Réf. : ATS.1997.2681

X. a épousé Y. en 1987. Le couple a eu 3 enfants, nées en 1989, 1990 et 1993. Les époux se sont séparés en 1994. La convention de séparation, ratifiée par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale en octobre 1994, attribuait la garde des enfants à la mère Y., le père X. bénéficiant d'un large droit de visite.

Soupçonné d'actes d'ordre sexuel avec 2 de ses filles, X. a été arrêté le 15 décembre 1994 et l'autorité tutélaire avertie de ce fait le 22 décembre 1994. Y. a saisi l'autorité tutélaire d'une requête en suppression du droit de visite de X. le 6 janvier 1995 et ouvert action en divorce le 30 janvier 1995. Le 9 février 1995, le président de l'autorité tutélaire a suspendu à titre provisoire le droit de visite de X. Celui-ci a été condamné, malgré ses dénégations, le 2 juin 1995 à 4 ans de réclusion (jugement confirmé par la Cour de cassation pénale, puis par le Tribunal fédéral).

Une curatelle de surveillance, au sens de l'article 308 al. 2 CC, a été instaurée le 5 janvier 1996 par l'autorité tutélaire afin d'établir un éventuel droit de visite du père en tenant compte de l'intérêt de chacun des enfants. Une seule visite a été organisée, les enfants refusant de répéter l'expérience. X. a notamment demandé, tant devant l'autorité tutélaire que devant le président du Tribunal matrimonial, qu'une expertise de ses enfants soit confiée à un pédopsychiatre. Cette requête a été rejetée par le président du Tribunal matrimonial lors d'une audience de débat sur preuves du 3 mai 1996. Elle a également été écartée par décision du 27 février 1997 de l'autorité tutélaire. Celle-ci a considéré que sa compétence n'était donnée que pour d'éventuels contacts à court terme entre père et enfants, ce qui ne justifie pas la mise en oeuvre d'une expertise. Elle a par ailleurs rejeté une autre demande de X., tendant à ce qu'un droit de visite sur sa 3e fille lui soit octroyé.

X. a recouru contre la décision du 27 février 1997 auprès de l'Autorité tutélaire de surveillance, qui l'a annulée pour incompétence ratione materiae de l'autorité tutélaire. (résumé)

Extrait des considérants:

2.         a) Conçue dans le canton de Neuchâtel comme une juridiction rattachée au tribunal de district (art. 7 OJN), l'autorité tutélaire, dans les contestations appelant l'application du code civil suisse, est soumise aux règles de la compétence ordinaire, telles qu'elles sont fixées par la loi sur l'organisation judiciaire et le code de procédure civile (art. 8 LICC). En vertu de l'article 8 CPC, le tribunal saisi d'une contestation qui est de la compétence d'un tribunal d'un autre ordre ou de celle de l'autorité administrative est tenu de suppléer d'office ce moyen, même en procédure de recours ( RJN 1986, p. 85).

b) La compétence générale pour prononcer des mesures protectrices de l'enfant appartient aux autorités de tutelle (art. 315 CC). Entre dans cette catégorie de mesures, même si dans la systématique du code civil elle ne figure pas sous la note marginale "protection de l'enfant" des articles 307 ss CC, le retrait ou le refus du droit d'un parent qui n'a pas la garde d'un enfant mineur d'entretenir avec lui des relations personnelles (art. 274 al. 2 CC).

Dans le cas particulier où les problèmes touchant à la protection de l'enfant surgissent à l'occasion d'une procédure matrimoniale, c'est le juge du divorce qui est compétent pour prendre les mesures protectrices nécessaires (art. 315a al. 1 CC), que ce soit à titre provisoire (art. 145 al. 2 CC) ou de façon durable (art. 156 CC). L'autorité tutélaire reste néanmoins compétente, même dans un tel cas, lorsque la procédure pour la protection de l'enfant a eu lieu ou a été introduite avant la procédure de divorce, ou lorsque l'urgence commande des mesures que l'autorité tutélaire paraît pouvoir prendre plus rapidement que le juge, conformément aux réserves formulées par l'article 315a al. 2 CC, applicable par analogie à l'aménagement des relations personnelles (Stettler, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II 1, 1987, p. 300 et références). Cette dernière disposition doit être interprétée dans un sens restrictif: ainsi, l'intervention des autorités de tutelle antérieure à la procédure judiciaire n'exclut pas la compétence du juge. Elle ne fait que la restreindre, en ce sens qu'il ne peut faire abstraction des décisions déjà prises, si elles ont conservé leur actualité, ni de celles que les autorités de tutelle prendront vraisemblablement dans le cadre d'une affaire en cours. Rien ne l'empêche de les compléter en cas de faits nouveaux (Stettler, précité, p. 565).

c) En l'espèce, la procédure de protection des trois enfants a été introduite avant l'ouverture de la procédure de divorce. L'autorité tutélaire, saisie la première, était alors bien l'autorité compétente pour prononcer une mesure de suspension momentanée du droit de visite du père, valant mesure provisoire dans la procédure matrimoniale et liant à ce titre le juge du divorce, sous réserve d'une modification des circonstances (Stettler, précité, p. 300), au même titre qu'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale continue à déployer ses effets après l'introduction d'une instance en divorce ( RJN 1990, p. 35).

d) De la compétence pour instaurer une mesure, décision ponctuelle, doit encore être distinguée celle d'exécuter la mesure ordonnée, tâche souvent durable. C'est ce que fait l'article 315a al. 1 CC, lorsqu'il attribue au juge du divorce la compétence d'ordonner les mesures nécessaires à la protection de l'enfant, et celle de leur exécution aux autorités de tutelle. Ainsi par exemple, lorsque l'exercice d'un droit de visite soulève des difficultés qui justifient la mise en oeuvre d'une curatelle de surveillance (art. 308 al. 2 CC), il appartient au juge du divorce d'ordonner la mesure, mais ce sont les autorités de tutelle qui désignent ensuite la personne chargée de la mesure, cette dernière devant rendre compte de son activité à (et recevant ses instructions de) l'autorité tutélaire.

Dans le cas d'espèce, la mesure ordonnée, qualifiée de provisoire, a eu des effets durables -- preuve en est qu'ils perdurent encore à l'heure actuelle -- liés au terme aléatoire de la sortie de prison du recourant. Toutefois, son seul prononcé, nécessaire, était également suffisant pour atteindre le but de protection des enfants souhaité. Dès lors, la compétence de l'autorité tutélaire, s'agissant des mesures concrètes à prendre pour assurer la protection des enfants, a pris fin dès la mesure prononcée, d'autant plus que la mesure ordonnée n'exigeait aucune intervention ou mise en oeuvre particulière pour son exécution, puisque son seul effet (négatif) était de supprimer le droit de visite du recourant.

3.        A cela s'ajoute que la demande répétée du recourant, aussi bien devant l'autorité tutélaire que le juge matrimonial, et rejetée dans les deux cas, d'obtenir la mise en oeuvre d'une expertise pédopsychiatrique, s'inscrit dans un contexte plus large et plus durable que celui de mesures provisoires de protection des enfants. Dans la procédure de divorce, X. ne se limite pas à demander un droit de visite, mais revendique bien l'attribution de l'autorité parentale sur ses trois enfants. La décision que le juge du divorce est appelé à prendre, s'agissant de l'attribution de l'autorité parentale et du droit à des relations personnelles du parent qui n'obtient pas cette attribution, devra régler durablement ces questions ( ATF 120 II 229).

Il apparaît ainsi que la saisine du juge du divorce est plus étendue et porte sur des questions qui n'ont pas été soumises à l'autorité tutélaire. En particulier, aucune procédure de retrait de l'autorité parentale du recourant n'était pendante devant l'autorité tutélaire lorsque la procédure de divorce a été introduite. Dès lors, conformément à la compétence générale que lui confèrent l'article 297 al. 3 CC pour l'attribution de l'autorité parentale et l'article 275 al. 2 CC pour la réglementation des relations personnelles, ainsi qu'à la compétence particulière prévue à l'article 315a al. 1 CC pour les mesures de protection des enfants, c'est en l'occurrence au juge du divorce qu'il incombe de se prononcer au sujet de l'expertise pédopsychiatrique litigieuse. On rappellera à cet égard que la jurisprudence n'exclut pas totalement et par définition tout droit de visite ou contact entre un père soupçonné d'abus sexuel sur ses enfants et ces derniers (ATF 120 précité). En l'espèce, ce sont plus que des soupçons qui pèsent sur le recourant, qui a épuisé toutes les voies de recours contre le jugement pénal qui le reconnaît coupable de tels agissements. Il ne saurait donc être question qu'un expert soit invité à se prononcer sur l'attribution de l'autorité parentale ou le droit à des relations personnelles du recourant, en partant de l'hypothèse, souhaitée par l'intéressé mais infirmée par le dossier pénal, qu'il n'aurait pas commis les actes qui lui sont reprochés. Les questions à résoudre, qui doivent faire l'objet d'une instruction d'office puisqu'elles touchent le sort d'enfants mineurs, n'en demeurent pas moins très délicates et paraissent justifier l'avis d'un expert, les spécialistes de l'office médico-pédagogique qui se sont déjà exprimés dans cette (double) procédure ayant pris la précaution de souligner qu'ils intervenaient en tant que thérapeutes des deux aînées, non pas à titre d'experts.

Dans la mesure où ni la loi ni l'opportunité ne justifient une double compétence simultanée (la présente affaire est l'illustration même des inconvénients engendrés par un tel cas de figure), le juge matrimonial, compétent pour se prononcer au fond sur le sort des enfants mineurs dans la procédure de divorce, l'est ainsi également pour modifier les mesures provisoires actuellement en vigueur, si les circonstances changent. Or, l'ordonnance de mesures provisoires du 9 février 1995 du président de l'autorité tutélaire réserve un réexamen de la situation à la sortie de prison du père, événement qui pourrait se produire à mi-août 1997, date à laquelle l'intéressé aura exécuté les deux tiers de sa peine (art. 38 CP). L'avis d'expert sollicité devrait permettre au juge du divorce de se prononcer, dans cette perspective également, sur les requêtes régulièrement renouvelées du père de pouvoir entretenir des relations personnelles avec ses enfants. A cet égard et au vu de la jurisprudence, le juge ne saurait déléguer à la curatrice des enfants le soin de fixer l'étendue et la fréquence d'un éventuel droit de visite du père ( ATF 118 II 241, JT 1995 I 98).

4.        Il suit de ce qui précède que, l'instruction de la procédure de protection des enfants ayant pris fin, à tout le moins momentanément, au moment même où des mesures provisoires ont été ordonnées le 9 février 1995 par le président de l'autorité tutélaire, et le juge du divorce ayant été saisi dans l'intervalle, la compétence des autorités de tutelle pour modifier ou rapporter les mesures ordonnées n'était plus donnée, devant céder le pas à celle du juge matrimonial, sous réserve de la compétence exclusive des autorités de tutelle pour l'exécution des mesures qui pourraient être ordonnées par le juge du divorce (art. 315a al. 1 in fine CC). La décision entreprise, qui refuse une reprise du droit de visite du père sur la cadette, ainsi qu'une demande d'expertise en rapport avec le sort des enfants dans leurs relations avec chacun de leurs parents, eux-mêmes en instance de divorce, a ainsi été prise par une autorité incompétente ratione materiae et ne peut qu'être annulée. Le recours doit en conséquence être admis dans cette mesure, X. étant renvoyé à mieux agir devant le juge du divorce (art. 8 al. 3 CPC). Il est vrai que le juge instructeur de la procédure matrimoniale s'est déjà prononcé au sujet de l'expertise demandée. Sa décision de refus, telle que retranscrite au procès-verbal d'audience du 3 mai 1996, n'est toutefois pas motivée. On ne peut exclure qu'elle ait reposé sur le fait que l'autorité tutélaire était elle aussi saisie du problème, ce qui paraissait rendre une telle requête superflue.

Analyse critique de l'arrêt

Les articles 315 et 315a CC règlent, dans les grandes lignes, le partage des compétences tutélaire et judiciaire en matière de mesures protectrices de l'enfant. Ces dispositions soulèvent toutefois d'importantes difficultés d'interprétation. Il se dégage, à leur lecture, une compétence générale des autorités de tutelle en matière de protection de l'enfant et une compétence spéciale du juge lorsque la question des mesures à prendre s'inscrit dans le cadre d'une procédure matrimoniale. En principe, durant le procès, le juge du divorce est habilité à prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de l'enfant (art. 315a al. 1 CC). La compétence de l'autorité tutélaire est alors limitée à la poursuite d'une procédure en cours ou aux décisions urgentes qu'elle paraît pouvoir prendre plus rapidement que le juge (art. 315a al. 2 CC).

Deux remarques se justifient à ce niveau. D'une part, l'article 315a al. 1 CC n'attribue une compétence spéciale qu'au juge du divorce. La doctrine dominante en a déduit que, sous réserve de quelques mesures relatives au droit de visite, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale n'a pas la compétence d'ordonner des mesures de protection de l'enfant dans le cadre de la procédure des articles 171 ss CC (Breitschmid, Commentaire bâlois, art. 315 et 315a CC, N° 6; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 4e éd., Berne, 1994, p. 200, N° 27.56; Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, remarques préalables aux art. 171 ss CC, N° 23; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., Zurich, 1995, p. 356, rem. 106). Il faut cependant relever que le nouvel article 315a al. 1 projet de révision du CC (FF 1996 I 222) attribue dorénavant textuellement cette compétence spéciale au juge des mesures protectrices de l'union conjugale, rejoignant ainsi l'opinion émise par la doctrine minoritaire (Stettler, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II 1, Fribourg, 1987, p. 564). Cette solution a notamment la sagesse d'éviter d'inutiles transmissions de dossiers entre autorités. "L'économie de procédure et la connexité matérielle justifient qu'à l'avenir, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale puisse aussi ordonner des mesures de protection de l'enfant" (Conseil fédéral, Message concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 158).

D'autre part, la réserve de compétence de l'autorité tutélaire dans les cas urgents (art. 315a al. 2 ch. 2 CC) ne semble pas avoir une grande importance en pratique, dans la mesure où les parties peuvent solliciter, dans la procédure de divorce, des mesures provisoires urgentes (art. 126 CPC), que le juge peut ordonner sans citation préalable de la partie adverse. Une entrée en matière de l'autorité tutélaire paraît notamment inconcevable lorsque le juge du divorce n'a pas accédé à la requête de mesures provisoires urgentes (Zehnder, Zuständigkeit für Kinderbelange bei und nach Ehescheidungen, AJP 10/97, p. 1313). Le nouvel article 315a du projet de révision du CC semble cependant maintenir cette réserve de compétence, probablement pour éviter un vide juridique dans les cantons qui ne connaîtraient pas les procédures de mesures provisoires urgentes, préprovisoires ou superprovisoires (Superprovisorische Massnahmen). Cette solution est toutefois regrettable, car elle institue, dans la plupart des cantons, une compétence concurrente entre les autorités de tutelles et le juge du divorce.

D'une manière générale, on constate que, conformément au principe specialis derogat generali, la compétence du juge du divorce prend de plus en plus le pas sur celle de l'autorité tutélaire, tant dans l'évolution de la jurisprudence et de la doctrine que dans le projet de révision du CC. Ainsi, par exemple, l'article 315a al. 2 ch. 1 CC doit-il s'interpréter de manière restrictive: "Contrairement à ce que semble indiquer la lettre du texte légal, l'intervention des autorités de tutelle antérieure à la procédure judiciaire n'exclut pas la compétence du juge; elle ne fait que la restreindre en ce sens qu'il ne peut faire abstraction des décisions déjà prises, si elles ont conservé leur actualité, et de celles que les autorités de tutelle prendront vraisemblablement dans le cadre d'une affaire en cours" (Stettler, Le droit suisse de la filiation, TDPS III/II 1, Fribourg, 1987, p. 565). "En tout état de cause, le juge peut modifier, au cours de la procédure déjà, les mesures prises à titre provisoire par les autorités de tutelle, tout comme il peut adapter à l'évolution des circonstances celles qu'il a lui-même prises sur la base de l'art. 145 al. 2 CC" (Stettler, Les compétences du juge et des autorités de tutelle durant et après la procédure matrimoniale impliquant des enfants, RDT 1989, p. 129). La jurisprudence fait également application du cette interprétation restrictive. Si la situation a changé depuis l'institution des mesures par l'autorité tutélaire, le juge du divorce est alors compétent pour prononcer de nouvelles mesures de protection de l'enfant (Cour de cassation du canton de Zurich, RSJ 1993, p. 159). Le nouvel article 315a al. 2 et 3 du projet de révision du CC (FF 1996 I 222) consacre cette interprétation, en ce sens que "le juge peut aussi adapter, en fonction des circonstances, les mesures de protection de l'enfant qui ont déjà été prises" et que la compétence des autorités de tutelle n'est plus réservée que "pour poursuivre une procédure de protection de l'enfant introduite avant la procédure judiciaire".

L'arrêt commenté part de l'idée que la procédure ouverte devant l'autorité tutélaire s'est achevée par la décision de suspension provisoire du droit de visite. Nous partageons cette opinion dans la mesure où toute décision de suspension du droit de visite a un caractère provisoire, puisqu'elle peut être revue à tout moment au gré de l'évolution des circonstances. Le qualificatif de provisoire n'a, à notre sens, pas été utilisé à bon escient par l'autorité tutélaire, puisqu'il laisse supposer, dans notre système, la continuation de la procédure jusqu'à décision au fond. Or, dans le cas d'espèce, l'autorité tutélaire s'est prononcée au fond sur les conclusions de la requête initiale déposée par la mère des enfants. Il s'agit donc bel et bien d'une décision finale, mettant fin à la procédure, mais sujette à révision en cas de changement des circonstances, au même titre qu'une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. Ainsi, à l'instar du juge des mesures protectrices, qui n'est plus compétent pour modifier son ordonnance après l'introduction d'une action en divorce, l'autorité tutélaire est devenue incompétente pour modifier sa décision une fois le juge matrimonial saisi.

En conclusion, la décision rendue par l'Autorité tutélaire de surveillance respecte non seulement l'évolution de la jurisprudence et des idées doctrinales en la matière, mais également l'esprit du projet de réforme du CC, qui considère que la connexité entre la procédure matrimoniale et la protection de l'enfant justifie que les mesures soient prises par un seul et même tribunal.

Nicolas Feuz, Avocat, assistant en droit civil à l'Université de Neuchâtel (Professeur Olivier Guillod)