A. Suite à une réquisition de poursuite du 29 mars 2011, un commandement de payer no 211[...] a été notifié à la société B. SA le 8 avril 2011. Au titre du créancier apparaissait la mention suivante : « Groupe C. à [...] », représenté par leur mandataire. Ce commandement de payer portait sur le montant de 112'500 francs, avec intérêts à 5% dès le 19 janvier 2007, plus les frais du commandement de payer, et avait pour cause une « violation contractuelle, interruption prescription suite à CP 207[...] ». Une commination de faillite a été notifiée le 24 juin 2011 dans cette poursuite, portant toujours comme créancier la mention « Groupe C. à [...] ». Il apparaît qu'entre la réquisition de poursuite et le commandement de payer, puis la commination de faillite, « pour des raisons liées à son programme informatique », l'office des poursuites a effectué « une compression des données au niveau de l'adresse des créanciers ». Il a ainsi mentionné le seul « Groupe C. à [...] », sans préciser dans une liste annexe, comme il l'avait fait avec le commandement de payer du 25 avril 2007, l'identité de toutes les personnes faisant partie de ce collectif.

Le 2 décembre 2011, l'Autorité cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des faillites (AiSLP) a annulé la poursuite no 211[...], introduite contre la société B. SA, ainsi que la commination de faillite établie le 6 juin 2011 dans le cadre de cette même poursuite, statuant sans frais ni dépens. L'Autorité inférieure a constaté que le créancier « Groupe C. à [...] » apparaissait extérieurement comme une société simple au sens des articles 530 ss CO, qui ne jouissait pas, en propre, de la qualité pour agir. Une poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité pour agir était nulle de plein droit. L'autorité inférieure a écarté la position de l'Office qui considérait qu'une rectification était possible, dans la mesure où, se fondant sur un précédent commandement de payer qui lui avait été adressé par les mêmes créanciers, la débitrice était en mesure de reconnaître ceux qui la poursuivaient. En effet, au moins un couple de propriétaires avait changé, si bien que le groupe des créanciers s'était modifié dans l'intervalle.

B. Le 21 décembre 2011, X. et consorts recourent contre la décision de l'AiSLP du 2 décembre 2011 en concluant à son annulation, sous suite de dépens, et en sollicitant l'effet suspensif à leur recours. Les recourants invoquent une violation de la loi, y compris l'abus du pouvoir d'appréciation, l'inopportunité et l'arbitraire dans la constatation des faits. Ils soutiennent tout d'abord que les créanciers n'ont jamais entendu se présenter en société simple et que la désignation « Groupe C. » n'était qu'une simple dénomination visant à les distinguer d'autres réalisations que la débitrice exécutait dans leur voisinage. Celle-ci savait du reste très bien que la famille R. n'était « plus dans la course » et « à qui elle avait à faire » puisqu'il ne s'agissait pas de la première poursuite dirigée à son encontre par les recourants. L'erreur engendrée par les contraintes informatiques de l'Office des poursuites, constituant une simple désignation viciée de la partie créancière, devait être rectifiée. Les conditions à l'annulation pure et simple de la poursuite en cause et de la commination de faillite qui s'en est suivie ne sont pas réalisées et il y a lieu de les considérer comme valables. Elle voit dans la position de la débitrice un abus de droit au sens de l'article 2 al.2 CC.

Par ordonnance du 30 décembre 2011, l'Autorité de céans a rejeté la demande d'effet suspensif.

C. Le 10 janvier 2012, l'AiSLP, agissant par le Service juridique de l'Etat de Neuchâtel, s'est référée aux considérants de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours dans la mesure où il était recevable. Le 23 janvier 2012, la débitrice a conclu à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement en cas de recevabilité, à son rejet, le tout sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Il ressort du dossier (PL 2 recourants) qu'en date du 9 décembre 2011, l'Office des poursuites a adressé à la mandataire des créanciers la décision de l'AiSLP du 2 décembre 2011, qui n'avait pas été directement notifiée à ceux-ci. Ce courrier, adressé en recommandé, a été distribué le 12 décembre 2011. Interjeté le 21 décembre 2011, le recours est dès lors recevable s'agissant du délai. Respectant les formes, il l'est également de ce point de vue.

La qualité pour agir ne semble pas problématique, au contraire de ce que soutient la débitrice lorsqu'elle conteste que les recourants, listés individuellement, puissent recourir, dans la mesure où ils forment selon elle une société simple et où ils sont précisément apparus sous cette dénomination précédemment dans la procédure. Cette question peut toutefois rester ouverte, vu le sort du recours.

2. a) La réquisition de poursuite doit énoncer le nom et le domicile du créancier (art.67 al.1 ch.1 LP). Une telle réquisition n’est cependant pas encore un acte de poursuite stricto sensu (Gilliéron, Poursuites pour dettes, faillite et concordat, n. 624, p.125 ; Stoffel, Voies d’exécution, n.11, p. 89). Le commandement de payer établi sur la base de la réquisition marque l’ouverture formelle de la procédure de poursuite (Stoffel, op. cit., n.29, p.92). Le commandement de payer doit – comme la réquisition de poursuites - énoncer le nom et le domicile du créancier (art. 69 al. 2 ch.1 LP). Ces indications fixent la qualité de créancier-poursuivant pour le reste de la procédure. La validité de l’ensemble de la poursuite et de tous les actes ultérieurs dépendra de la validité du commandement de payer (Stoffel, op. cit., n.29 p.92). Le nom du poursuivant doit être indiqué de manière claire et certaine. Le poursuivant peut être une personne physique ou morale existante, une société en nom collectif, une société en commandite, une communauté de propriétaires par étage, une masse en faillite ou en liquidation concordataire. La capacité d'être partie fait donc défaut à la communauté héréditaire, à la société simple, à la copropriété, à la succursale, au fonds de placement. En cas de pluralité de poursuivants (seulement possible sous forme de communauté ou de solidarité), sauf en matière de société en nom collectif et de société en commandite, chaque poursuivant doit être désigné individuellement. Une réquisition désignant les poursuivants collectivement est nulle. Cette règle vaut même lorsque, dans le contrat, le créancier est désigné collectivement, par la mention « XY et consorts » (Ruedin, Commentaire romand de la LP, no 11 à 13 ad art.67 LP, avec renvoi à la circulaire n°16 du TF du 3.4.1925, toujours valable). En cas de pluralité de poursuivants, qui requièrent une poursuite du chef d'une prétention commune et qui ont un représentant commun – sauf pour les communautés et sociétés disposant de la personnalité juridique – chaque poursuivant doit être désigné individuellement. Tel est le cas des soi-disant créanciers collectifs, notamment des soi-disant créanciers communs, comme peuvent l'être les poursuivants ayant contracté une société simple ou les créanciers solidaires (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1–88, 1999, no 24 ad art.67 LP). Lorsqu'un acte de poursuite est nul, cette nullité se constate d'office, soit indépendamment de toutes conclusions des parties et en dehors de tout délai de plainte (art.22 LP, Gilliéron, op.cit., no 12 ad art.22 LP). Tel est notamment le cas d'une poursuite introduite contre (ou par) une entité n'ayant pas la personnalité juridique (Gilliéron, ibidem).

3. Les créanciers se plaignent d'abord d'une violation de leur droit d'être entendus.

Il est vrai que l'on peut avoir quelques doutes sur le respect par l'AiSLP du droit d'être entendu des créanciers puisque ceux-ci n'ont pas du tout été intégrés dans la procédure de plainte, contrairement aux exigences posées par les articles 20a al.2 LP et 17 al.1 LILP. Ainsi, en matière de plainte LP, l'autorité de surveillance doit garantir le droit d'être entendu des parties à la procédure (ATF 101 III 68). Ce droit comprend celui de la partie adverse de se déterminer sur la plainte et celui de consulter le dossier (Erard, in Commentaire romand, n. 5 ad art. 20a LP). Le droit cantonal prévoit que l'autorité de surveillance communique la plainte aux parties si cela est nécessaire pour la préservation de leurs droits, en leur fixant un délai pour y répondre par écrit (art. 17 al. 1 LILP). De par la nature formelle de ce droit, la violation du droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 cons. 3d/aa). Cela étant, par exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu, une violation de ce dernier est considérée comme réparée lorsque l'intéressé jouit de la possibilité de s'exprimer librement devant une autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure, et qui peut ainsi contrôler librement l'état de fait et les considérations juridiques de la décision attaquée (ATF 133 I 185 p. 200 cons. 2.2, 129 I 129 cons. 2.2.3, 127 V 431 cons. 3d/aa et 126 V 130 cons. 2b). Or, l'Autorité de céans statue avec un plein pouvoir d'examen dans le cadre d'une voie de recours réformatoire et doit non seulement contrôler la conformité à la loi de la décision attaquée mais aussi, le cas échéant, substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure (arrêt du TF du 07.10.05 [7B.229/2004] ; Gilliéron, op. cit., n. 24 ad art. 18 et les références citées). En l'espèce donc, l'éventuelle violation soulevée par les recourants de leur droit d'être entendu peut être exceptionnellement guérie devant l'autorité de recours, qui dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (voir aussi arrêt non publié de l'ASSLP du 19.10.2011 [ASSLP.2011.6]). Les créanciers ayant pu faire valoir leur position dans le cadre de la présente procédure, ce grief ne peut qu'être rejeté.

4. Sur le fond, la position de l'AiSLP ne prête pas flanc à la critique. Les créanciers poursuivants, se présentant en commun et selon eux pour des questions de différenciation avec d'autres chantiers suivis par la défenderesse, ne disposent pas ensemble de la personnalité juridique, en tant qu'entité. Il en va ainsi qu'on les considère comme une société simple ou, a fortiori, comme n'étant liés par aucune relation de communauté, comme ils le soutiennent eux-mêmes. Dans cette situation, l'indication de chacun des créanciers individuellement était indispensable, sachant qu'elle l'est déjà pour une société simple ou une communauté de créanciers solidaires. La réduction au stade du commandement de payer de l'identité des créanciers à la seule mention « Groupe C., à [...] », à l'exclusion de l'identité nominative des personnes physiques composant ce groupe implique dès lors la nullité absolue du commandement de payer et de tous les actes qui s'en sont suivis, soit de la commination de faillite libellée du reste avec le même vice. Que l'erreur ait pu intervenir entre la réquisition de poursuite, qui mentionnait, elle, précisément chaque créancier et le commandement de payer n'empêche pas cette conséquence (voir pour un exemple de divergence à ce stade, arrêt de la Cour de cassation civile du 30.11.2009 [CCC.2009.115], dans lequel le commandement de payer avait été établi au nom d'une holding alors que la réquisition émanait d'une société appartenant à cette holding). Certes, cette conséquence peut être perçue comme très rigoureuse, mais elle est indispensable dans un droit formaliste comme l'est celui des poursuites. Dans ce contexte, une rectification comme le propose l'Office des poursuites et le sollicitent les créanciers poursuivants n'entre pas en ligne de compte, même fondée sur la jurisprudence qu'ils invoquent (ATF 114 III 62). En effet, dans cet arrêt, la situation se présentait différemment puisqu'il « ne fallait aucun effort à la recourante pour reconnaître son créancier poursuivant », qui se trouvait être les Nations Unies, agissant – à tort du point de vue de la personnalité juridique – par le Haut-Commissariat pour les Réfugiés. Dans le cas présent, il s'agit bien plus d'une poursuite dont le commandement de payer apparaît au nom d'une entité dépourvue de personnalité juridique et non pas incorrectement désignée comme elle peut l'être avec un pseudonyme ou avec un organe ou une section d'une entité qui, elle, possède la personnalité juridique (par exemple, une chancellerie agissant pour une commune). Par ailleurs, le cercle des personnes physiques composant le groupe des créanciers – dans le cadre de revendications pour des parties communes d'une construction – est susceptible de varier en fonction des changements de propriétaires, ce qui s'est du reste produit entre 2007 et 2009, puis 2011 pour les époux R.

Finalement, on observera que la nullité d'une poursuite n'est pas au libre choix des parties et qu'il n'y a dans un tel contexte en principe pas place pour un abus de droit du débiteur.

5. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. La procédure est gratuite (art.20a al.2 ch.5 LP) et il n'est pas alloué de dépens (art.62 OELP).

Par ces motifs,
L’AUTORITE CANTONALE SUPERIEURE DE SURVEILLANCE EN MATIERE DE POURSUITES ET DE FAILLITES

1. Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 20 février 2012

Art. 67

Réquisition de poursuite

¹ La réquisition de poursuite est adressée à l’office par écrit ou verbalement. Elle énonce:

le nom et le domicile du créancier et, s’il y a lieu, de son mandataire; le domicile élu en Suisse, s’il demeure à l’étranger. A défaut d’indication spéciale, l’office est réputé domicile élu;

2.¹

le nom et le domicile du débiteur, et, le cas échéant, de son représentant légal; dans les réquisitions de poursuites contre une succession, il y a lieu de désigner les héritiers auxquels la notification doit être faite;

le montant en valeur légale suisse de la créance ou des sûretés exigées; si la créance porte intérêts, le taux et le jour duquel ils courent;

le titre et sa date; à défaut de titre, la cause de l’obligation.

² La réquisition faite en vertu d’une créance garantie par gage doit contenir, en outre, les indications prévues à l’art. 151.

³ Un reçu de la réquisition de poursuite est délivré gratuitement au créancier qui en fait la demande.

¹ Nouvelle teneur selon l’art. 58 tit. fin. CC, en vigueur depuis le 1^er janv. 1912 (RO 24 245 tit. fin. art. 60; FF 1904 IV 1, 1907 VI 402).

Art. 69 LP

Commandement de payer

1. Contenu

¹ Dès réception de la réquisition de poursuite, l’office rédige le commandement de payer.¹

² Cet acte contient:

les indications prescrites pour la réquisition de poursuite;

la sommation de payer dans les vingt jours le montant de la dette et les frais, ou, lorsque la poursuite a des sûretés pour objet, de les fournir dans ce délai;

l’avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification, s’il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d’exercer des poursuites;

l’avertissement que faute par le débiteur d’obtempérer au commandement de payer ou de former opposition, la poursuite suivra son cours.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).