En la cause

contre

a) Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 135 consid. 2.3.1).

L'exigence contenue à l'art. 29 al. 3 de la constitution fédérale (Cst.) tend seulement à éviter que l'indigent ne se lance, parce qu'il plaide aux frais de la collectivité, dans des démarches vaines qu'une personne raisonnable renoncerait à entreprendre si, disposant de moyens suffisants, elle devait les financer de ses propres deniers. Pour apprécier les chances de succès, il faut faire abstraction de l'indigence du requérant. D'une manière purement objective, il y a lieu de se demander si une personne raisonnable, disposant des ressources nécessaires, agirait de cette manière si les coûts du litige lui incombaient. Lorsqu'il apparaît d'emblée que les risques de succomber l'emportent nettement sur les perspectives de l'emporter, la réponse est négative.

La situation s'apprécie sur la base d'un examen provisoire et sommaire et, en cas de doute, l'assistance judiciaire doit être octroyée, la décision étant laissée au juge du fond (ATF non publié du 8 décembre 2000 5P.362/2000 ; ATF 88 I 144; Arthur HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, p. 168).

b) L’affaire doit être d’une complexité telle que l’on ne peut attendre de l’assuré qu’il forme opposition sans l’assistance d’un conseil.

c) Enfin, l’assuré doit être dans le besoin, en ce sens qu’il n’est pas en mesure d’assumer les frais d’assistance juridique sans compromettre les moyens nécessaires à son entretien normal et modeste. Les prescriptions fédérales en matière de contentieux dans l’assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires précisent que pour déterminer le besoin économique de l’assuré, il convient de prendre en considération les revenus effectifs, y compris ceux du conjoint faisant ménage commun, et, au titre des dépenses, le montant mensuel de base selon les directives de la Conférence suisse des préposés aux offices des poursuites et des faillites, augmenté d’un supplément de 30%. A ce montant, il y a lieu d’ajouter notamment, le loyer et les charges, les primes d’assurance-maladie et les impôts.

d) Il convient encore de relever qu'en matière d'assurances sociales, la jurisprudence considère que la nécessité d'une assistance gratuite est fonction des circonstances du cas concret, des spécificités des règles de procédure applicables, ainsi que des particularités de la procédure en cause. Il y a lieu de prendre en compte à cet égard le degré de complexité des questions juridiques soulevées, ainsi que celui de l'état de fait de la cause, mais aussi des éléments de la personne même du requérant, tels que par exemple son aptitude à faire face aux exigences de la procédure. Si celle-ci a une très grande influence sur la situation juridique du requérant, l'assistance est en principe justifiée; dans le cas contraire, on ne l'admettra que si des questions délicates de droit ou de fait, auxquelles le requérant ne peut faire face seul se posent et que les conseils fournis par le représentant d'une association, un assistant social, un spécialiste ou toute autre personne de confiance désignée par une institution sociale n'entrent pas en ligne de compte. La nécessité d'une assistance n'est pas exclue du seul fait que la procédure est régie par la maxime d'office ou le principe inquisitoire, obligeant l'autorité à participer à l'établissement des faits déterminants. La maxime d'office justifie cependant une application restrictive des conditions susmentionnées (ATF 125 V 32; ATFA non publié I 186/04 du 6 juillet 2004 et les références citées dans ces arrêts).

La caisse considère que l'opposition était dénuée de chances de succès et que l'affaire n'était pas d'une complexité telle que l'intervention d'un avocat se justifiait. Elle relève par ailleurs que la recourante avait la possibilité de se présenter au guichet pour former opposition ou de s'adresser à un service officiel d'assistance sans devoir faire appel à un avocat, le litige ne pouvant être qualifié d'exceptionnel.

La recourante quant à elle s'oppose à la décision lui accordant uniquement 23 mois d'allocations familiales pour son fils cadet et conteste l'argumentation juridique de la caisse. Elle estime en outre que les conditions d'indigence donnant droit à l'assistance juridique sont manifestement réalisées eu égard à sa profession, à son départ de Suisse après avoir perdu son emploi, à la charge que représentent ses trois enfants et à l'absence d'indemnité de chômage.

S'agissant de la condition des chances de succès, il sied de constater que la problématique de la prescription des allocations familiales arriérées, seule question litigieuse en l'espèce, est juridiquement complexe. En effet, tant le texte de la loi que les travaux préparatoires peuvent prêter à interprétation de sorte que l'on ne saurait considérer d'emblée que l’opposition à la décision de la CAFNA limitant l'octroi d'allocations familiales pour une durée de 23 mois et pour le seul fils cadet de l'assurée était dénuée de toute chance de succès.

Selon la jurisprudence, la condition de la nécessité d'une assistance par un avocat est réalisée lorsque l’affaire est d’une complexité telle que l’on ne peut attendre de l’assuré qu’il forme opposition sans l'intervention d'un avocat. Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découle (ATFA non publié I 87/2001 du 11 mai 2001, consid. 4c; ATF 103 V 47; ATF 128 I 232 consid 2.5.2 et les références; par analogie ATF 122 III 393 consid. 3b et les références).

En l'occurrence, il est constant que la recourante, qui ne comprend que l'anglais, ne dispose d'aucune connaissance juridique et que compte tenu de sa situation personnelle et financière l'enjeu du litige revêt à ses yeux une certaine importance.

En outre, comme cela a déjà été relevé, la question litigieuse est juridiquement complexe et il était dès lors nécessaire d'étayer l'opposition par des arguments juridiques.

Par ailleurs, l'argument de la CAFNA selon lequel la recourante avait la possibilité de se présenter au guichet pour former opposition oralement ou de se rendre auprès de services officiels d'assistance ou d'autres institutions sociales n'est pas pertinent dans la mesure où celle-ci était déjà retournée dans son pays d'origine, les Philippines, au moment où la décision de la CAFNA a été rendue.

Le tribunal de céans constate par conséquent que le recours à un avocat était nécessaire dans le cadre de la procédure d'opposition.

Reste donc à examiner la condition du besoin.

Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4^ème édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2^ème édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5 let. b 125 V 195 consid. ch. 2 et les références).

En l’espèce, la recourante a quitté la Suisse après avoir perdu son emploi et vit aux Philippines avec son époux et leurs trois enfants, nés respectivement les 31 janvier 1984, 5 mai 1985 et 28 septembre 1990. Selon les éléments figurant dans le mémoire de recours, les trois enfants sont à la charge de la recourante qui ne touche aucune indemnité de chômage. Ces faits, qui apparaissent tout à fait probables et dont aucun élément ne vient mettre en doute la véracité, seront donc tenus pour établis.

Par ailleurs, il résulte du questionnaire de demande d'allocations familiales, daté du 2 mars 2005, que l'époux de la recourante était à cette époque au chômage sans que l'on sache s'il percevait des indemnités. Il n'est toutefois pas nécessaire de déterminer s'il perçoit ou non des indemnités ou des revenus dans la mesure où, compte tenu du niveau de vie aux Philippines, d'éventuelles ressources provenant du chômage ou d'un emploi ne permettraient pas à l'évidence de prendre en charge les honoraires d'avocat genevois sans compromettre les moyens indispensables à l'entretien d'un ménage de cinq personnes et cela même si les charges à prendre en compte sont bien moins élevées que les dépenses d'un ménage vivant en Suisse.

Les trois conditions d’octroi de l’assistance juridique gratuite pour la procédure d’opposition étant réalisées, la recourante doit être mise au bénéfice de l’assistance juridique pour la procédure devant la CAFNA.

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet.

Annule la décision de la CAFNA du 5 janvier 2006.

Dit que l’assistance juridique gratuite doit être octroyée pour la procédure d’opposition.

Se déclare incompétent pour trancher la question de l’octroi de l’assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure de recours.

Transmet copie du mémoire de recours valant demande d’assistance juridique gratuite pour la procédure de recours au service de l’assistance juridique.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au service de l'assistance juridique par le greffe