A. A. Sàrl pratique le commerce de déodorants corporels à base d'alun, soit un sel composé de deux métaux (en l'occurrence l'aluminium et le potassium).

A. et B. ont fait connaissance en avril 2004. L'intérêt d'une collaboration est apparu aux deux parties (réseau de distribution, d'un côté ; produit original de l'autre). Après un message électronique de A., le 7 avril 2004, décrivant son intérêt à une "distribution en Suisse allemande" auprès de six magasins ou types de magasins, les parties se sont apparemment revues dans les locaux de l'entreprise B., puis A. a confirmé le montant des réductions accordées sur ses produits, par mail du 14 avril 2004. Aucune convention écrite n'a pour le reste été passée. Il est établi, toutefois, que l'entreprise B. a accompli, dès le mois de mai 2004 en tout cas, une activité de distributeur des produits A., en Suisse allemande et en Allemagne notamment. L'entreprise B. a fait paraître, en particulier, des insertions publicitaires dans les catalogues des grandes centrales de distribution D., E. et F.

Le 9 mars 2005, B. a rédigé un projet de contrat de distribution, comportant une exclusivité pour la Suisse alémanique, mais ce projet n'a jamais été signé.

B. Au mois d'août 2005, B. et A. ont discuté, lors d'une rencontre, le problème né du fait que des produits A. distribués en Suisse romande par E. et D. avaient été fournis par la société B. Les deux grossistes ont été invités à passer directement leurs commandes au siège de A. Sàrl, pour leurs succursales romandes.

Toutefois le 25 novembre 2005, A. a informé B. que désormais, son entreprise livrerait directement ses produits à toutes les filiales D. et E. mais que, sous cette réserve, la relation d'affaires demeurait inchangée. B. a répondu, le 28 novembre 2005, que cette modification de contrat était totalement inacceptable et qu'il avait chargé son avocat de préparer une demande en justice. Les défendeurs admettent qu'il fallait voir dans la dernière communication précitée une résiliation contractuelle avec effet immédiat. Ils admettent également avoir voulu pallier les effets de cette rupture en obtenant les produits A. par le biais de la société B₃ AG. A lire le mail de B₃ AG du 18 décembre 2005, c'est cette entreprise qui a refusé les conditions de livraison (prise en charge de la marchandise au siège de la venderesse et paiement à l'avance) imposées par A. Sàrl, mais on comprend, à la lecture du mail de A. du 20 décembre 2005, que celui-ci n'entendait pas poursuivre ses livraisons, face à un comportement commercial qu'il considérait comme frauduleux. Il expliquait également son refus de livrer encore l'entreprise B. par le fait qu'elle continuait de prospecter sa clientèle à travers le groupe D. .

Les relations contractuelles ont alors pris fin et, en rupture de stock, B. n'a plus réalisé en 2006 qu'un chiffre d'affaires de 6'535.25 francs (3'052 francs et 3'483.25 francs respectivement) sur les déodorants A.

C. Le 15 mai 2007, C. SA a fait savoir à A. Sàrl - dont elle vendait les produits depuis un certain temps - qu'elle n'allait plus lui acheter ses déodorants. Elle a confirmé cette décision par mail du 8 août 2007. A la même période, la demanderesse a découvert, dans le magazine de l'entreprise C. SA un article très semblable, à son avis, à ses propres produits, présenté sous l'appellation « Z. Déodorant Minéral ». Elle a appris que la titulaire de la marque Z., soit la société B₂ GmbH, avait pour associé-gérant B. Elle a fait établir par le notaire G. un constat authentique, le 3 août 2007, de la vente, au même rayon du magasin C. SA de […], de déodorants A. et Z., cette marque étant vendue en bâtons de deux formats que le notaire a fait parvenir au laboratoire H. à J. Dans son rapport d’analyse du 17 août 2007, le chimiste H. indique que les échantillons sont composés de sulfate d’ammonium, ce qui ne correspond pas aux déclarations figurant sur les produits (soit « Kalialaun », c’est-à-dire alun de potasse).

D. Par mémoire du 23 janvier 2008, reçu le 25 janvier 2008 au Tribunal cantonal, A. Sàrl a pris à l’encontre de B., B₂ GmbH et B₃ AG des conclusions en interdiction de vente, de publicité et de distribution, de même qu’en paiement.

E. Les défendeurs contestent tout comportement déloyal mais, suite aux griefs de la demanderesse, B. a également fait procéder à une analyse de ces produits et obtenu confirmation du fait qu’il s’agissait d’«alun de sulfate d’aluminium » ou d’« alun de sulfate d’ammonium ». Les défendeurs précisent que la mention « Kalialaun » sera supprimée, alors que celle d’« Alaunstein » subsistera car elle peut se traduire par le terme « alunite », défini comme du « sulfate basique naturel d’aluminium et de potassium ». Les défendeurs s’emploient ensuite à démontrer que le conditionnement du produit Z., tel qu’adopté dès l’été 2007, se distingue clairement de celui des produits A. (différences de couleur d’inscription, des inscriptions elles-mêmes et de leur visibilité, de la forme des emballages ; caractère commun, voire imposé, de l’emballage transparent, de la forme des sticks et des indications de composition ou destination du produit). Enfin, les défendeurs considèrent les projections de la demanderesse au sujet de son chiffre d’affaires comme purement fantaisistes. A titre reconventionnel, B. conclut à la réparation du dommage subi du fait de la violation contractuelle de A. Sàrl. L’indemnité réclamée comprend le gain manqué sur une période de quatre mois (compte tenu du délai légal de résiliation), calculé sur le chiffre d’affaires réalisé en 2004 et 2005. Elle comprend en outre le remboursement de frais de publicité et de démarchage non amortis.

Extrait des considérants:

2. Les trois premières conclusions de la demande portent non pas sur la confusion des produits Z. et A., mais sur la tromperie alléguée du public, quant aux propriétés des premiers nommés (alun de potasse, absence d'aluminium). L'art. 3 let. b LCD tient pour déloyal le fait de donner "des indications inexactes ou fallacieuses sur [soi]-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises,…" et il s'applique, selon la jurisprudence (ATF 120 II 76 JT 1994 I 365), aux "comportements qui constituent un acte de concurrence, c'est-à-dire qui aboutissent objectivement à un impact (virtuel) sur les relations de concurrence". A l'évidence, selon la documentation déposée par la demanderesse, les mentions précitées sont de nature à influencer l'intérêt du public pour les déodorants vendus par les défendeurs, étant donné le débat que suscitent les propriétés chimico-physiques de tels produits.

Les conclusions susmentionnées entraient donc dans l'objet possible d'une action en justice fondée sur la concurrence déloyale. Les défendeurs ont conclu, en duplique, au rejet desdites conclusions, du fait que pour l'essentiel elles n'auraient pas d'objet, leurs produits étant présentés conformément à leur composition chimique réelle, depuis l'été 2008. Ils ajoutent n'être nullement responsables d'une quelconque mention "sans aluminium". S'agissant de la désignation "Alaunstein" ou alunite, ils affirment qu'elle n'est aucunement trompeuse.

En ce qui concerne la désignation "Kalialaun" ou "alun de potassium", les défendeurs admettent que c'est à la lecture de la Demande de A. Sàrl qu'ils ont pris conscience du problème, se sont renseignés et ont corrigé les mentions figurant sur leurs emballages. Il convient d'apprécier les mérites de la Demande au moment de l'introduction de l'instance et, à cette date, les deux premières conclusions prises par A. Sàrl étaient bien fondées. Il n'y a donc pas lieu de les rejeter, mais bien de donner acte aux parties du fait que les défendeurs se sont soumis auxdites conclusions, ce qui équivaut à un acquiescement de fait (Bohnet, CPCN commenté, N. 1 ad art. 174).

Il en va de même de la mention "sans aluminium" que comportent les publicités parues dans les magazines de l'entreprise C. SA d'été 2007 et d'été 2008. Les défendeurs ne sauraient se retrancher derrière le fait que ces insertions publicitaires ne seraient pas leur œuvre. La correspondance qu'ils ont échangée avec C. SA en juin 2008 ne fait apparaître aucune violation, par le distributeur, d'instructions du vendeur et il faut au contraire en déduire que ce dernier avait fourni, antérieurement, des données incomplètes, sinon inexactes. Les modifications intervenues après dépôt de la Demande doivent aussi être interprétées comme un acquiescement de fait.

Les défendeurs revendiquent l'utilisation du terme Alaunstein, qu'ils traduisent par alunite, parce que l'un et l'autre termes ne sont pas, à leur avis, communément compris par les utilisateurs finaux de ces produits. Auparavant, ils avaient toutefois admis que le mot alunite désigne le "sulfate basique naturel d'aluminium et de potassium". Cette définition correspond à celle figurant sur le site http://de.wikipediB. org/wiki/Alaunstein, où la substance appelée "Alunit" désigne un "wasserfreies Kalium-Aluminium-Sulfat". Selon le Grand Larousse en 5 volumes (éd. 1987), l'alun est le "nom générique des sulfates doubles, de formule générale M2SO4, M'2 (SO4)3, 24 H2O où M représente un métal alcalin ou l'ammonium…". Il peut donc – et les parties ne le contestent pas – correspondre aussi bien à un double sulfate de potassium qu'à un double sulfate d'ammonium. En revanche, la même source indique que l'alunite désigne le "sulfate d'aluminium naturel d'où l'on tire l'alun". La caractéristique naturelle exclut, à rigoureusement parler, une utilisation semblable des désignations alunite et alun. Quant à la compréhension des utilisateurs, les échanges illustrés par la pièce D. 2/55 (site http://rescue.forumactif.com) démontrent qu'elle est particulièrement limitée, de manière générale, mais que des indications relativement correctes et précises apparaissent néanmoins. On ne saurait donc dire que ces appellations soient totalement obscures pour le public – auquel cas il serait d'ailleurs curieux d'en réclamer l'usage – et elles dégagent ou renforcent l'impression d'un produit naturel, ce qui est d'ailleurs recherché. Or cela ne correspond pas à la teneur de la pierre d'alun d'ammonium. La désignation "alunite" doit donc être prohibée et, comme les défendeurs admettent que "Alaunstein" lui est équivalente (quand bien même, à première vue, on pourrait penser qu'elle traduit l'expression "pierre d'alun" qui est, elle, admissible; rien ne l'établit de façon certaine, cependant), elle sera prohibée elle aussi.

3. La demanderesse veut qu'interdiction soit faite aux défendeurs d'offrir, vendre ou distribuer des déodorants tels que ceux présentés dans les revues C. SA d'été 2007 et été 2008, caractérisés à ses yeux par une forme générale cylindrique, une bande horizontale argentée et une indication de marque en caractères bleus. Dans ses conclusions en cause, elle requiert l'examen du conditionnement utilisé lors de la première mise sur le marché du déodorant Z., en admettant implicitement que le conditionnement ultérieur permet d'éviter le risque de confusion avec son propre produit. On discerne mal la logique de ce raisonnement, dès lors que le second emballage présente, tout comme le premier, les trois caractéristiques susmentionnées, propres à générer une confusion selon elle. La deuxième présentation se distingue essentiellement de la première par l'emplacement de la marque Z., dans la moitié supérieure du flacon au lieu d'être à sa base, comme sur le flacon A.

Selon la jurisprudence (ATF 128 III 353, 359), "la notion de risque de confusion, qui est identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 126 III 239 consid. 3a), est tirée de celle admise en droit de la concurrence (ATF 127 III 33 consid. 4; ATF 116 II 463 consid. 4c). L'art. 3 let. d de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) qualifie de déloyal le comportement de celui qui "prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Est visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter la réputation d'un concurrent (ATF 126 III 239 consid. 3a et les références). Le risque de confusion est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact du comportement contesté sur le grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 127 III 33 consid. 3c/aa p. 39; ATF 126 III 239 consid. 3a). Pour déterminer ce risque, il convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe distinctif litigieux" (suit la référence notamment aux ATF 122 III 382 consid. 5a, et 121 III 377 consid. 2a et 2b).

Il est admis, en particulier (ATF 135 III 446, consid. 6.2, avec référence notamment à l'ATF 116 II 365, traduit au JT 1991 I 613) que l'imitation d'une marchandise ou de sa présentation n'est pas critiquable si "la forme du produit ne possède aucune force distinctive qui puisse différencier sa provenance d'avec celle de produits similaires d'autres concurrents…. En particulier, l'imitation d'une marchandise peut être techniquement dictée par son mode de fabrication ou par sa destination; elle sera alors justifiée pour ce motif déjà". A ce propos, il est patent que de très nombreux déodorants se présentent sous une forme cylindrique, appropriée à leur utilisation par les consommateurs, de sorte que le produit de la demanderesse n'a, à cet égard, pas la moindre force distinctive. Le Tribunal fédéral observait en outre (ATF 116 II 365, consid. 4c, non traduit au JT) qu'en matière de produits de consommation quotidienne, dont les cosmétiques, la couleur ou la combinaison de couleurs n'est pas décisive, dès lors que le consommateur sait très bien distinguer les produits concurrents et s'attache d'abord à leur nom. Ce constat vaut indiscutablement pour les déodorants, de façon plus prononcée encore depuis qu'un large débat s'est instauré au sujet de leurs effets potentiellement nocifs (les différents forums Internet documentés au dossier le prouvent). En particulier, les déodorants à base d'alun se distinguent par plusieurs aspects (état solide, notamment) des autres produits de la même catégorie et ils s'adressent nécessairement à des consommateurs attentifs aux problèmes précités, qui ont reçu des conseils ou renseignements. L'utilisation d'un flacon transparent, faisant apparaître la pierre d'alun, est manifestement courante, tout comme celle de couleurs blanc et bleu, traditionnellement liées à une image de fraîcheur et de pureté, de sorte que ces caractéristiques ne sont pas distinctives des produits A. Ni visuellement, ni phonétiquement la marque Z. ne se rapproche de A. au point de favoriser un risque de confusion. Seule la présentation publicitaire parue en 2007, avec mise en évidence sur un bloc d'alun, ressemblait fort à celle des produits A., ce qui ne tenait pas au hasard puisque les défendeurs précisaient, preuve à l'appui, que B. avait payé cette présentation photographique des produits A., à l'époque de la collaboration des parties. Une telle reprise de concept publicitaire ne concerne toutefois pas l'emballage du produit Z. lui-même et elle n'a donc pas d'incidence possible sur les conclusions ici discutées, lesquelles doivent être rejetées.

4. La conclusion de la demanderesse en paiement de dommages-intérêts se fonde sur son éviction, déloyale estime-t-elle, en tant que fournisseur de C. SA, du fait de la confusion créée par le défendeur B. entre pierres d'alun naturelle et synthétique.

On a vu plus haut (voir consid. 2) que la présentation initiale du déodorant Z. – utilisée de 2006 à 2008 – n'était pas conforme à la réalité et le faisait apparaître comme un produit naturel, à base d'alun de potassium. Il est établi par ailleurs que C. SA a interrompu ses commandes du déodorant A. le 15 mai 2007. Le témoin K., ancienne directrice commerciale de C. SA, a clairement indiqué que cette interruption était due "à une offre meilleure de la part de concurrents", soit "celles de B., mais aussi d'un fournisseur français, L.", en précisant que son entreprise n'entendait pas vendre plus de deux ou trois marques, pour ce type de produit. Les prix de revient des déodorants A. et Z. étant sensiblement différents, le second constituait un concurrent vraisemblablement irrésistible pour le premier, si le client commun les tenait pour équivalents en propriétés, comme le donnait à penser la présentation faite par les défendeurs. L'utilisation du même dispositif publicitaire (consid. 3 in fine) est un indice de la volonté sinon de confusion, du moins d'assimilation des deux produits. S'agissant du produit L., il n'est pas établi que sa présentation ait été identique à celle de Z. Quoi qu'il en soit, vu l'intention de C. SA de disposer d'au moins deux marques en ce domaine, on peut affirmer que si Z. n'avait pas constitué une offre meilleure que le produit A., la rupture de vente de ce dernier auprès du client concerné ne se serait pas produite.

Selon la jurisprudence, "les conditions permettant l'octroi de dommages-intérêts sont identiques dans le droit de la propriété intellectuelle à celles qui prévalent dans la responsabilité délictuelle de l'art. 41 CO. L'art. 9 al. 3 LCD renvoie d'ailleurs explicitement au code des obligations. Constituent ainsi des conditions pour réparer le préjudice résultant d'un acte de concurrence déloyale, le dommage, l'illicéité, la faute et le rapport de causalité adéquate entre la conduite illicite et le préjudice (ATF 132 III 379 consid. 3.1)" (arrêt du Tribunal fédéral du 11 avril 2012 [4A_741/2011], consid. 4.1, non reproduit dans ATF 138 III 337). En l'espèce, l'illicéité (indication inexacte au sens de l'art. 3 litt. b LCD) a été décrite au consid. 2 ci-dessus. La faute des défendeurs – sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les sociétés B₃ AG et B₂ GmbH, d'une part, et B., leur président ou associé-gérant, vu leur action conjointe à ce propos – tient à tout le moins dans un manque de renseignements pris au sujet du produit qu'ils s'apprêtaient à vendre. Les informations qu'ils affirment avoir requises en 2008 auraient très bien pu l'être deux ans auparavant et l'insistance mise, dans les publicités Z., sur son caractère naturel démontre l'intérêt des défendeurs à ne pas clarifier la question. S'agissant du lien de causalité entre ce comportement et le préjudice allégué par la demanderesse, les constatations de fait susmentionnées conduisent à le retenir, dans le cas du client C. SA, vu l'importance des indications données pour le convaincre d'une "offre meilleure" et l'évidence qu'une interruption de ventes auprès d'un client important constitue, pour un commerçant, une source de dommage. Il s'ensuit que sur le principe, la conclusion en dommages-intérêts est bien fondée.

Le calcul du dommage auquel s'est livrée la demanderesse ne peut en revanche être suivi, loin s'en faut. Même si, après avoir réservé les pertes de ventes autres que C. SA, elle a prétendu les inclure dans l'évaluation de son préjudice, les seules allégations chiffrées se rapportent à C. SA et aucune rupture de relations commerciales n'est démontrée par ailleurs. Il convient donc de s'en tenir au seul dommage clairement allégué. A ce propos, la demanderesse affirme que le bénéfice réalisé par le canal C. SA, s'élevait à 8'176.35 francs pour le premier trimestre 2007, sur un chiffre d'affaires de 14'182.76 francs. Elle le projette sur cinq ans, pour atteindre le montant global de 163'527.- francs, qu'elle arrondit à 200'000.- francs vu l'évolution favorable du marché et de ses relations avec ce client. Deux corrections majeures doivent toutefois être apportées: d'une part, il est établi par le témoignage K. et par la revue de l'entreprise C. SA d'hiver 2008 que les relations entre la demanderesse et C. SA ont repris dès en tout cas l'automne 2008, suite sans doute à la correspondance échangée au sujet du déodorant Z. La demanderesse l'admet dans ses conclusions en cause, mais affirme que le dommage était irréparable, sans nullement le démontrer cependant. Le document intitulé "Rapport sur les ventes 2004 à 2008" fait apparaître un chiffre d'affaires TTC C. SA de 4'113.77 francs pour 2008, soit sans doute moins que le premier trimestre de 2007 ne le laissait augurer, mais pas nécessairement moins qu'en 2004 à 2006 (chiffres annuels TTCcompris entre 21'000 francs et 28'000 francs), selon le nombre de mois à prendre en considération (si les relations ont repris en septembre, comme on le suppose faute de preuve, les ventes n'ont pu le faire du jour au lendemain). En revanche, le chiffre d'affaires indiqué pour 2009 (9'389.63 francs) et surtout 2010 (1'776.69 francs au 9 novembre) est tellement dérisoire, notamment par rapport à la période de reprise 2008, qu'il ne peut pas s'expliquer par l'éviction de 2007 et tient sans doute à d'autres causes, non élucidées. Par ailleurs, le calcul de bénéfice de l'allégué 31 ne tient compte que des composants du produit A., mais nullement de l'activité propre de la demanderesse (travaux d'assemblage, d'entreposage, de vente et de livraison), alors que les diminutions de vente s'accompagnent d'économies de frais, certes non proportionnelles mais substantielles. Un indice du caractère très approximatif du calcul précité tient dans son résultat, soit un bénéfice bien plus élevé sur le stick de 65 g que sur celui de 170 g, en termes nominaux et non seulement en pourcentage (ce qui serait compréhensible). La Cour doit donc apprécier le bénéfice moyen de la demanderesse par approximation mais, comme le fardeau de la preuve du dommage pèse sur cette dernière, on ne saurait procéder par excès, compte tenu de l'incertitude que ses preuves incomplètes génèrent. Comme observé en doctrine (Schlosser, Sic ! 2008 p. 154), "la détermination certaine du gain manqué n'étant pratiquement jamais possible, l'application de l'art. 42 al. 2 CO constitue ici la règle". Outre les chiffres fournis par la demanderesse, on prendra appui, faute de donnée plus spécifique, sur le tableau "Structure du compte de résultat des entreprises selon la division économique" accessible sur le site www.bfs.admin.ch, sous la page Industrie, services/ Production, chiffre d'affaires / Données détaillées, qui fait apparaître, pour 2009 (sans qu'il y ait lieu d'imaginer un bouleversement entre cette année-là et les deux précédentes), sous rubrique "Fabrication d'autres produits minéraux non métalliques", des charges de 48% pour les marchandises et matériaux, 25,7% pour le personnel et charges sociales et 13,5% pour les autres charges d'exploitation. On peut ainsi estimer que la première catégorie de charges représente 6/5 du total des autres catégories. Celles-ci avoisinent ainsi 2 francs (5/6 x 2.40 francs) pour le stick de 60 g (on s'en tiendra à l'article qui présente le meilleur rendement), d'où un bénéfice de 2.50 francs la pièce ou un tiers approximativement (arithmétiquement, la proportion atteindrait 36,2%, mais les données fournies par la demanderesse ne permettent nullement une affirmation aussi précise et un arrondi vers le bas se justifie, dans ces conditions). On relèvera à ce sujet que les prétentions reconventionnelles des défendeurs prennent en compte un gain net de 36%, soit un chiffre très voisin, pour une activité très comparable.

A partir du chiffre d'affaires du premier trimestre 2007, le bénéfice perdu peut donc être évalué à 4'725.- francs sur cette période (14'182 francs : 3, après arrondi). Comme l'interruption de ventes C. SA a duré environ un an et demi et qu'il a sans doute fallu quelque temps pour retrouver un rythme de ventes comparable, après reprise des relations commerciales, le montant du dommage subi peut être estimé équitablement à 30'000.- francs. Les intérêts sont dus dès en tout cas l'ouverture de l'instance, comme demandé.

6. La demande reconventionnelle se fonde, d'une part, sur la prétendue violation, par A. Sàrl , de ses obligations contractuelles, laquelle aurait "contraint B. à mettre fin pour justes motifs au contrat de concession de vente exclusive" et lui permettrait de réclamer le gain perdu sur la durée du délai de résiliation ordinaire, ainsi que le remboursement des investissements non amortis. Elle repose, d'autre part, sur une indemnité pour la clientèle procurée à la demanderesse principale, par application analogique de l'art. 418u CO.

a) Les deux parties qualifient les relations juridiques entretenues en 2004 et 2005 de contrat de concession de vente exclusive. A vrai dire, le contrat qui résultait des communications échangées en 2004 et des actes subséquents des parties (voir c. A ci-dessus) était assez embryonnaire. Les parties ont déterminé avec une relative précision les vendeurs de produits corporels à atteindre, en Suisse allemande, ainsi que le prix d'acquisition des produits A. par B. Le partage des frais de publicité a également été convenu, sans qu'on sache exactement jusqu'à quel point. Les factures totalisant 4'195.15 dont, finalement, B. a déduit l'intégralité sur celles de A. Sàrl , les 22 février, 14 mars, 21 et 28 avril 2005 ne concernaient que des insertions dans des revues, selon le fait 44 de la Réponse. L'exclusivité, "élément caractéristique essentiel du contrat" (Rodondi, Le contrat de concession de vente exclusive, in: Mélanges Dessemontet, 1998, p. 91 et s., 100), ne ressort pas de façon expresse des pièces produites, mais on doit admettre qu'elle existait pour les magasins auxquels A. Sàrl n'avait jamais eu accès antérieurement. On sait en revanche que cette dernière avait déjà des clients en Suisse allemande. La liste de clients demandée par B. le montre clairement et la date à laquelle cette demande intervient (en mars 2005) prouve que A. Sàrl ne renonçait pas à sa clientèle directe outre-Sarine. S'agissant des distributeurs E., D. et F., il y a lieu de retenir également que A. Sàrl avait des contacts avec eux antérieurement à la collaboration avec la société B. On doit par ailleurs observer que, selon le dossier, il n'est nullement établi que la société B. ait pris l'engagement de vendre une quantité minimale de marchandises par an, ni que les prix convenus aient dépendu du chiffre d'affaires réalisé, ni qu'un volume de promotion déterminé ait été à la charge du concessionnaire, ni que celui-ci ait assumé d'autres obligations spécifiques de promotion (personnel spécialisé, garantie, communication du nom des clients fidélisés, etc.). Il ne le prétend d'ailleurs pas.

Si, malgré les nombreux silences, voire lacunes, de la convention, on peut admettre qu'elle réponde néanmoins à la qualification proposée par les parties – vu l'existence de ventes successives, comme le fait que le concessionnaire agissait en son nom et pour son compte et qu'une certaine exclusivité lui était accordée (voir Rapp, Typologie des contrats de distribution, in Mélanges Dessemontet, 1998, p. 34 et s., 41) -, le caractère très sommaire et peu contraignant de la convention ne peut être ignoré, au moment d'apprécier les prétentions reconventionnelles des défendeurs.

b) La résiliation d'un contrat de concession de vente est soumise, à défaut d'autre stipulation, à l'art. 418q CO (Cherpillod, La fin des contrats de distribution, in: Mélanges Dessemontet, 1998, p. 429 et s., 434), soit deux mois d'avance pour la fin d'un trimestre civil, dès la deuxième année de relations contractuelles (al. 2). On sait qu'en l'espèce, le contrat a pris fin d'un jour à l'autre, le 28 novembre 2005, mais ce à l'initiative de B., de sorte que les demandeurs reconventionnels ne peuvent évidemment se plaindre d'un non-respect du délai légal de résiliation.

La question à résoudre est celle d'un éventuel juste motif de résiliation immédiate, par inobservation fautive du contrat, ouvrant la voie de dommages-intérêts en faveur de la partie contrainte à la résiliation (Cherpillod, op. cit., p. 447). De l'avis de la Cour, une réponse négative s'impose. Le seul motif apparent de la résiliation intervenue tenait dans la volonté exprimée par A. dans son mail du 25 novembre 2005, soit: "from now on we will deliver our product directly to every filials D. and E. ". D'une part, on peut se demander si cela signifiait immanquablement l'exclusion de B. de ce réseau de clientèle (on aurait pu imaginer que le distributeur continue ses démarches publicitaires auprès de ces clients, avec lesquels il entretenait de bons contacts selon les témoins M. et N, mais contre une rétribution à discuter sur les ventes réalisées par A. Sàrl ). Il est à tout le moins étonnant que B. n'ait même pas cherché à discuter la question avec son partenaire contractuel, avant de rompre toute relation en lui annonçant une action judiciaire. Par ailleurs, comme dit plus haut, ce n'est pas B. qui a permis à A.Sàrl d'accéder aux clients D. et E. et son intervention dans ce cadre n'a fait l'objet d'aucune stipulation prouvée ni même alléguée. Elle s'est apparemment produite au fil du temps, vu la localisation en Suisse allemande des centrales d'achats desdits clients et vu les bonnes relations de B. avec eux, mais rien n'indique que cette part de marché ait été à ce point essentielle qu'un revirement à son sujet ait bouleversé l'économie du contrat dans son ensemble, ni qu'il ait constitué une trahison fondamentale de la confiance nécessaire entre partenaires d'affaires.

La prétention reconventionnelle émise à ce titre sera donc rejetée, sans qu'il y ait lieu d'examiner le calcul de dommage qui la sous-tend.

c) La jurisprudence récente (ATF 134 III 497, c. 4.3) admet l'application analogique de l'art. 418u CO au contrat de représentation exclusive (soit une autre appellation de la concession de vente exclusive), pour autant que la situation du représentant exclusif se rapproche de celle de l'agent. Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a retenu une telle proximité de situations juridiques, en estimant que les sociétés recourantes étaient "loin de l'archétype du représentant exclusif", soit "un commerçant indépendant, qui dirige son affaire selon son bon vouloir et se borne à acheter auprès de son cocontractant les produits qu'il vend pour son propre compte", dès lors que le concédant se réservait d'approuver les nouveaux points de vente; que les concessionnaires devaient effectuer un minimum d'achats; accepter une modification unilatérale du prix et des conditions de vente des produits; tolérer que le concédant arrête librement la production ou la commercialisation de n'importe quel produit et investir chaque année une somme minimum à des fins publicitaires pour la promotion des produits du concédant; qu'elles s'obligeaient en outre à maintenir un certain stock de marchandises, à fournir mensuellement toute une série de rapports sur leurs ventes et l'activité de leurs concurrents, comme à ouvrir leurs livres et registres à tout représentant du concédant (c. 4.4.2).

Il saute aux yeux que la situation de B. envers A. Sàrl (les autres parties défenderesses n'étant pas concernées) était diamétralement opposée à celle qui vient d'être décrite. Le demandeur reconventionnel n'assumait strictement aucune des obligations susmentionnées. Outre le paiement de ses achats au prix convenu, il devait seulement mener une certaine activité promotionnelle (ce qui était bien sûr aussi dans son propre intérêt), sans directive clairement établie, et respecter un certain réseau de clientèle, lui aussi mal défini. Il jouissait donc d'une liberté presque totale dans l'organisation de son activité commerciale, sans aucune commune mesure avec la situation d'un agent.

L'application analogique de l'art. 418u CO ne se justifie donc nullement et la seconde prétention reconventionnelle doit être rejetée, elle aussi.

Neuchâtel, le 14 mai 2013

Art. 3 LCD

Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

¹ Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.¹

donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui;

compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;

entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent;

k.²

omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.³

omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.⁴

offre ou conclut, dans le cadre d'une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation ou une vente avec paiements préalables en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l'objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou sur le droit qu'a celui-ci de payer le solde par anticipation;

n.⁵

omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l'octroi d'un crédit est interdit s'il occasionne le surendettement du consommateur;

o.⁶

envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.⁷

fait de la publicité par le biais de formulaires d'offre, de propositions de correction ou d'autres moyens, pour l'inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d'annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:

le caractère onéreux et privé de l'offre,

la durée du contrat,

le prix total pour la durée du contrat,

la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l'annonce;

q.⁸

envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d'annonces sans en avoir reçu le mandat;

r.⁹

subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l'octroi d'autres prestations à des conditions dont l'avantage pour l'acquéreur dépend principalement du recrutement d'autres personnes plutôt que de la vente ou de l'utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide);

s.¹⁰

propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:

indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat,

fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande,

confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;

t.¹¹

dans le cadre d'un concours ou d'un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;

u.¹²

ne respecte pas la mention contenue dans l'annuaire indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

² L'al. 1, let. s, ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.¹³

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1^er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF 1994 III 449).
² Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
³ Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁴ Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁵ Introduite par le ch. II 2 de l'annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁶ Introduite par le ch. 1 de l'annexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1^er avril 2007 (RO 2007 921; FF 2003 7245).
⁷ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
⁸ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
⁹ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹⁰ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹¹ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹² Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹³ Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).

Art. 9 LCD

Qualité pour agir¹

¹ Celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge:

de l'interdire, si elle est imminente;

de la faire cesser, si elle dure encore;

d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a créé subsiste.

² Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié.

³ Il peut en outre, conformément au code des obligations², intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. II 15 de l'annexe 1 CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1^er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).
² RS 220

Art. 418q CO

II. Par résiliation

1. En général

¹ Lorsque le contrat d'agence n'a pas été fait pour une durée déterminée et qu'une telle durée ne résulte pas non plus de son but, il peut être résilié de part et d'autre, au cours de la première année, moyennant un congé donné un mois d'avance pour la fin d'un mois. Un délai de congé plus court doit être stipulé par écrit.

² Lorsque le contrat a duré un an au moins, il peut être résilié moyennant un congé donné deux mois d'avance, pour la fin d'un trimestre de l'année civile. Les parties peuvent convenir d'un délai de congé plus long ou d'un autre terme de résiliation.

³ Les délais conventionnels de congé ne peuvent être différents pour le mandant et l'agent.

Art. 418u CO

2. Indemnité pour la clientèle

¹ Lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention.

² Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a duré moins longtemps.

³ Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agen