Rechtsprechung Luzern

Instanz:	Obergericht
Abteilung:	II. Kammer
Rechtsgebiet:	Zivilprozessrecht
Entscheiddatum:	22.01.1991
Fallnummer:	OG 1991 25
LGVE:	1991 I Nr. 25
Leitsatz:	§§ 247, 253 ff. ZPO. Im luzernischen Zivilprozessrecht gibt es keinen Anschlussrekurs.
Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Entscheid:	Der Rekursgegner ist aufgrund von § 257 ZPO berechtigt, zum Rekurs der Gegenpartei schriftlich Stellung zu nehmen. Dies gibt ihm jedoch nicht das Recht, durch eigene Anträge den Entscheid in einer Richtung anzufechten, die nicht Gegenstand des Rekursverfahrens bildet. Dadurch unterscheidet sich die Vernehmlassung nach § 257 ZPO von dem in der Luzerner Zivilprozessordnung - im Unterschied zu anderen kantonalen Zivilprozessordnungen (vgl. § 278 ZPO ZH, § 210 ZPO SZ) - nicht vorgesehenen Anschlussrekurs (vgl. Guldener Max, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 518, SGGVP 1972 Nr. 76). Die Klägerin vertritt nun die Auffassung, diese fehlende Regelung des Anschlussrekurses in der ZPO stelle eine Gesetzeslücke dar. In Nachachtung der Tatsache, dass der Rekurs gemeinhin als die kleine Appellation bezeichnet werde, müsse analog der Anschlussappellation erlaubt sein, eigene neue Anträge zu stellen, auch wenn nicht selbst rekurriert worden sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt nicht eine Lücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes vor. Ein vom Gesetz nicht ausdrücklich geregeltes Problem ist nämlich nicht ohne weiteres auf dem Weg der Lückenfüllung zu lösen. Die Gesetzesauslegung kann ergeben, dass eine ausdrückliche Anordnung nicht erfolgt ist, weil der Gesetzgeber die betreffende Frage in negativem Sinn entschieden haben wollte. Das Gesetz schweigt, weil es diesen Punkt der ausdrücklich getroffenen Regelung nicht unterstellen wollte (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 5. Aufl., N 255 zu Art. 1 ZGB). Ein solches qualifiziertes Schweigen des Gesetzes liegt beim Rekurs in bezug auf die Anschlussmöglichkeit vor. Wie bei der Appellation sind auch beim Rekurs Voraussetzung und Verfahren dieses Rechtsmittels in der Zivilprozessordnung genau geregelt (§§ 244ff., 254ff. ZPO). Während jedoch bei der Appellation unter "Verfahren" die Möglichkeit der Anschlussappellation in einem eigenen Paragraphen ausdrücklich geregelt ist (§ 247 ZPO), fehlt eine solche Bestimmung beim Rekurs ganz. Auch wird nirgends erklärt, die Bestimmungen der Appellation seien auf den Rekurs analog anwendbar. Zudem unterliegt der Rekurs, im Unterschied zur Appellation, einem raschen und summarischen Verfahren: die Rechtsmittelfristen sind kürzer, das Verfahren in der Regel nur schriftlich, Noven können nur innert Rekurs- bzw. Rekursantwortfrist vorgebracht werden (Max. XII Nr. 391). Zweck und Ausgestaltung des Rekursverfahrens sprechen somit klar gegen die Zulassung eines Anschlussrekurses. Auch den Materialien kann kein einziger Hinweis darauf entnommen werden, dass der Gesetzgeber den Parteien auch beim Rekurs eine Anschlussmöglichkeit hätte einräumen wollen (vgl. GR 1912, S. 6 ff.). Die Gesetzesauslegung ergibt somit, dass ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, d.h. dass das Gesetz den Rekurs der bei der Appellation ausdrücklich geregelten Anschlussmöglichkeit nicht unterstellen wollte. Das luzernische Zivilrechtsverfahren kennt somit einen einfachen Anschluss der einen Prozesspartei an das von der andern Partei ergriffene Rechtsmittel des Rekurses nicht (Geisen Hans, Der Rekurs in der luzernischen ZPO vom 28. Januar 1913, Diss. Bern 1943, S. 28 mit Verweis auf Max. V Nr. 99 und Max. IV Nr. 583). Zu Recht führte daher die Justizkommission in einem Entscheid des Jahres 1955 aus, die Sonderbestimmung des § 247 Abs. 3 ZPO, wonach der Appellat im Kostenpunkt auch ohne Anschluss eine Abänderung beantragen kann, lasse sich im Rekursverfahren nicht analog anwenden (Max. X Nr. 347). Wenn das Obergericht in Max. XII Nr. 220 festgehalten hat, beim Rekurs, der in anschaulicher, allerdings vereinfachender Weise "kleine Appellation" genannt werde, rechtfertige es sich, die Grundsätze des Appellationsverfahrens sinngemäss anzuwenden, sagte es damit nicht, alle Bestimmungen über die Appellation seien auf den Rekurs analog anwendbar. In diesem Entscheid wurde lediglich - unter Verweis auf Max. XI Nr. 180 - erklärt, dass der Rekurs nicht wie die Beschwerde ein kassatorisches, sondern ein appellatorisches Rechtsmittel ist, d. h. das Obergericht selber einen neuen Sachentscheid fällt, gleichgültig, ob der Rekurs Erfolg hat oder nicht (Max. XI Nr. 180). Kleine Appellation wird der Rekurs ferner auch deshalb genannt, weil im Rekursverfahren wie im Appellationsverfahren - im Unterschied zum Beschwerdeverfahren - Noven zulässig sind. Diese Grundsätze also und nicht die Gesetzesbestimmungen der Appellation sind auf den Rekurs sinngemäss anwendbar. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im luzernischen Zivilrechtsverfahren ein Anschlussrekurs nicht möglich ist. Auf die von der Klägerin nach Ablauf der Rekursfrist in ihrer Vernehmlassung zum Rekurs des Beklagten neu gestellten Rechtsbegehren kann daher nicht eingetreten werden.