VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

 

 

 

Urteil vom 4. Oktober 2018

 

 

I. Kammer

 

 

in Sachen

VG.2018.00076

 

 

 

A.______

Beschwerdeführerin  

 

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

 

 

 

gegen

 

 

 

Familienausgleichskasse des Kantons Glarus

Beschwerdegegnerin

 

 

betreffend

 

 

Mutterschaftsentschädigung

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 A.______ ist seit dem 1. Mai 2014 bei der Familienausgleichskasse des Kantons Glarus (FAK) als Selbständigerwerbende angeschlossen. Seither entrichtet sie der FAK Beiträge für Selbständigerwerbende.

 

1.2 Am 11. Juli 2015 wurde A.______ Mutter von C.______. In der Folge meldete sie sich am 31. August 2016 bei der FAK zum Bezug einer Mutterschaftsentschädigung an. Am 13. September 2016 setzte die FAK die Mutterschaftsentschädigung provisorisch auf Fr. 3'718.10 fest. Nach Eingang der Steuermeldung des Steuerjahrs 2015 erliess die FAK am 30. November 2016 eine Nachtragsverfügung, mit welcher sie die Mutterschaftsentschädigung auf Fr. 2'191.20 definitiv festsetze. Mit Schreiben vom 28. April 2017 forderte die FAK A.______ auf, ihr Fr. 1'784.70 aufgrund zu viel ausbezahlter Mutterschaftsentschädigung zurückzubezahlen.

 

1.3 Nach Ausstellung zweier Erläuterungsschreiben betreffend die Berechnungsgrundlagen verfügte die FAK am 1. September 2017 die vorerwähnte Rückerstattung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 2. Oktober 2017 wies die FAK am 7. Juni 2018 ab.

 

2.

Dagegen gelangte A.______ am 6. Juli 2018 ans Verwaltungsgericht und beantragte, der Einspracheentscheid vom 7. Juni 2018 und die Verfügung vom 1. September 2017 seien vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei die Angelegenheit zwecks Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die FAK beantragte am 10. September 2018 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

 

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft vom 25. September 1952 (EOG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

 

2.

2.1 Nach Art. 16b Abs. 1 EOG hat eine Frau unter anderem dann Anspruch auf die Entrichtung einer Mutterschaftsentschädigung, wenn sie während neun Monaten unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG) obligatorisch versichert war (lit. a), in dieser Zeit mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (lit. b) und im Zeitpunkt der Niederkunft Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) ist (lit. c).

 

2.2 Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 16e Abs. 1 EOG). Das Taggeld beträgt 80 Prozent des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches vor Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielt wurde. Für die Ermittlung dieses Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 EOG sinngemäss anwendbar (Art. 16e Abs. 2 EOG), welcher die Berechnung der Entschädigung für den Erwerbsausfall von Dienstleistenden regelt. Gemäss dieser Bestimmung bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden. Die Berechnung der Entschädigung für selbständig erwerbende Mütter richtet sich gemäss Art. 32 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz vom 24. November 2004 (EOV) sinngemäss nach dem für selbständig erwerbende Dienstleistende geltenden Art. 7 Abs. 1 EOV. Dieser besagt, dass die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommens, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten AHV-Beitrag massgebend war, berechnet wird. Wird für das Jahr der Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die Neuberechnung verlangt werden.

 

 

2.3 Ausgangspunkt für die Bemessung des Taggeldes ist das durchschnittliche Erwerbseinkommen, das die Mutter vor Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielt hat. Der Beginn der Mutterschaftsentschädigung ist in der Regel der Tag der Niederkunft (vgl. Art. 16c Abs. 1 EOG), das heisst von diesem Tag an muss zurückgeschaut werden, um das durchschnittlich erzielte Einkommen zu bestimmen. Bei selbständiger Erwerbstätigkeit wird in der Regel auf das Einkommen im Kalenderjahr vor dem Geburtsjahr abgestellt (Sabine Steiger-Sackmann, in Sabine Steiger-Sackmann/Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, Recht der Sozialen Sicherheit, Basel 2014, § 32 N. 32.50 ff.; Pascal Mahon/Fanny Matthey, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Bd. XIV, 3. A., Basel 2016, J. Rz. 36, mit Hinweisen). Auf Wunsch der Frau kann auf das Einkommen des Geburtsjahres abgestellt werden. Dabei dürfen aber nur Einkommen, die vor der Geburt erwirtschaftet worden sind, beigezogen werden. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, erfolgt die Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend der Erwerbsdauer (Rz. 1089.2 und 1089.5 des Kreisschreibens über die Mutterschaftsentschädigung vom 1. Juli 2005, Stand 1. Januar 2014 [KS MSE]).

 

2.4 Für die definitive Festsetzung der Mutterschaftsentschädigung ist ausschliesslich das vor dem versicherten Ereignis (in casu die Geburt des Kindes) und nicht das danach erzielte Erwerbseinkommen massgebend. Andernfalls würde eine Selbständigerwerbende, die am Anfang des Jahres niederkommt und die vielleicht überdies plant, über die versicherte Zeitspanne hinaus zu Hause zu bleiben und sich um das Kind zu kümmern, riskieren, sich mit einer erheblichen Herabsetzung - wenn nicht gar mit einer Verweigerung der Entschädigung (im Falle, dass die Mutter sich eine Pause von einem Jahr nehmen würde) - konfrontiert sehen, obwohl sie bis zum Zeitpunkt des versicherten Ereignisses normal gearbeitet hat. Allerdings erscheint der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 EOV nicht ganz eindeutig. Insbesondere ist es nicht ganz klar, ob unter "dem Einkommen, das für den letzten verfügten AHV-Beitrag massgebend war", das Beitragsjahr vor der Niederkunft oder das Beitragsjahr der Niederkunft verstanden werden muss. Eine gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung diesbezüglich ist aber ohne Weiteres möglich, solange, wie im Gesetz vorgeschrieben, ausschliesslich das vor der Geburt erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigt wird. So kann die Verwaltung je nach den im konkreten Fall zu prüfenden Umständen frei bestimmen, ob zum Beispiel das in dem der Geburt vorausgegangenen Jahr erzielte Einkommen oder das auf zwölf Monate hochgerechnete Einkommen, welches im Jahr der Niederkunft erzielt worden ist, berücksichtigt werden soll (BGE 133 V 431 E. 6.1 und 6.2 = Pra 2008 Nr. 99).

 

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin weist daraufhin, dass sie neben ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit auch eine unselbständige Tätigkeit ausübe. Das dabei erzielte Einkommen sei in die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung miteinzubeziehen, was bisher nicht geschehen sei. Sie macht weiter geltend, dass die Mutterschaftsentschädigung gestützt auf das vorgeburtliche Einkommen zu berechnen sei, weshalb das (fehlende) Einkommen während und nach dem Mutterschaftsurlaub nicht in die Berechnung miteinzubeziehen sei. Folglich hätte die Mutterschaftsentschädigung nicht gestützt auf die definitive Steuermeldung des Jahres 2015 errechnet werden dürfen. Stattdessen hätte entweder auf das Veranlagungsjahr 2014 oder auf das während eines Jahres vor der Niederkunft erzielte Einkommen oder auf das vorgeburtlich im Jahr 2015 erzielte und auf das ganze Jahr 2015 hochgerechnete Einkommen abgestellt werden müssen. Indem die Beschwerdegegnerin auf das im ganzen Jahr 2015 aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen abstelle, verstosse sie gegen die Vorgabe, dass ausschliesslich vorgeburtliches Einkommen der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde zu legen sei. Nicht bestritten werde, dass ihr eine Rückerstattungspflicht obliege, sollte ihr tats.hlich eine zu hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt worden sein.

 

3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt hingegen vor, dass nach Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV) als Beitragsjahr das Kalenderjahr gelte, weshalb für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung immer auf die definitive Steuermeldung, vorliegend die Steuermeldung des Jahrs 2015, abzustellen sei. Nach Bekanntgabe der Niederkunft der Beschwerdeführerin sei im Rahmen der provisorischen Berechnung der Mutterschaftsentschädigung das auf einer Selbstangabe der Beschwerdeführerin beruhende provisorische Einkommen der Beschwerdeführerin um die Hälfte auf Fr. 17'750.- reduziert worden. Dies mit dem Zweck, allfällige hohe Rückforderungen zu vermeiden. Aufgrund einer Gesetzesänderung sei sie eben verpflichtet, eine Rückforderung geltend zu machen, wenn das AHV-pflichtige Einkommen aufgrund der definitiven Steuermeldung nachträglich tiefer ausfalle. Damit habe sie die Rückerstattung rechtmässig geltend gemacht. Anzumerken sei, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht ausgeführt habe, neben der selbständigen Erwerbstätigkeit auch unselbständig tätig gewesen zu sein, was eine Verletzung der ihr obliegenden Meldepflicht darstelle. Sollte die Beschwerdeführerin ihre unselbständige Tätigkeit nachträglich zusammen mit den benötigten Belegen anmelden, werde sie jedoch eine Nachzahlung der Mutterschaftsentschädigung prüfen und allenfalls vornehmen.

 

4.

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin hat sie das der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte Einkommen nicht in sachlich richtiger Weise festgesetzt.

 

4.1 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung nur vorgeburtliches Einkommen zugrunde zu legen ist. Entsprechend ordnet Art. 16e Abs. 2 EOG an, dass für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs das vor dem Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen massgebend ist. Da der Anspruch auf die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung mit der Niederkunft entsteht (Art. 16c Abs. 1 EOG), kann somit einzig vorgeburtliches Einkommen für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung herangezogen werden.

 

Würde hingegen, wie dies die Beschwerdegegnerin geltend macht, bei selbständig erwerbenden Müttern immer das Kalenderjahr der Geburt des Kindes der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, würde zum einen jeweils die Dauer des Mutterschaftsurlaubs, in welchem die Mutter nicht zu arbeiten hat, in die Berechnung miteinbezogen, was die Mutterschaftsentschädigung generell kürzen würde. Überdies müsste bei dieser Festsetzung der Mutterschaftsentschädigung die errechnete Mutterschaftsentschädigung als solche in die Berechnung miteinbezogen werden, da diese im Berechnungsjahr anfallendes Ersatzeinkommen für die Dauer des Mutterschaftsurlaubes darstellt. Eine solche Vorgehensweise wäre als nicht zielführend zu bezeichnen. Weiter würde bei einem solchen Vorgehen auch die nach der Beendigung des Mutterschaftsurlaubs allenfalls reduzierte Arbeitstätigkeit und damit einherkommend der reduzierte Verdienst im Rahmen der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung berücksichtigt. Da insbesondere selbständig erwerbstätige Frauen ihre Arbeitstätigkeit nach der Geburt eines Kindes aufgrund der für das Kind anfallenden Betreuungsarbeiten vermehrt massgeblich reduzieren, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung von selbständig- und unselbständig erwerbstätigen Müttern führen. Daraus erhellt, dass für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung nicht auf nach der Geburt erzieltes Einkommen und damit nicht auf das im Geburtsjahr erzielte Einkommen abzustellen ist, sondern nur der vorgeburtliche Verdienst massgebend sein kann. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch betreffend die Frage, ob die Voraussetzungen für die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung vorliegen, einzig der Zeitpunkt der Geburt des Kindes massgebend ist. Dabei wird nicht verlangt, dass die Mutter nach der Geburt des Kindes ihre Arbeitstätigkeit wieder aufnimmt (BGE 133 V 73 E. 4.1 = Pra 2008 Nr. 10). Damit wird auch hier an vorgeburtliche Umstände angeknüpft, was sachrichtig ist.

 

Der Einwand der Beschwerdegegnerin, dass nach Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV bei selbständig Erwerbenden für die Berechnung der Beiträge immer das Kalenderjahr massgebend sei, zielt dabei ins Leere. Richtig ist, dass die Beschwerdegegnerin für die Berechnung der ihr zu entrichtenden Beiträge auf das Kalenderjahr abzustellen hat. Damit wird aber die Frage der Berechnung der an die Beschwerdegegnerin zu entrichtenden Beiträge und nicht die Frage der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung geregelt. Somit kann aus Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 16e Abs. 2 EOG, welcher das vor dem Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen als massgebend bezeichnet, geschlossen werden, bei selbständig erwerbenden Frauen sei dies das Kalenderjahr der Niederkunft. Stattdessen ist für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung entsprechend den einschlägigen Rechtsgrundlagen und der darauf ergangenen Rechtsprechung einzig auf das vorgeburtliche Einkommen abzustellen (vgl. E. II/2 vorne).

 

4.2 Das von der Beschwerdegegnerin der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte definitive Einkommen des Steuerjahrs 2015 stellt das von der Beschwerdeführerin im ganzen Geburtsjahr des Kindes erzielte Einkommen dar. Damit wird nicht nur vorgeburtliches Einkommen der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, was nach dem Dargelegten unzulässig ist, womit die Beschwerdeführerin sich zu Recht gegen die vorinstanzliche Rückerstattungsverfügung wehrt.

 

Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie einer Rückerstattungspflicht unterliegt, sollte ihr eine zu hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt worden sein. Ob eine Rückerstattung zu erfolgen hat, bestimmt sich gestützt auf die gesetzesmässige Berechnung der Mutterschaftsentschädigung. Dabei stellt sich die Frage, wie das vorgeburtliche Einkommen der Beschwerdeführerin zu bestimmen ist. Welches das massgebende vorgeburtliche Einkommen darstellt, ist gesetzlich nicht abschliessend geregelt. Bei der Festsetzung des vorgeburtlichen Einkommens kommt der Beschwerdegegnerin als für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zuständige Verwaltungsbehörde ein Ermessen zu, solange ausschliesslich vor der Geburt erzieltes Einkommen der Berechnung zugrunde gelegt wird.

 

Nach dem Dargelegten könnte die Beschwerdegegnerin auf das im dem Geburtsjahr vorangehenden Kalenderjahr, vorliegend also im Jahr 2014, erzielte Einkommen abstellen. Die entsprechenden Zahlen liegen vor. Zulässig wäre es aber auch das im Geburtsjahr bis zur Geburt erzielte Einkommen zu berücksichtigen und auf ein Jahr hochzurechnen. Bei einer solchen Vorgehensweise müsste die Beschwerdegegnerin unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin bestimmen, welcher Anteil des im Jahr 2015 erzielten Einkommens vor der Geburt erzielt wurde.

 

4.3 Sodann ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Steuerjahr 2015 nicht nur selbständig, sondern auch unselbständig erwerbstätig war. Nach Art. 8 EOV wird die gesamte Entschädigung auf Grund der Summe der Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit berechnet, welche nach Art. 4 – 7 EOV bestimmt werden. Entsprechend erfolgt gemäss Rz. 1090 KSE MSE bei Frauen, die gleichzeitig unselbständig und selbständig erwerbend sind, die Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Einkommens sinngemäss nach den Rz. 5050 – 5054 der Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft vom 1. Juli 2005, Stand 1. Februar 2015 (WEO). Nach Rz. 5050 WEO wird das durchschnittliche vordienstliche Erwerbseinkommen der Personen, die gleichzeitig unselbständig- und selbständigerwerbend sind, ermittelt, indem die auf den Tag umgerechneten Erwerbseinkommen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit zusammengezählt werden. Damit hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Neuberechnung der Mutterschaftsentschädigung neben dem mit der selbständigen Erwerbstätigkeit erzielten Einkommen auch die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen.

 

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni 2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zwecks Vornahme einer gesetzesmässigen Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zurückzuweisen.

 

III.

1.

Die Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 EOG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen (Art. 1 EOG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Dabei erweist sich vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) als angemessen.

 

2.

Gegen diesen Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an diese zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:

 

[…]