A. La société X. Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit suisse avec siège à Neuchâtel. Le 25 octobre 2010, l’office du registre du commerce a informé le Tribunal civil du district de Neuchâtel que cette société ne remplissait plus les conditions des articles 727 ss CO, dans la mesure où elle n’avait pas d’organe de révision agréé inscrit et où elle n’avait pas requis l’inscription d’une renonciation au contrôle restreint.

B. Par courrier du 27 octobre 2010, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a informé la société X. Sàrl de la requête de l'office du registre du commerce et lui a imparti un délai de 20 jours pour déposer d’éventuelles observations sur son contenu. Passé ce délai, la société serait dissoute et sa liquidation ordonnée selon les dispositions applicables à la faillite.

C. Dans un délai deux fois prolongé au 15 janvier 2011, la société X. Sàrl a fait savoir, par courrier du 13 janvier 2011, qu’elle renonçait à un contrôle restreint, mais n’a pas comparu à l’audience du 24 février 2011. Par ordonnance du 24 février 2011, la dissolution de la société a été prononcée et l’office des faillites a été chargé de procéder à la liquidation.

D. Le 11 mars 2011, la société X. Sàrl recourt contre cette ordonnance. Elle fait valoir que les documents requis ayant été fournis à l’office du registre du commerce, ce dernier est prêt à reconsidérer la situation si la faillite est invalidée. Elle joint à son mémoire un courrier du préposé au registre du commerce, du 10 mars 2011, dans lequel celui-ci déclare tenir en suspens la réquisition déposée la veille, tout en observant qu'elle remplit « l’ensemble des conditions légales pour l’inscription de l’opting out ».

C O N S I D E R A N T

en droit

1. C'est la voie de l'appel qui est ouverte, et non celle du recours comme semble l'indiquer la référence du Tribunal civil à l'article 321 CPC. En effet, vu la nature du jugement (voir cons. 2 ci-dessous) l'article 309 let. b CPC ne s'applique pas.

Le délai d'appel est de 10 jours, la décision étant rendu en procédure sommaire (art. 314 CPC).

L’ordonnance attaquée, expédiée sous pli recommandé à la recourante le 3 mars 2011, a été retirée le 7 mars 2011. Le recours intervient dès lors dans le délai légal. Il respecte les formes et apparaît ainsi recevable.

2. Selon l'article 731b CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ses organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731b, al.1, ch.3 CO). Il ne s'agit pas à proprement parler d'un jugement de faillite, mais d'un mode de liquidation officielle de la société suivant par analogie les articles 221ss LP. Saisie, la Cour d'appel civile examine l'appel sous l'angle du respect des conditions d'application de l'article 731b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la faillite de l'article 174 LP (RJN 2010 p. 304 et références citées).

3. a) En l'espèce, le juge de première instance a, dans un premier temps, respecté les dispositions du CPCN relatives à la procédure sommaire, alors applicables. En effet, comme l'exigeait la jurisprudence de la Cour de cassation civile (arrêt précité), il a dûment informé la recourante de ses intentions et la recourante a d’ailleurs réagi par trois courriers à cette invitation.

Sous l'angle de l'article 731b CO, la décision querellée est plus douteuse. On peut ici se demander si le premier juge a rempli son office d'organe de surveillance, qui ne doit recourir à la sanction ultime de la dissolution suivie d'une liquidation qu'en dernier recours. En effet, la recourante croyait visiblement que sa déclaration du 13 janvier 2011 était suffisante. Elle semblait donc prête à effectuer les démarches nécessaires et un avertissement plus clair sur les conséquences du défaut (art. 147 al. 3 CPC) eût peut-être été nécessaire. La question peut toutefois rester ouverte, l'appel devant être admis pour les motifs qui suivent.

b) L'article 317 al. 1 CPC impose désormais de prendre en compte des « nova proprement dits », c’est-à-dire des faits postérieurs au jugement de première instance, sous les réserves évoquées plus loin. Ainsi, il y a lieu de constater que la société a maintenant renoncé dans les formes au contrôle restreint, selon les termes du préposé au registre du commerce. La condition à la prise en compte de ce fait nouveau, à savoir qu'il soit invoqué sans retard, est réalisée. Certes, la survenance de ce fait nouveau était entièrement entre les mains de la partie concernée (JT 2010 I 362, note p. 364) ; il ne se justifie cependant pas de restreindre in casu l'application de l'article 317 al. 1 CPC, qui admet les nova proprement dits sans exclure ceux qui sont purement potestatifs, d'autant plus que la ratio legis de l'article 731b CO est d'amener la société à se doter des organes légaux, la dissolution ne pouvant intervenir que comme solution ultime, après l'échec d'autres mesures. En admettant la prise en compte des faits nouveaux, l'Autorité de céans se place dans son rôle d'organe de surveillance, visant à la correction des carences constatées, et non à simplement sanctionner une situation non conforme à la loi.

4. Vu ce qui précède, l'appel est bien fondé. L'ordonnance du 24 février 2011 sera annulée.

Conformément à la jurisprudence que la Cour civile du Tribunal cantonal appliquait en matière d'annulation de faillite lorsque la procédure de recours avait été rendue nécessaire par le comportement du justiciable, qui n'avait pas acquitté une de ses dettes, conduisant à la mise en faillite (par exemple, arrêt non publié du 02.11.10 [HR.2010.24] c.5), il se justifie dans le cas présent de laisser les frais de la procédure d’appel à la charge de la recourante, celle-ci ayant rendu la procédure nécessaire par son inaction. Il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet l'appel et annule l'ordonnance du 24 février 2011.

2. Dit que les frais de justice, arrêtés à 300 francs, seront mis à la charge de la recourante qui les a avancés.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 17 octobre 2011

Art. 731b CO

¹ Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:

fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;

nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire;

prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.

² Si le juge nomme l’organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.

³ La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu’il a nommées.

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

¹ Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu’aux conditions suivantes:

ils sont invoqués ou produits sans retard;

ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

² La demande ne peut être modifiée que si:

les conditions fixées à l’art. 227, al. 1, sont remplies;

la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.