid. 2a et 2b).

Si les deux revenus hypothétiques provenant d’une activité lucrative ne peuvent être établis ou évalués de manière fiable, il convient alors de procéder, en utilisant par analogie la méthode spécifique appliquée aux personnes sans activité lucrative (art. 27 RAI), à une comparaison des activités pour évaluer le degré d’invalidité en fonction des conséquences, du point de vue du gain, de la diminution de la rentabilité des intéressés sur le plan professionnel. Il s’agit alors de la méthode d’évaluation dite extraordinaire.

La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d’évaluation et la méthode générale de comparaison des revenus réside dans le fait que dans la première hypothèse, le degré d’invalidité n’est pas évalué par une comparaison directe des revenus. Il s’agit au contraire de déterminer d’abord, sur la base de la comparaison des activités, l’empêchement imputable à l’affection puis d’apprécier séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain (cf ATF 106 V 136 ; ATFA du 30.04.01 dans la cause I 547/00. Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des fluctuations considérables par exemple pour des raisons conjoncturelles (pratique VSI 2/1998, p. 122ss ; RCC 1979, p. 228ss ; voir aussi ATAS n° 191/2004 du 30.03.2004).

8. En l’espèce, avant l’accident du 29 mai 1998, le recourant avait une activité de traiteur indépendant spécialisé dans la cuisine orientale et accomplissait en moyenne 68 heures de travail par semaine avec un seul employé à plein temps. Sur la base du dossier médical, il est établi et non contesté que son incapacité de travail dans son activité originelle est de 50%, dans la mesure où celle-ci est physiquement astreignante, ainsi que l’ont confirmé plusieurs témoins. Le recourant ne peut plus accomplir toutes les tâches seul avec un employé comme par le passé et doit se faire aider en engageant des extras. De fait, il a été contraint de restreindre le champ d’activité de son entreprise puisqu’il a dû renoncer à tout autre mandat que celui de la Z__________. A cet égard, les perspectives de développement auprès de cette société ne sont effectivement pas établies. En revanche, il a été est établi par les enquêtes que le recourant proposait des banquets, les enquêtes l’ont confirmé, et qu’il a dû renoncer à cette activité, ne travaillant plus que trois heures par jour.

In casu, l’évaluation de l’invalidité selon la méthode générale de comparaison des revenus est inappropriée. Il n’est effectivement pas justifié d’évaluer l’invalidité du recourant en se fondant sur les résultats comptables de son entreprise. Ceux-ci ont subi de fortes variations depuis 1995 pour des raisons principalement étrangères à l’atteinte à la santé. En premier lieu, il convient de relever que, avant l’apparition de l’invalidité, les recettes réalisées étaient manifestement sujettes à des fluctuations inévitables lors de toute création d’entreprise, puis que dès l’année 2000, le chiffre d’affaire a augmenté, ce développement apparaissant logique. Les chiffres montrent que l’entreprise était destinée à être florissante, promise à un franc succès, vu l’engouement général pour la cuisine étrangère, notamment orientale. Preuve en est que l’assuré était mandaté pour des banquets et commençait à être connu sur la place avant son atteinte à la santé.

Par conséquent, le seul fait que la comparaison des revenus faite par l’OCAI ne montre pas de perte de gain n’est pas pertinent et démontre l’inadaptation de la méthode. Il est logique en fait qu’une jeune entreprise, en temps normal, se développe.

Il est discutable également de prendre en considération, pour déterminer le revenu de l’assuré après l’invalidité, le résultat d’exploitation d’un seul et unique exercice annuel, celui de l’année 2001 en l’occurrence, sans tenir compte ni des charges supplémentaires engendrées par l’atteinte à la santé du recourant (engagement d’extras) ni des développements auxquels il a dû renoncer.

Par ailleurs, il est plus que probable que des facteurs conjoncturels aient exercé une influence importante sur les résultats d’exploitation. Il est en effet frappant de constater que le bénéfice de l’entreprise a plus que doublé subitement en 2000-2001 alors que l’assuré était limité physiquement. Ces circonstances ne peuvent être prises en considération dans le cadre d’une comparaison des revenus. Il convient par conséquent de procéder à une comparaison des activités pondérée par une prise en compte des perspectives de gain, et donc d’appliquer la méthode extraordinaire.

6. Cela étant, au vu des considérations qui précèdent, le Tribunal de céans ne peut effectuer le calcul ici et l’OCAI devra reprendre l’instruction de cette affaire. En particulier, l’estimation des empêchements subis par l’assuré dans son activité professionnelle devra être effectuée par l’administration dans le cadre d’une enquête économique conforme aux directives contenues dans la circulaire concernant l’invalidité et l’impotence (ch. 3112ss CIIAI) et l’invalidité du recourant devra être évaluée selon la méthode extraordinaire.

7. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens, lesquels sont fixés en l’espèce à 2’750 fr.

*****

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet.

En conséquence, annule la décision de l’OCAI et lui renvoie le dossier pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision.

Condamne l’OCAI au payement de dépens s’élevant 2'750 fr.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le