dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, représentés par Tax Consulting Sàrl, avec élection de domicile

contre

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE

ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS

1.             Domiciliés à Genève du 13 octobre 2010 au 18 septembre 2018, les époux Madame A______ et Monsieur B______ ont bénéficié du régime d’imposition selon la dépense.

2.             En 2017, M. B______ (ci-après : le contribuable) et Monsieur C______ détenaient chacun la moitié du capital-actions (composé de 100 actions de CHF 1'000.- chacune) de la société genevoise D______ SA (ci-après : D______), dont le but était « prise et administration de participations à toutes sociétés ou entreprises, notamment européennes, pour son propre compte ou pour le compte de tiers, à l'exception de participations immobilières en Suisse prohibées par la LFAIE » [Cette société a été radiée du registre de commerce de Genève en ______ 2021].

Ils détenaient par ailleurs chacun la moitié du capital-actions de la société chypriote E______LTD (ci-après : E______).

3.             Aux termes d’un contrat du 10 mars 2017, conclu entre les deux sociétés précitées et le contribuable, celui-ci a fait augmenter le capital-actions de E______, constitué de 1'000 actions nominatives valant EUR 1.- chacune, à 2'000 actions de la même valeur nominale (avec une prime d’émission de EUR 5'990.- par chaque nouvelle action), a souscrit 500 de ces nouvelles actions et les a payées par la remise à E______ de sa moitié du capital-actions de D______, dont la valeur s’élevait à USD 3'175'000.- (y compris sa valeur nominale de CHF 50'000.-).

4.             Par contrat du même jour le contribuable a vendu à M. C______ sa moitié du capital-actions de E______ pour le prix de USD 3'175'000.- (CHF 3'126'146.-).

5.             Dans leur déclaration fiscale 2017, les contribuables ont indiqué que la participation dans D______ avait été vendue le 10 mars 2017.

6.             Les 9 septembre et 13 novembre 2019, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a demandé au contribuable de lui remettre notamment les états financiers de E______ au 31 décembre 2016 et 2017, indiquant la composition du capital-actions de cette dernière.

7.             Le 3 février 2020, les contribuables ont remis à l'AFC-GE les comptes 2016-2017 de E______, faisant état de recettes nulles en 2016 et 2017, des actifs de USD 434.- en 2016 et USD 6'341'327.- en 2017 (dont « Trade and other receviables » de USD 6'340'345.-) et des passifs « Share capital » de USD 1'359.- en 2016 et USD 2'422.- en 2017 et « Share premium » de USD 0.- en 2016 et USD 6'348'937.- en 2017. Afin d’expliquer l’absence de toute participation dans le bilan de cette société, ils ont indiqué que les actions de D______ avaient été, dès leur vente à E______ du 10 mars 2017, destinées à être cédées à M. C______. Ainsi, à cette même date, le contribuable avait vendu sa participation de 50 % dans E______ à M. C______, qui l’avait par la suite transférée dans une autre société sans lien avec le contribuable. En conséquence, la cession par le contribuable des actions de D______ était en réalité « une cession à une personne physique par le biais d’une société chypriote qui [avait] fonctionné comme simple véhicule fiduciaire ».

8.             Par bordereaux du 20 août 2020, l'AFC-GE a intégré dans l’assiette fiscale des contribuables un revenu mobilier de CHF 3'076'146.-, résultant du transfert des titres de D______, et l’a imposé à concurrence de 60 %, compte tenu d’une réduction de CHF 1'230'458.- pour participations qualifiées privées.

9.             Par réclamation du 18 septembre 2020, sous la plume de leur mandataire, les contribuables ont fait valoir que pour des « raisons de confidentialité », et compte tenu du fait que le contribuable et M. C______ étaient « politiquement exposés », il n’était pas possible que ce premier vende directement au second ses actions de D______. Ils avaient donc convenu que la transaction se réalise par « une coquille vide qui agirait à titre de conduit », soit E______. Ainsi, le 10 mars 2017, le contribuable avait simultanément cédé à E______ 50 % de ses actions D______ et à M. C______ 50 % de ses actions E______, pour le prix de USD 3'175'000.-. Dès lors qu’il s’agissait d’une opération dont E______ n’était qu’un « conduit créé dans le but de cette cession », ces transactions avaient été concomitantes, réalisées le même jour et pour le même prix. Il était donc question d’une vente par le contribuable à M. C______ de sa participation dans D______. Le motif de cette transaction était une dette que le contribuable avait envers M. C______. La volonté des parties n’était pas d’éviter une distribution des réserves, mais de réaliser un gain en capital exonéré d’impôt. Il s’agissait d’une cession à titre privé entre deux personnes physiques, et non d’une transposition, dont les conditions n’étaient pas données en l’espèce.

En conclusion, la cession de D______ par le contribuable était en réalité une « simple cession » à M. C______. La concomitance du transfert de D______ et de E______ démontrait en effet que le contribuable avait cédé cette première société à M. C______. En conséquence, cette cession devait être considérée comme un transfert de fortune mobilière exonéré d’impôt.

10.         Par décisions du 9 mars 2023, l'AFC-GE a rejeté cette réclamation.

Le contribuable avait transféré 50 % de D______ à E______, dont il était également actionnaire à raison de 50 % au moment de la vente, pour un prix de CHF 3'126'146.-, alors que la valeur nominale des actions transférées était de CHF 50'000.- La différence, soit USD 3'125’000.-, avait servi à augmenter le capital-actions de E______ par une prime d'émission assimilable à une réserve issue d'apport de capital, laquelle serait traitée en franchise d'impôt en cas de distribution.

Elle considérait les ventes successives des actions de D______ et de E______ comme deux opérations distinctes. En effet, bien que concomitantes, ces ventes avaient été néanmoins successives, de sorte que la première opération réalisée, soit le transfert des actions de D______, était consécutive à la cession d'une participation suisse dans une société dominée par le même actionnaire. En outre, à supposer que l'on considèrerait cette transaction comme une vente entre deux personnes physiques, le fait que la première opération ait permis de commuer des réserves D______ en réserves issues d'apport de capital confirmait le caractère imposable de la restructuration, l'actionnaire final se retrouvant ainsi en présence de réserves non imposables en cas de distribution.

11.         Par acte du 11 avril 2023, sous la plume de leur mandataire, les contribuables ont recouru contre ces décisions auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), concluant à leur annulation et à ce que leur taxation 2017 soit effectuée sur la base de la dépense fixée par l'AFC-GE (CHF 1'350'000.-), sous suite des frais et dépens.

Le contribuable était citoyen israélien et ukrainien. La cession effectuée entre lui et M. C______ l’avait été à travers une structure chypriote (E______) en raison de leur notoriété et leur « qualification PEP », tous les deux étant citoyens ukrainiens qui soutenaient ouvertement l'élection de l'actuel président ukrainien. Ils avaient en effet convenu d’apporter leurs participations respectives dans D______ à une société offshore, soit E______ qu’ils détenaient à raison de 50 % chacun, et que simultanément à cette opération, le contribuable vende à M. C______ sa participation dans cette société. Leur intention s’était réalisée par leur contrat du 10 mars 2017.

Les deux transactions s’étant déroulées le même jour et successivement, le recourant n'avait pas le contrôle de E______ après la cession de sa participation D______. Pour lui, le véritable enjeu de cette transaction était de céder D______ à M. C______, pour les motifs susmentionnés. Ainsi, l’une des conditions de la transposition, « soit un contrôle de 50 % de la société acquéreuse après la cession », n'était pas remplie en l’espèce.

12.         Dans sa réponse du 23 juin 2023, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Les conditions légales d’une transposition étaient réunies en l’espèce et celle-ci avait déployé ses effets fiscaux avant la transaction passée entre le recourant et M. C______.

Dès l'instant où les réserves latentes de D______ (dont la distribution aurait été soumise à imposition) avaient été transposées par le recourant en réserves issues d'apport en capital de E______ (dont le remboursement aurait été franc d'imposition), elles étaient sorties du champ de l'impôt. Le législateur ayant pour but l'imposition systématique des réserves latentes au moment de leur sortie du champ de l'impôt, il était justifié de les imposer à ce moment-là auprès du recourant.

Il ne s'agissait pas d'un simple transfert d'actions entre deux personnes physiques. Les motifs de confidentialité allégués étaient infondés, le recourant et M. C______ étant tous deux actionnaires des sociétés anonymes avant les opérations en question. Les contrats du 10 mars 2017 suggéraient plutôt que l'opération dans son ensemble avait pour but d'éviter l'imposition des réserves latentes de D______ et qu'elle avait été structurée afin que la vente par le recourant de ses actions E______ à M. C______ lui permette de soutenir qu'il ne détenait plus aucune participation dans cette société après le transfert, de sorte qu'une des conditions de la transposition ferait défaut.

Les conditions d’une évasion fiscale étaient également remplies. Dès lors, si le tribunal devait considérer qu’une condition de la transposition n’était pas donnée, le revenu litigieux de CHF 3'076'146.- devrait être imposé au titre d’évasion fiscale, par substitution de motif.

13.         Par réplique du 11 juillet 2023, sous la plume de leur conseil, les recourants ont maintenu leurs conclusions.

L'AFC-GE ne pouvait traiter le présent cas à la fois sous l’angle de la transposition et sous l’angle de l’évasion fiscale, d’autant qu’elle ne l’avait pas fait lors de la taxation et de la réclamation.

Les deux actes formels du 10 mars 2017 n’étaient pas « chronologiques », mais faisaient partie d'une seule opération qui s'était déroulée en deux parties formellement séparées, nécessitées par le but recherché, mais temporellement concomitantes. Ces actes avaient été signés au même moment, « à la même minute et non dans un ordre chronologique » comme le prétendait l'AFC-GE.

Le transfert à E______ des titres nominatifs de D______ offrait un niveau de confidentialité accru, les actions de E______ étant couvertes par « une déclaration de trust confidentielle » qui ne faisait pas apparaitre le nom des intéressés. Cela démontrait l'intérêt pour les deux protagonistes principaux de cette transaction de procéder par le biais de la « coquille » E______. Au vu de leur notoriété en tant qu’« oligarques ukrainiens » - tous deux faisant l'objet de procès civils dans le cadre de la faillite de la plus importante banque ukrainienne (F______) dont ils étaient les principaux actionnaires -, il était parfaitement légitime, dans le cadre de la défense de leurs intérêts, de procéder de la façon la plus discrète possible à la cession entre eux de titres qui aurait pu faire l'objet d'une saisie jusqu'à droit connu dans les procès auxquels ils étaient exposés à cette époque (reprise de la banque par l'État ukrainien en 2016).

14.         Par duplique du 7 août 2023, l'AFC-GE a campé sur sa position, relevant en particulier que, contrairement à ce que prétendaient les recourants, le tribunal pouvait retenir l’évasion fiscale en l’espèce, par substitution des motifs, s’il devait considérer que les conditions de la transposition n’étaient pas réunies.

1.             Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l'AFC-GE (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17 ; art. 140 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.

3.             Selon les art. 20a al. 1 let. b LIFD et 23 al. 1 let. b de la loi sur l’imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08), est considéré comme du rendement de la fortune mobilière le produit du transfert d'une participation d'au moins 5% au capital-actions d'une société de capitaux représentant un transfert de la fortune privée à la fortune commerciale d'une personne morale dans laquelle le vendeur détient une participation d'au moins 50% au capital après le transfert, dans la mesure où le total de la contre-prestation reçue est supérieur à la valeur nominale de la participation transférée.

Ces dispositions constituent un cas particulier des art. 20 al. 1 let. c LIFD respectivement 22 al. 2 LIPP, qui disposent que sont notamment imposables les dividendes, les parts de bénéfice, les excédents de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent provenant de participations de tout genre (y compris les actions gratuites, les augmentations gratuites de la valeur nominale, etc.) (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_681/2018, 2C_692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.2.1 ; 2C_168/2017 du 26 octobre 2017 consid. 2.1).

Elles illustrent l'aboutissement législatif de la réglementation de la problématique de la transposition et codifient en grande partie la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATA/1289/2021 du 23 novembre 2021 consid. 3a et l’arrêt cité). Le législateur institue ainsi explicitement une exception à l'exonération des gains en capital privés, justifiée par la volonté d'une imposition systématique des réserves latentes au moment de leur sortie du champ de l'impôt (Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l’IFD, 2017, ad art. 20a LIFD, n. 11).

4.             Les art. 20 al. 1 let. c LIFD, respectivement 22 al. 2 LIPP, sont des normes fiscales avec des points de rattachement économiques, qui doivent être interprétées selon une appréciation économique. L'appréciation économique des faits ne dépend pas dans cette hypothèse de la réalisation des conditions d'une évasion fiscale (ATA/1289/2021 précité et les arrêts cités).

5.             Selon la jurisprudence, l'apport par un actionnaire d'actions appartenant à sa fortune privée auprès d'une société qu'il domine, en échange d'actions ou d'une créance dont la valeur nominale excède celle des titres apportés, constitue un rendement de participation imposable, et non un gain en capital franc d'impôt. En effet, un tel transfert d'actions ne doit pas être considéré comme une aliénation par laquelle l'actionnaire obtiendrait un gain en capital privé. Par cette opération, l'actionnaire n'abandonne pas son pouvoir de disposition du point de vue économique ; il le garde sous la forme de sa participation dans la société qui a acquis les participations. Comme le remboursement du capital social (à sa valeur nominale) ou celui d'un prêt ne constitue pas un revenu imposable de l'actionnaire, la charge fiscale latente sur les répartitions de bénéfices est éliminée. Il y a alors une « transposition ». La société cessionnaire accorde par conséquent à l'actionnaire une prestation appréciable en argent imposable selon l'art. 20 al. 1 let. c LIFD (arrêt du Tribunal fédéral 2C_879/2008 précité ; ATA/1289/2021 précité et les arrêts cités).

La transposition est soumise à quatre conditions cumulatives : 1) le vendeur détient des titres de participation dans sa fortune privée (principe de la valeur nominale) qu’il cède à la société acquéreuse soumise au régime de la valeur comptable ; 2) le vendeur doit contrôler la société acquéreuse de manière à pouvoir influer sur la politique de distribution de dividendes ; 3) les actions doivent être cédées à une valeur supérieure à leur valeur nominale ; 4) le vendeur reçoit, en contrepartie de son apport, du capital social nominal ou un prêt à l'encontre de la société acquéreuse. Ainsi, les biens sur lesquels existe une imposition latente (réserves ouvertes ou latentes de la société dont les titres ont été apportés) sont transposés en valeurs exonérées (remboursement du capital ou de la dette de la nouvelle société en franchise d'impôt ; ATA/1289/2021 précité consid. 3b et les références ; ATA/561/2018 du 5 juin 2018 consid. 5e ; ATA/724/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4c ; Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 5^ème éd., 2021, p. 171 n. 199 à 203).

Il découle de la jurisprudence que les quatre conditions précitées sont de nature purement objective, de sorte que la volonté des parties, soit l’élément subjectif, n’est pas déterminante pour retenir une transposition, mais pour admettre une évasion fiscale. Ce n’est que lorsque les conditions (objectives) de la transposition ne sont pas données qu’il convient d'examiner dans quelle mesure la construction juridique élaborée par le contribuable constitue un cas d'évasion fiscale
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_681/2018, 2C_692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.2.3, 7.3.1 et 7.3.2).

6.             Selon la jurisprudence, il y a évasion fiscale : a) lorsque la forme juridique choisie par le contribuable apparaît comme insolite, inappropriée ou étrange, en tout cas inadaptée au but économique poursuivi, b) lorsqu'il y a lieu d'admettre que ce choix a été arbitrairement exercé uniquement dans le but d'économiser des impôts qui seraient dus si les rapports de droit étaient aménagés de façon appropriée, c) lorsque le procédé choisi conduirait effectivement à une notable économie d'impôt dans la mesure où il serait accepté par l'autorité fiscale. Si ces trois conditions sont remplies, l'imposition doit être fondée non pas sur la forme choisie par le contribuable, mais sur la situation qui aurait dû être l'expression appropriée au but économique poursuivi par les intéressés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_681/2018, 2C_692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.3.1 et les arrêts cités).

L'autorité fiscale doit en principe s'arrêter à la forme juridique choisie par le contribuable. Ce dernier est libre d'organiser ses relations de manière à générer le moins d'impôt possible. Il n'y a rien à redire à une telle planification fiscale, tant que des moyens autorisés sont mis en œuvre. L'état de fait de l'évasion fiscale est bien plutôt réservé à des constellations extraordinaires, dans lesquelles il existe un aménagement juridique (élément objectif) qui - abstraction faite des aspects fiscaux - va au-delà de ce qui est raisonnable d'un point de vue économique. Une intention abusive (élément subjectif) ne peut de surcroît pas être admise si d'autres raisons que la seule volonté d'épargner des impôts jouent un rôle décisif dans la mise en place de la forme juridique. Une certaine structure peut en effet se justifier pour d'autres raisons commerciales ou personnelles. L'instrument de l'évasion fiscale n'entre finalement en ligne de compte que lorsque la norme fiscale - malgré la prise en considération du motif économique qu'elle contient - ne peut pas être interprétée de manière satisfaisante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_681/2018, 2C_692/2018 du 16 janvier 2020 consid. 7.3.1 et les arrêts cités).

7.             Conformément à la jurisprudence, la créance d'impôt naît sitôt que les faits générateurs prévus par la loi sont réalisés. La créance fiscale prend naissance ex lege, sans aucune autre intervention extérieure : la doctrine parle de la naissance immédiate de la créance fiscale. La taxation n'a aucun effet constitutif, elle n'est pas une condition de l'existence de la créance d'impôt. L'existence et le contenu de la créance fiscale sont fixés par la loi, raison pour laquelle cette dernière est en principe irrévocable. Le moment de la réalisation du revenu ne saurait dépendre de la seule volonté du contribuable ; si tel était le cas, le contribuable pourrait déterminer lui-même, en fonction de ses convenances personnelles, à quel moment ce revenu est imposable (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1035/2020 du 12 novembre 2021 consid. 4.2 et les arrêts cités).  

8.             En l’espèce, le recourant possédait la moitié du capital-actions de D______ dans sa fortune privée, soit CHF 50'000.-, et était actionnaire de E______ à raison de 50 %.
Le 10 mars 2017, il a cédé à cette dernière l'intégralité de sa participation D______, dont la valeur vénale s’élevait à USD 3'175'000.- (CHF 3'126'146.-), en contrepartie des 500 actions nouvellement émises par E______, représentant son capital nominal. Ainsi, il a transféré dans E______ des réserves latentes de D______ valant USD 3'125'000.-, étant relevé qu’il ne prétend pas qu’elles auraient été imposables en cas de leur distribution par E______.

Sur la base de ces éléments de fait, il y a lieu de retenir que le recourant détenait dans sa fortune privée les titres D______ et qu'il les a cédés à une société (E______) qu’il était en mesure de contrôler - puisqu’il en était actionnaire à raison de 50 % avant même cette cession - à une valeur supérieure à leur valeur nominale. Il a reçu pour cette cession une contre-prestation consistant en 500 actions E______, soit son capital social nominal. Ainsi, toutes les conditions de la transposition sont remplies en l’espèce. C’est donc à ce moment-là et sur cette base que la créance fiscale en cause est née, de par la loi.

En conséquence, comme l’a à juste titre relevé l'AFC-GE, le fait que le recourant ait finalement vendu la totalité de sa participation E______ à M. C______ n’a aucune incidence sur la transposition litigieuse, étant relevé qu’il l’a fait après avoir acquis 500 titres supplémentaires de E______. Il est dès lors inexact d’affirmer, comme le fait le recourant, que les deux opérations ne se sont pas déroulées « dans un ordre chronologique ». Quant aux motifs personnels des parties à cette vente, ils sont irrelevants, celle-ci étant indépendante de l’opération entre le recourant et E______, pour laquelle seules les conditions objectives susmentionnées sont à prendre en compte pour savoir si elle constitue une transposition, ce qui est manifestement le cas.

Ainsi, les décisions contestées devant être confirmées déjà sur la base de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiner la question de l’évasion fiscale.

Cela étant, à toutes fins utiles, le tribunal relèvera qu’il apparait pour le moins insolite de recourir simultanément aux deux opérations susmentionnées, si - comme le prétend le recourant - la seule finalité recherchée était de céder sa part D______ à M. C______. L’on ne voit en effet pas pourquoi il lui était nécessaire, pour préserver son anonymat, d’augmenter d’abord le capital de E______, en lui transférant ses titres D_____, puis de vendre immédiatement sa part E______ à M. C______, étant relevé que les deux sociétés concernées étaient anonymes et que M. C______ était également l’actionnaire de D______. Dans cette mesure, cette opération ne peut s’expliquer que par la recherche d’une économie d’impôt sur les réserves latentes de D______. Ainsi, les conditions d’une évasion fiscale apparaissent également réalisées.

9.             Mal fondé, le recours sera rejeté.

10.         En application des art. 144 al. 1 LIFD, 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 1’000.- ; il est partiellement couvert par l’avance de frais de CHF 700.- versée à la suite du dépôt du recours.

11.         Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 11 avril 2023 par Madame A______ et Monsieur B______ contre les décisions sur réclamation de l'administration fiscale cantonale du 9 mars 2023 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 1’000.-, lequel est partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 700.- ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Marielle TONOSSI, présidente, Laurence DEMATRAZ et Stéphane TANNER, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal :

La présidente

Marielle TONOSSI

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.