A. La société X. Sàrl est une société à responsabilité limitée de droit suisse avec siège à [...] NE. Le 21 février 2011, l’office du registre du commerce a informé le Tribunal civil du district de Neuchâtel que cette société ne remplissait plus les conditions des articles 727 ss CO, dans la mesure où elle n’avait pas d’organe de révision agréé inscrit et où elle n’avait pas requis l’inscription d’une renonciation au contrôle restreint, en dépit d'une sommation de l'office.

B. L'associé A. a comparu à l'audience du tribunal civil, le 21 avril 2011, et il a demandé un délai pour se mettre à jour. Le juge lui a accordé un délai, unique et non prolongeable, au 10 septembre 2011 pour apporter la preuve de la régularisation effectuée.

C. Par ordonnance du 14 septembre 2011, la dissolution de la société a été prononcée et sa liquidation ordonnée selon les règles de la faillite, l'office du registre du commerce étant par ailleurs chargé de procéder aux inscriptions nécessaires dès l'entrée en force de la décision.

D. A la demande de la société en cause, le juge a délivré, le 27 septembre 2011, la motivation de la décision précitée, à savoir qu'en l'absence de toute preuve de démarche de la société, dans le délai imparti, le juge avait fait application de l'ultime mesure prévue à l'article 731 b CO.

E. Par pli posté le 7 octobre 2011, la société X. Sàrl fait appel de l'ordonnance précitée. Elle admet avoir omis de régulariser sa situation dans le délai imparti, mais fait valoir que le 7 octobre 2011, elle a tenu une assemblée générale extraordinaire et désigné la société G. SA en qualité d'organe de révision, avec acceptation de ce mandat par la société G. SA. Elle joint à son mémoire le procès-verbal authentique de l'assemblée générale du 7 octobre 2011, ainsi qu'un courrier d'acceptation de la société G. SA, du 6 octobre 2011, qui atteste en outre de son accréditation à ce titre.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. C'est bien la voie de l'appel qui est ouverte, la nature du jugement excluant l'application de l'article 309 let. b CPC.

Le délai d'appel est de 10 jours, la décision étant rendue en procédure sommaire (art. 314 CPC). Il court dès la notification de la motivation, lorsque celle-ci intervient postérieurement (art. 239 et 311 CPC).

La motivation de l’ordonnance attaquée, expédiée sous pli simple, apparemment, le 27 septembre 2011, a été retirée le lendemain. Le recours intervient dès lors dans le délai légal. Il respecte les formes et apparaît ainsi recevable.

2. L'appel a effet suspensif, sauf exception (art. 315 al. 4 CPC) non réalisée en l'espèce, de sorte qu'on ne comprend pas comment la dissolution de la société a pu être publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce le [...] 2011, la demande de motivation de la décision, le 23 septembre 2011, indiquant une très probable intention de faire appel.

3. Selon l'article 731 b CO, lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu'un de ses organes n'est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu'il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (art. 731 b, al. 1, ch. 3 CO). Il ne s'agit pas à proprement parler d'un jugement de faillite, mais d'un mode de liquidation officielle de la société suivant par analogie les articles 221 ss LP. Saisie, la Cour d'appel civile examine l'appel sous l'angle du respect des conditions d'application de l'article 731 b CO et non pas sous celui des conditions d'annulation de la faillite de l'article 174 LP (RJN 2010 p. 304 et références citées).

La disposition précitée, dans sa teneur du 16 décembre 2005, en vigueur dès le 1er janvier 2008, décrit les interventions possibles du juge en cas de carences dans l'organisation de la société. La disposition légale donne trois exemples de mesures possibles, soit la fixation d'un délai pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution (chiffre 1); la nomination de l'organe qui fait défaut ou d'un commissaire (chiffre 2); enfin, la dissolution et la liquidation selon les dispositions applicables à la faillite (chiffre 3). A ce sujet, le Message indiquait que, « de manière semblable à la dissolution de la société pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4 CO), le tribunal doit avoir une liberté d’action suffisante : en effet, il doit prendre en considération les circonstances concrètes… Il appartient au juge de prendre les mesures commandées par les circonstances afin d’assurer la mise en œuvre des dispositions impératives de la loi » (FF 2002 p. 3028). En d’autres termes, le juge ne peut se borner à sanctionner une situation non conforme à la loi et il doit intervenir d’abord comme un organe de surveillance, visant la correction des carences constatées.

4. a) En l'espèce, le juge de première instance a respecté les principes susmentionnés en convoquant les organes de la société à une audience et en leur accordant le délai requis pour remédier à la situation de carence.

On peut se demander, en revanche, si le premier juge a indiqué avec tout le poids nécessaire la rigueur des conséquences du délai péremptoire qu'il impartissait, soit la dissolution (comme le dit le texte de l'article 731 b ch. 1 CO). En tous les cas, le procès-verbal de l'audience ne le fait pas apparaître. La question peut toutefois rester ouverte, l'appel devant être admis pour les motifs qui suivent.

b) L'article 317 al. 1 CPC impose désormais de prendre en compte des « nova proprement dits », c’est-à-dire des faits postérieurs au jugement de première instance, sous les réserves évoquées plus loin. Ainsi, il y a lieu de constater que la société a maintenant désigné un organe de révision agréé. La condition à la prise en compte de ce fait nouveau, à savoir qu'il soit invoqué sans retard, est évidemment réalisée. Certes, la survenance de ce fait nouveau était entièrement entre les mains de la partie concernée (JT 2010 I 362, note p. 364) ; il ne se justifie cependant pas de restreindre in casu l'application de l'article 317 al. 1 CPC, qui admet les nova proprement dits sans exclure ceux qui sont purement potestatifs, d'autant plus que la ratio legis de l'article 731 b CO est d'amener la société à se doter des organes légaux, la dissolution ne pouvant intervenir que comme solution ultime, après l'échec d'autres mesures. En admettant la prise en compte des faits nouveaux, l'Autorité de céans se place dans son rôle d'organe de surveillance, visant à la correction des carences constatées, et non à simplement sanctionner une situation non conforme à la loi.

5. Vu ce qui précède, l'appel est bien fondé. L'ordonnance du 14 septembre 2011 sera annulée.

Conformément à la jurisprudence que la Cour civile du Tribunal cantonal appliquait en matière d'annulation de faillite lorsque la procédure de recours avait été rendue nécessaire par le comportement du justiciable, qui n'avait pas acquitté une de ses dettes, conduisant à la mise en faillite (voir par exemple un arrêt non publié du 02.11.10 [HR.2010.24] c. 5), il se justifie dans le cas présent de laisser les frais de la procédure d’appel à la charge de la recourante, celle-ci ayant rendu la procédure nécessaire par son inaction dans le délai imparti en première instance. Il ne sera pas alloué de dépens.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet l'appel et annule l'ordonnance du 14 septembre 2011.

2. Dit que les frais de justice, arrêtés à 500 francs, seront mis à la charge de la recourante, qui les a avancés.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 29 novembre 2011

Art. 731b CO

¹ Lorsque la société ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le préposé au registre du commerce peut requérir du juge qu’il prenne les mesures nécessaires. Le juge peut notamment:

fixer un délai à la société pour rétablir la situation légale, sous peine de dissolution;

nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire;

prononcer la dissolution de la société et ordonner sa liquidation selon les dispositions applicables à la faillite.

² Si le juge nomme l’organe qui fait défaut ou un commissaire, il détermine la durée pour laquelle la nomination est valable. Il astreint la société à supporter les frais et à verser une provision aux personnes nommées.

³ La société peut, pour de justes motifs, demander au juge la révocation de personnes qu’il a nommées.