A/98/2006

ATAS/265/2006 du 20.03.2006 ( CHOMAG ) , ADMIS

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En fait
En droit
Par ces motifs
RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE

 

A/98/2006 ATAS/265/2006

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 20 mars 2006

 

En la cause

Monsieur R__________, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître HORNUNG Mike

recourant

 

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, groupe réclamations, sis route de Meyrin 49, case postale 288, 1211 Genève 28

intimé

 


EN FAIT

M. R__________, né le 22 avril 1964, a créé en 1993 la société APR - Agence de sécurité Philippe Rigolone, inscrite dans le répertoire des entreprises du canton de Genève. L'assuré a depuis cette date exercé une activité d'agent de sécurité privé pour le compte de sa société.

Le 25 mars 1998, l'assuré a déposé une demande d'indemnité de chômage, laquelle a été refusée dès lors qu'il n'avait pas cotisé auprès d'un employeur.

Entre le 7 juillet 1998 et le 31 août 2000, il a été engagé à plein temps par la SA des Hôtels Président comme agent de sécurité pour un salaire brut mensuel de fr. 5'200.-, puis en tant que responsable sécurité maintenance à la X_________ (Suisse) SA du 1er septembre 2000 au 30 novembre 2001 pour un salaire mensuel brut de fr. 6'020.-.

Le 30 novembre 2001, l'assuré a déposé une nouvelle demande d'indemnités de chômage et un délai-cadre a été ouvert en sa faveur du 1er décembre 2001 au 30 novembre 2003. Il a perçu 433,4 indemnités journalières.

Selon les données "PLASTA" de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE), un entretien conseil et d'accueil du 7 décembre 2001 mentionne que l'assuré prospecte le secteur de la sécurité et, le 10 janvier 2002, il est relevé qu'il possède une carte d'agent de sécurité indépendant et qu'il est plutôt porté par des missions de sécurité. Selon un entretien du 14 février 2002 il est noté qu'il y aurait une collaboration possible avec le bureau d'investigations "CAB S_________ - GE" (soit le Cabinet S_________ Investigations - ci-après : le cabinet S_________) qui pourrait lui proposer des missions en gain intermédiaire et l'assuré envisage un partenariat à moyenne échéance. Puis, selon les entretiens conseils subséquents du 28 mars 2002 au 24 janvier 2003 il est mentionné que l'assuré effectue des missions de sécurité comme indépendant au titre de gain intermédiaire. Le 16 avril 2002 , il est relevé que l'assuré analyse toujours la possibilité de constituer une Sàrl en partenariat avec une société de la place connue dans le domaine du renseignement.

L'assuré a déclaré des gains intermédiaires réalisés auprès de sa société dans le cadre de missions de sécurité en avril 2002 (fr. 600.-), juin 2002 (fr. 150.-), juillet 2002 (fr. 510.-), septembre 2002 (fr. 450.-), octobre 2002 (fr. 540.-), novembre 2002 (fr. 630.-) et janvier 2003 (fr. 420.-).

Dès le 1er mars 2003, il a été engagé par Z_________ Services AG comme concierge pour un salaire mensuel de fr. 2'400.- à 40 %. Il était prévu que dès le 1er janvier 2004 son temps de travail augmente à 100 % pour un salaire mensuel brut de fr. 6'000.-. Le 30 septembre 2003, l'employeur a résilié son contrat de travail pour le 31 décembre 2003.

Selon la Dresse Stefania SERENI KELLER, l'assuré a été en incapacité totale de travailler pour maladie du 28 novembre 2003 au 31 mars 2004. Des indemnités journalières maladie ont été versées à l'assuré du 28 novembre 2003 jusqu'au 29 février 2004.

Un entretien conseil de l'OCE du 27 février 2003 mentionne qu'il reste en gain intermédiaire et poursuit en parallèle ses missions de sécurité sur appel.

Le 9 mars 2004, l'assuré a déposé une nouvelle demande d'indemnité de chômage dès le 1er avril 2004 et il a bénéficié d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation valable jusqu'au 31 mars 2006.

Dès avril 2004, il a effectué des recherches d'emploi à plein temps et perçu des indemnités de chômage. Il n'a plus déclaré de gain intermédiaire. Le 15 juin 2004, son conseiller relève que ses recherches d'emplois sont "nombreuses, apparemment de qualité, mais pas de succès".

Le 1er août 2004, il a quitté Genève pour s'installer dans le canton de Vaud et son dossier a été repris par l'Office vaudois compétent.

Le 1er septembre 2004, il a été engagé par le cabinet S_________ comme cadre dirigeant, responsable technique et administration, au bénéfice d'une allocation d'initiation au travail (AIT) du chômage.

Le 9 novembre 2004, l'assuré a été entendu par l'OCE lequel entendait déterminer, par le biais d'une enquête, si ce dernier exerçait une activité non déclarée pour son agence de sécurité. L'assuré a déclaré qu'il gérait l'agence de sécurité P. Rigolone depuis 1993 et qu'il y avait environ 15 agents de sécurité en fonction. Il s'était associé au cabinet S_________ depuis fin 2001, lequel s'occupait de la gestion des comptes. Il avait uniquement fonctionné comme cadre dirigeant dans son entreprise, avec quelques remplacements sur le terrain, annoncés comme gain intermédiaire. Depuis l'année passée il avait cherché des mandats. Il avait prospecté et quelques contrats avaient pu être signés (V_________en mars 2004, V_________en juillet 2004). La société n'avait toutefois pas réalisé de bénéfices. Il ne pouvait quantifier le temps passé dans sa société. Il avait exercé sans obtenir aucun revenu.

Le 18 janvier 2005, la Caisse cantonale genevoise de chômage a requis de la section assurance-chômage de l'OCE (SACH) de déterminer l'aptitude au placement de l'assuré dès le 1er avril 2004. Elle relève que cette aptitude ne peut être mise en cause jusqu'au 30 novembre 2001.

Le 12 mai 2005, la société Y_________SA a été inscrite au registre du commerce de Genève. L'assuré en est l'administrateur président avec signature individuelle et Mme Sandra S_________ Canale l'administratrice avec signature individuelle. Il a en conséquence fait radier sa propre société APR P. Rigolone du registre des entreprises genevoises.

Par décision du 6 juin 2005, la SACH a nié le droit à l'indemnité de l'assuré dès le 1er avril 2004 en considérant qu'il ne présentait plus toute la disponibilité nécessaire pour se mettre au service d'un employeur, occupé qu'il était à la bonne marche et au développement de son agence de sécurité. Cette activité, non contrôlable, devait être assimilée à un plein temps.

Le 7 juillet 2005, l'assuré a fait opposition à la décision précitée. Il relève qu'il avait exercé une activité pour sa propre société alors qu'il travaillait à plein temps pour l'Hôtel Président Wilson, puis pour la X_________. Il avait systématiquement annoncé ses missions de sécurité à son conseiller et informé qu'il continuait son travail de prospection dans le domaine de la sécurité. Il a indiqué à l'OCE qu'il n'avait pas exercé d'activité indépendante d'avril à juillet 2004. Il sortait en avril 2004 d'une période de lourde dépression et avait laissé le soin au cabinet S_________ de gérer le personnel. Il avait annoncé à l'OCE dès le premier entretien-conseil du 7 décembre 2001 qu'il possédait une carte d'agent de sécurité indépendant.

D'avril à juillet 2004, il s'était borné à mettre à disposition sa carte à des tiers et à en assurer la responsabilité. Depuis 2001, il s'était associé au cabinet S_________ en restant responsable des ressources humaines et de la prospection de clients, soit un travail inférieur à 10 heures par semaine. Le cabinet S_________ pouvait de ce fait accepter des mandats d'agent de sécurité et s'occuper de certaines activités administratives de la société APR Agence P. Rigolone, laquelle n'avait d'ailleurs réalisé aucun bénéfice depuis 1998.

Son conseiller avait relevé, le 15 juin 2004, que ses recherches d'emploi étaient nombreuses et de qualité. Pendant toute la durée de son incapacité de travail puis jusqu'à août 2004 il n'avait plus assumé sa fonction de cadre gérant au sein de son entreprise. Son aptitude au placement était admise avant avril 2004 alors même que son activité indépendante était plus conséquente. Il avait prouvé son aptitude à l'emploi malgré son travail d'indépendant en acceptant un travail de concierge et en assumant ses obligations professionnelles pour l'Hôtel Président Wilson et la X_________. Enfin, la création de Y_________SA était intervenue près d'une année après la période litigieuse.

Le 23 novembre 2005, le groupe réclamations de l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré en considérant que celui-ci n'avait pas démontré que son activité indépendante en tant que cadre dirigeant au sein de sa propre société avait diminué depuis son association avec le cabinet S_________, ni depuis le 1er avril 2004. Au contraire, il avait déclaré qu'il avait obtenu de nouveaux clients depuis janvier 2004, ce qui démontrait une évolution dans l'activité indépendante de l'intéressé, qu'il qualifiait d'ailleurs de grand investissement de sa part, que son engagement pour le cabinet S_________ le 1er septembre 2004 avait engendré la création de Y_________SA en mai 2005, confirmant l'évolution de son activité indépendante. Son activité indépendante depuis avril 2004 était ainsi incontrôlable.

Le 9 janvier 2006, l'assuré a recouru à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales en concluant à son annulation. Il était erroné de dire que son taux d'activité avait augmenté. Les contrats relatifs aux nouveaux clients avaient été conclus alors que ceux-ci avaient déjà été approchés une première fois et avaient été possible en raison de problèmes survenus avec un concurrent du cabinet S_________. Il n'avaient engendrés aucune augmentation de son temps de travail. La reprise de son activité, suite à sa maladie, avait d'ailleurs été très lente. Son conseiller était au courant du fait qu'il prospectait de la clientèle et la SACH avait jugé que cela n'empêchait pas son aptitude au placement. L'idée de créer Y_________SA n'était intervenue qu'au début de 2005 lorsqu'un investisseur s'était présenté et n'était pas le fruit de l'association entre le cabinet S_________ et APR P. Rigolone. L'OCE violait les règles de la bonne foi, en se contredisant, puisqu'il l'avait toujours considéré apte au travail nonobstant son activité indépendante.

Le 8 février 2006, l'OCE a conclu au rejet du recours en soulignant que l'assuré ne démontrait toujours pas une diminution de son activité depuis fin 2001, ni depuis le 1er avril 2004. Ses emplois (Hôtel Président Wilson et X_________) étaient antérieurs à son changement d'activité depuis fin 2001. Son but était bien de trouver une place adéquate comme responsable au sein de sa propre société. Il n'avait pas fait part à son conseiller de son changement de fonction depuis 2000, ni de son association avec le cabinet S_________ depuis 2001.

Enfin, l'assuré lui-même et Mme S_________ étaient administrateurs de la Y_________SA. La création de celle-ci était bien le fruit des efforts déployés par l'assuré et le cabinet S_________.

Le 13 février 2006, le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle. Le recourant a déclaré :

"La décision de créer Y_________SA a été prise début 2005 par Messieurs C_________, B_________ et Madame S_________ ainsi que moi-même "en tant que cinquième roue du char". Ces personnes étaient intéressées par le fait que je possédais une autorisation d'exercer une entreprise de sécurité privée. M. B_________ était le financier principal de la société. Il est actuellement également employé, la société CSI ayant au total 14 employés.

J'ai décidé de radier ma propre société APR R__________ dès lors que je ne pouvais conserver deux entreprises de sécurité. Je précise que Mme S_________ m'avait demandé de rejoindre la société CSI alors que je travaillais depuis septembre 2004 pour le cabinet S_________ INVESTIGATIONS.

Depuis 1993 je détiens l'accréditation et j'ai œuvré au sein de ma société en tant que dirigeant et en tant qu'agent de sécurité sur le terrain. Dès 1998, j'ai diminué mon activité sur le terrain car j'étais engagé à plein-temps par l'Hôtel Président puis par la X_________. En 2000 j'avais 2 ou 3 employés. Entre 1993 et 2000 la société disposait d'un employé en plus de moi-même. Jusqu'en 1998 j'ai vécu uniquement du salaire retiré par la société. L'association avec le cabinet S_________, qui est une agence de détectives privés, m'a permis de réduire mon activité dès fin 2001 (notamment la recherche de clientèle et la gestion sur le terrain). M. C_________ et dans une moindre mesure Mme S_________ ont repris ces charges de travail. C'était un soulagement pour moi de pouvoir utiliser cette structure notamment pour le travail administratif, les salaires, le paiement des charges sociales. M. C_________ et Mme S_________ sont devenus agents de sécurité sous ma licence. J'ai annoncé à mon conseiller de l'OCE l'association avec le cabinet S_________.

Je précise qu'entre décembre 2001 et février 2002 nous avons mis en place la collaboration entre ma société et le cabinet S_________, laquelle s'est concrétisée par la suite.

Le démarchage des clients W_________, U_________et V_________a été fait exclusivement par le cabinet S_________, soit par M. C_________. Je n'ai pas consacré de temps à cette tâche là. Le cabinet S_________ a commencé à prendre de l'ampleur et c'est pour cette raison qu'une place à plein-temps a pu m'être proposée dans le courant de l'été 2004. Cette proposition ne m'a pas empêché de faire des recherches pour le chômage. En avril 2004 je ne savais absolument pas que j'allais être engagé par le cabinet S_________. Mon but était donc de retrouver un travail. En 2004 il fallait absolument que je retrouve un travail. J'ai donc cherché dans tous les domaines possibles, toujours avec le soutien et l'accord de mon conseiller. J'ai été indemnisé par le chômage vaudois un mois, la procédure est actuellement suspendue en attendant la décision de la procédure genevoise.

En novembre 2004, j'ai annoncé que 15 personnes étaient accréditées comme agents de sécurité, il s'agissait d'employés du cabinet S_________ qui travaillaient sous ma responsabilité. Antérieurement je n'avais qu'un seul employé et depuis 2001 M. C_________ et Mme S_________".

L'OCE a déclaré :

"Jusqu'à fin 2003 l'aptitude au placement du recourant est admise. Dès avril 2004 nous la nions en fonction des déclarations faites par le recourant en novembre 2004, notamment celles relatives au fait que sa société avait 15 employés et qu'il avait prospecté et obtenu de nouveaux clients tels que W_________, U_________ et V_________, sans pour autant déclarer de revenus.

Si le Tribunal devait reconnaître l'aptitude au placement, je demande à ce que le dossier soit renvoyé à la Caisse cantonale pour calcul du gain conforme en fonction de l'activité du recourant liée à l'association du cabinet S_________. Nous maintenons l'inaptitude au placement de l'année 2004".

23. Sur quoi la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

La loi genevoise du 22 novembre 1941 sur l’organisation judiciaire (LOJ ; E 2 O5) a été modifiée et a institué, dès le 1er août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales. composé de cinq juges, dont un président et un vice-président, cinq suppléants et seize juges assesseurs (art. 1 let. r et 56T LOJ).

Suite à l’annulation de l’élection des juges assesseurs par le Tribunal fédéral (TF) le 27 janvier 2004 (ATF 130 I 106), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente (art. 162 LOJ) permettant au TCAS de siéger sans assesseurs, à trois juges titulaires, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.

Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le TCAS connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 LPGA relatives à la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est donc établie.

Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).

Le litige porte sur l'aptitude au placement du recourant entre le 1er avril et le 31 juillet 2004.

a) L’aptitude au placement est admise si le chômeur est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qu’il est en mesure et en droit de le faire, aux termes de l’art. 15 al. 1 LACI. L’aptitude au placement présuppose ainsi, d’une part, la faculté de fournir un travail sans que l’assuré en soit empêché pour des raisons inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, soit la volonté de prendre un tel travail s’il se présente et une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à l’emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 120 V p. 391 consid. 1).

La notion d’aptitude au placement se différencie de l’employabilité sur le marché du travail. Elle met l’accent sur l’aspect subjectif, c’est-à-dire sur la personne elle-même tandis que l’employabilité répond avant tout à des critères objectifs indépendants de la volonté de l’assuré. Lorsqu’un assuré disposé à travailler, en mesure et en droit de le faire cherche du travail, il est en principe réputé apte à être placé, indépendamment de son employabilité, pour autant que cette dernière ne soit pas considérablement entravée par des obligations personnelles ou d’autres dispositions prises par l’assuré (Circulaire relative à l’indemnité de chômage éditée par le Secrétariat d’Etat à l’économie – IC B 154).

b) L’assuré en gain intermédiaire, salarié ou indépendant, doit être apte au placement. Il doit être disposé à interrompre le plus rapidement possible – tout en respectant le délai de congé légal ou un temps de réaction raisonnable pour mettre fin à son activité indépendante – son gain intermédiaire, s’il peut être placé ou si un emploi réputé convenable lui est assigné (IC B 167). Seules des activités indépendantes à caractère transitoire temporaire et ne nécessitant que peu d’investissement entrent en ligne de compte comme gain intermédiaire. L’assuré qui exerce une telle activité doit poursuivre intensivement ses recherches en vue de trouver une activité salariée. Il ne peut envisager d’exercer une activité indépendante que pour éviter d’être au chômage. S’il souhaitait depuis longtemps entreprendre une activité indépendante et qu’il profite de son chômage pour se lancer par le biais du gain intermédiaire, l’aptitude au placement doit lui être niée. L’assuré doit abandonner son gain intermédiaire indépendant au même titre qu’il devrait interrompre toute activité salariée dès qu’il trouve un emploi réputé convenable (IC B 168).

On déterminera si l’assuré s’est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l’aide des critères suivants :

étendue des dispositions et des engagements de l’assuré (création d’entreprise, location de locaux à long terme, contrat d’engagement de personnel, investissement etc.) ;

importance des dépenses au regard du revenu brut, ;

déclaration, intention et comportement de l’assuré ;

intensité de l’activité indépendante ;

recherche d’une activité salariée (IC B 169).

Les dispositions et engagements que l’assuré a pris pour exercer son activité indépendante ne doivent pas être trop importants et doivent être facilement résiliables. Ils ne doivent pas l’empêcher de prendre rapidement une activité salariée. Si l’assuré néglige manifestement de rechercher une activité salariée pour se concentrer sur son activité indépendante, on peut présumer qu’il renonce à rechercher une activité salariée (IC B 170).

Il n’incombe pas à l’assurance chômage de continuer à indemniser l’assuré qui a entrepris une activité indépendante si celle-ci ne l’occupe pas entièrement ou ne lui rapporte pas assez.

De même, est inapte au placement, l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée parce qu’il a entrepris – ou envisage d’entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié et qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute disponibilité normalement exigible. La réalisation de ces conditions doit être examinée au regard du principe de la plus grande vraisemblance, sur la base de circonstances objectives et subjectives (dispositions prises, obligations personnelle et juridique, temps disponible, investissement, recherche d’emploi, déclaration d’intention ; bulletin AC 94/1 fiche 3/2).

Ce qu’il faut examiner, c’est si l’exercice effectif d’une activité lucrative indépendante est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés quant à l’exercice d’une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212 consid. 1a) s’appliquent mutatis mutandis à une activité indépendante (ATFA non publié du 2 mars 2001 en la cause C 203/00 Sm). Ainsi, l’aptitude au placement peut être niée notamment en raison de recherches d’emplois continuellement insuffisantes, en cas de refus réitérés d’accepter un travail convenable, ou encore lorsque l’assuré limite ses démarches à un domaine d’activité dans lequel il n’a, concrètement, qu’une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et les références, ATFA non publié du 19 août 2000 en la cause C 234/01/Kt).

c) Le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l’assurance-chômage indemnise en principe la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 2 et 3 LACI). Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de salaire en application de l’art. 24 LACI, l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d’un emploi réputé convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration ; on tiendra toutefois compte du délai de résiliation des rapports de travail en cours ou, dans le cas d’un indépendant, d’une période de réaction ou de transition appropriée. En revanche, l’assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité qu’il a prise durant une période de contrôle ne saurait être indemnisé par le biais des dispositions sur le gain intermédiaire, faute d’aptitude au placement (GERHARDS, « Arbeitslosenversicherung : Stempelferien, Zwischenverdienst und Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen – Drei Strietfragen, RSAS 1994, p. 350 sv.). Cela vaut aussi pour une activité indépendante à temps partiel (sauf si cette activité peut être exercée en dehors d’un horaire normal de travail ) : l’intéressé doit avoir la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié (ATFA non publié du 15 mai 1997 en la cause C 67/96, ATFA non publié du 9 janvier 2001 en la cause C 332/00 Mh).

6. a) En l'espèce, l'autorité intimée a admis l'aptitude au placement du recourant jusqu'à la fin de l'année 2003. Elle a cependant considéré que dès 2004, l'activité indépendante du recourant avait évolué de telle manière qu'il avait pu se faire engager par le cabinet S_________ en septembre 2004, puis créer avec celui-ci la société Y_________SA, ce qui démontrait qu'il était occupé dès le 1er avril 2001 à la bonne marche et à l'évolution de son activité indépendante.

b) Cependant, force est de constater que l'autorité intimée n'a pas rendu vraisemblable une augmentation de l'activité indépendante du recourant dès janvier 2004, par rapport aux années précédentes durant lesquelles l'aptitude de ce dernier est admise alors même qu'il exerçait son activité indépendante de responsable pour la société APR P. Rigolone.

En effet, le recourant s'est inscrit à nouveau à l'OCE le 1er avril 2004, suite à la perte de son travail de concierge par la société Z_________ SA. Selon l'autorité intimée, ce travail, contrairement à celui exercé pour l'Hôtel Président Wilson et la X_________, permettait au recourant d'exercer sa fonction indépendante de dirigeant dans une mesure plus importante qu'auparavant dès lors qu'il était à temps partiel. Or, la confirmation d'engagement du recourant du 10 février 2003 de Z_________ SA prévoit certes un emploi à 40 % dès le 1er mars 2003 puis à 50 % dès le 1er novembre 2003 mais surtout à 100 % dès le 1er avril 2004, ce qui exclut le fait que le recourant n'aurait accepté qu'un travail à temps partiel en raison de l'importance de son activité indépendante.

Par ailleurs, le recourant a expliqué que la décision de créer la société Y_________SA avait été prise début 2005 seulement. Si l'on peut légitimement admettre que des pourparlers et une organisation en vue de cette création ont pu avoir lieu antérieurement, cela doit être limité à septembre 2004, date à laquelle le recourant a été effectivement engagé par le cabinet S_________ et était en particulier en contact avec Mme S_________, autre administratrice de Y_________SA. En effet, aucun élément au dossier ne permet d'admettre que la synergie existant entre le cabinet S_________ et l'activité indépendante du recourant dès la fin 2001 - laquelle, connue de l'autorité intimée (cf. données plasta, entretien-conseil du 14 février 2002, comparution personnelle des parties du 13 février 2006) n'a eu aucune incidence sur la décision de celle-ci de reconnaître le recourant apte au placement jusqu'à fin 2003 - ait gagné en ampleur dès le 1er avril 2004 de telle façon que l'on doive considérer que le recourant ne disposait plus, dès cette date, d'une aptitude subjective au placement.

Le recourant a expliqué en audience de comparution personnelle, que sa société employait dès l'année 2000 deux à trois personnes et que l''association avec le cabinet S_________ lui avait permis de réduire, dès fin 2001, son activité, notamment la recherche de clientèle et la gestion. Son activité de dirigeant de sa propre société, n'avait engendré aucun revenu. Ce fait n'est pas contesté par l'autorité intimée pour la période 2001-2003, en dehors des gains intermédiaires du recourant liés à des missions de sécurité. En particulier, la recherche des client W_________, V_________et V_________a vait été faite par le cabinet S_________. A cet égard, il apparaît fort probable que des contrats signés début 2004 aient donné lieu à un travail de prospection antérieur, soit, au plus tôt, courant 2003. Ces déclarations du recourant sont confortées par le fait que le recourant était de novembre 2003 à mars 2004 en incapacité totale de travail pour maladie, ce qui exclut qu'il ait à cette époque justement déployé une activité indépendante plus importante que par le passé. Quant aux 15 employés annoncés à l'OCE en novembre 2004, il s'agit en réalité d'employés du cabinet S_________ qui ont œuvré comme agent de sécurité à un moment ou à un autre, sous sa responsabilité. Le recourant a expliqué que sa société avait un seul employé jusqu'en 2004 et deux employés dès 2001, soit Mme S_________ et M. C_________.

En toute hypothèse, il convient de constater que même si le recourant a déployé une activité indépendante, celle-ci ne saurait être considérée d'une ampleur telle qu'elle devrait conduire à lui dénier son aptitude au placement. En effet, une telle activité a toujours été jugée par l'autorité intimée compatible avec ses recherches d'emplois et ne l'a d'ailleurs pas empêché d'accepter un emploi à plein temps pour l'Hôtel Président, la X_________ et ensuite Z_________ SA (prévu dès janvier 2004). Or, il n'apparaît pas vraisemblable, compte tenu des circonstances, que l'activité indépendante du recourant ait particulièrement augmenté dès janvier 2004, comme il n'apparaît pas vraisemblable non plus que le recourant aurait eu clairement l'intention de se lancer dans une activité indépendante à plein temps dès avril 2004.

A cet égard, il n'est pas contesté par l'autorité intimée que le recourant a effectué entre avril et juillet 2004 de multiples recherches d'emplois, jugées par son conseiller comme étant "nombreuses et de qualité".

Selon les critères précités (cf. supra consid. 5b) liés à l'indice d'une activité indépendante, aucun ne sont remplis par le recourant dès avril 2004.

En particulier, le recourant avait informé l'OCE de son intention - ce qui ressort des données plasta relatives aux entretiens conseils dès le 7 décembre 2001 - de "prospecter dans le domaine de la sécurité (le 7 décembre 2001)", de "constituer une Sarl en partenariat avec une société dans le domaine du renseignement (16 avril 2002)", "d'envisager un partenariat avec le cabinet S_________ à moyenne échéance (14 février 2002)", ce qui démontre plutôt qu'il recherchait depuis 2001 en tous les cas une possibilité de développer une activité indépendante, sans que cela ne se soit concrétisé à un point tel que son aptitude au placement puisse être remise en cause pendant la durée où il a bénéficié d'indemnités de chômage.

Enfin, c'est dans le courant de l'été 2004 que le cabinet S_________ a finalement pu lui proposer une place de travail, l'activité dans le domaine de la sécurité commençant à prendre de l'ampleur. Or, il n'est pas établi que cet engagement aurait été décidé antérieurement.

7. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et il sera constaté que le recourant était apte au placement entre avril et juillet 2004.

Une indemnité de fr. 1'500.- sera allouée au recourant qui obtient gain de cause.


 

PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant

(conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ)

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet.

Annule la décision sur opposition de l'OCE du 24 novembre 2005.

Constate l'aptitude au placement de M. R__________ entre avril et juillet 2004.

Condamne l'intimé à verser au recourant une indemnité de fr. 1'500.-.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettre a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas enter en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

 

La greffière

 

Nancy BISIN

 

La Présidente

 

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et au Secrétariat d’Etat à l’économie par le greffe le