A.                            La société X. SA, ci-après l’appelante, a engagé Y₁, à [...], ci-après l’intimée, comme opératrice de production auprès d’une société cliente dès le mois de mars 2010, pour une durée maximale de trois mois.

B.                            Le 29 juin 2010, un nouveau contrat a été signé par les parties, prévoyant la poursuite du travail pour une durée indéterminée. Le même jour, l’appelante a résilié ce nouveau contrat pour le 2 juillet 2010. L’intimée s’est alors inscrite au chômage et a obtenu des prestations de la caisse de chômage Y₂.

C.                            Le 9 novembre 2010, la caisse de chômage Y₂ a informé l’intimée, avec copie à l’appelante, de ce que son licenciement était nul à son avis, en vertu de l’article 336c CO en raison de sa grossesse au moment du congé (alors ignorée par tous les intéressés), et l’a invitée à offrir ses services pour pouvoir faire valoir ses droits. Dès ce jour-là, l‘appelante a repris le paiement du salaire à raison de 26.50 francs à l’heure sur une base de 40 heures par semaine. Les paiements ont été interrompus à partir du 10 février 2011, l’intimée touchant des allocations maternité à partir de cette date et jusqu’au 20 mai 2011. Le contrat a été résilié le 30 mai 2011 pour le 2 juillet de la même année.

D.                            Par demande du 26 avril 2011, Y₁ a conclu à ce que l’appelante fût condamnée à lui verser 26'226 francs, prétention ramenée à 24'636 francs brut, sous déduction des versements de l’assurance chômage. Pour sa part, la caisse de chômage Y₂ a conclu au paiement de 9'360.65 francs et accessoires par demande du 16 mai suivant.

E.                            L’appelante a conclu au rejet des demandes.

F.                            Par jugement du 26 septembre 2011, le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz a condamné la société X. SA à payer 19'575.35 francs brut à l’intimée, dont à déduire 9'360.65 francs net, et à verser cette dernière somme, avec intérêts à 5% dès le 16 mai 2011 à la caisse de chômage Y₂. Il a estimé en bref que la grossesse de l’intimée était établie (a posteriori) lors du congé donné le 29 juin 2010, et que dès lors ce congé était nul. Se référant à l’ATF 135 II 338 p. 349, il a considéré qu’il n’était pas abusif d’attendre plus de quatre mois pour annoncer une grossesse, mais qu’il incombait quand même au travailleur d’offrir ses services. La demeure de l’employeur présupposerait donc que le travailleur ait clairement offert sa prestation, de sorte que celui-ci devrait donner sans équivoque possible à son employeur connaissance du fait qu’il a l’intention d’être à son service pendant le délai de congé. Puis il a retenu qu’il pouvait se dispenser de trancher le point – controversé – de savoir si une ou plusieurs offres de service claires avaient été formulées entre l’échéance du contrat, le 2 juillet, et le 9 novembre 2011, puisque l’appelante aurait elle-même considéré la communication du 9 novembre 2011 comme une offre de service suffisante, faute de quoi elle n’aurait pas repris le paiement du salaire dès cette date. Il a également renoncé à décider si l’inscription auprès d’une entreprise de placement est une véritable manifestation de volonté dont l’employeur direct, « dans la mesure où dans tous les cas, le Tribunal considère que la défenderesse aurait refusé une hypothétique offre de service présentée en juillet 2010 ». Le Tribunal a rejeté la prétention de la demanderesse au titre d’un prétendu droit aux vacances, dès lors que celles-ci avaient été prises, mais a admis la réclamation relative à une « prime d’équipe », au motif qu’il s’agissait d’une rémunération répétitive et ordinaire.

G.                           La société X. SA appelle de ce jugement. Elle conclut à son annulation et au rejet des demandes avec suite de frais et dépens des deux instances. Ses arguments seront examinés ci-dessous en tant que besoin.

H.                            L’intimée et la caisse de chômage Y₂ concluent au rejet de l’appel sans développements.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            Interjeté en temps utile par une partie déboutée contre une décision rendue après le 1er janvier 2011 dans une contestation dont la valeur litigieuse dépasse 10'000 francs, l’appel, motivé par ailleurs conformément à la loi, est recevable.

2.                            L’appelante considère que l’autorité de jugement a violé le droit, en particulier la jurisprudence fédérale, et procédé à une interprétation arbitraire des faits.

3.                            L’appelante et l’intimée étaient liées par un contrat-cadre aux termes duquel l’intimée se voyait confier des missions qui concrétisaient de cas en cas les droits et les obligations des parties. Un temps d’essai de trois mois était convenu quelque soit le type de mission (art. 3). Dans le cas présent, une première mission auprès de la société D. Sàrl a été octroyée à l’appelante le 18 mars 2010 pour une durée maximale de trois mois à compter du 19 mars 2010, puis une nouvelle mission lui a été confiée le 29 juin 2010 (à compter du 19 mars précédent), le contrat étant résilié le même jour.

4.                            Pour l’appelante, il n’incombe pas à l’employeur de supporter le risque économique d’une grossesse ignorée de la travailleuse elle-même, ce que retient pourtant le jugement attaqué. Selon elle, le fait que le dossier de celle-ci reste ouvert dans une base de données ne constitue pas une manifestation de volonté. Elle ajoute que si elle avait supprimé l’intimée de ses fichiers actifs, cela aurait été interprété comme la preuve du fait que toute offre de service aurait été refusée. En d’autres termes, quoi qu’elle eût pu faire, en connaissance ou en ignorance de la grossesse de l’intimée, cela aurait été interprété à sa charge. Elle relève aussi que même le courrier de la caisse de chômage Y₂ du 9 novembre 2010 ne pouvait être interprété comme une offre de service, quand bien même elle a accepté généreusement de payer le salaire depuis cette date. En outre, elle considère que l’autorité de jugement lui fait un procès d’intention en partant de l’idée que toute offre de service de l’intimée, pendant la période critique, aurait été automatiquement refusée, et ce lors même que la seule preuve administrée à ce propos, soit le témoignage d’une de ses employées va en sens inverse, le témoin ayant déclaré que si une offre de service lui avait faite par l’intimée, une proposition de placement aurait suivi (dans la mesure des emplois disponibles). Enfin, l’appelante souligne que l’autorité de jugement a fait abstraction des déclarations de l’intimée elle-même, qui a relevé que l’appelante aurait pu la replacer dans une autre entreprise.

5.                            La présente espèce présente une caractéristique inhabituelle, en ce sens qu’est litigieux ici le droit au salaire (et accessoires) afférent à une période d’inactivité et de salaire impayé intercalée entre une période d’activité rémunérée (jusqu’au 2 juillet 2010) et une période d’inactivité payée par l’appelante (à partir du 9 novembre 2010 et jusqu’en février 2011). C’est donc le salaire éventuellement dû par l’appelante entre le mois de juillet et le début du mois de novembre 2010, et ses éventuels dérivés, prime d’équipe etc., qui pose problème.

6.                            Les parties, et l’autorité de première instance également, semblent d’accord sur le fait qu’un travailleur qui conteste le licenciement qui lui est notifié au motif qu’il serait nul même si personne ne soupçonne une telle nullité au moment du congé, conduit à une prolongation des rapports de travail. Dans ce cas, le travailleur doit offrir ses services, faute de quoi il ne saurait se plaindre de ce que l’employeur est en demeure de le faire travailler, et réclamer un salaire. La doctrine majoritaire partage cet avis, conforme à la jurisprudence (voir déjà l’ATF 107 II 169, maintes fois confirmé par la suite ; cf. ATF 135 III 349, cons. 4.2).

7.                            Sur ce point, l’Autorité de première instance retient que l’appelante elle-même aurait jugé suffisant pour valoir offre de service un courrier émanant d’une caisse de chômage indiquant que le congé notifié pour 2 juillet était nul et de nul effet, dès lors que l’appelante a repris ses paiements interrompus pendant plusieurs mois.

8.                            On notera d’emblée qu’effectivement l’attitude de l’appelante est difficile à saisir à première vue. D’abord elle a offert une mission à l’intimée le 29 juin 2010, à titre rétroactif (le début de la mission étant fixé au 19 mars), en résiliant le contrat le même jour sans indication de motifs pour le 2 juillet, alors qu’elle évoquait elle-même un délai de congé d’une semaine. L’explication de cette attitude contradictoire consistant à conclure et à dénoncer un contrat le même jour pourrait tenir au fait que le contrat a été conclu entre les parties, puis annoncé à l’entreprise locataire de service, qui s’est opposée à une nouvelle mission (ou à la reconduction de celle en cours) au motif que l’intimée n’était pas suffisamment fiable. L’appelante aurait ainsi mis « la charrue avant les bœufs » en confiant à l’intimée une mission auprès du tiers chez qui l’intimée avait été active pendant trois mois avant de vérifier si ce tiers souhaitait prolonger l’expérience. Ensuite, si elle a recommencé à payer le salaire de l’intimée dès novembre 2010 et jusqu’en février 2011, c’est qu’elle se sentait liée, ce qui logiquement ne devrait être le cas que si le courrier du 9 novembre pouvait être interprété comme une offre de service, ce que l’appelante semble avoir plaidé, alors même que son témoin a affirmé le contraire, on y reviendra. Quoi qu’il en soit, ce n’est pas encore parce qu’un employeur s’exécute spontanément pour une partie des réclamations adverses (la question de principe de son obligation de payer étant incertaine pour le tout, ici plus exactement pour la période de juillet à octobre puis neuf jours en novembre 2010) qu’il doit automatiquement être condamné à payer plus encore que ce qu’il a versé. Les paiements intervenus pour la période postérieure à celle qui est ici contestée ne sauraient donc pas être compris comme un aveu de ce que le salaire était dû pour la période seule litigieuse (juillet à début novembre). Ces paiements ont été faits sur la base d’une appréhension juridique probablement erronée des faits et de la situation juridique préexistante. Il est vraisemblable que l’appelante est partie de l’idée, à l’époque, que l’annonce qui lui a été faite par courrier du 9 novembre la contraignait à reprendre inconditionnellement le paiement des salaires à compter de la déclaration de grossesse, sans se poser plus de questions.

9.                            Cela étant, on ne saurait suivre le raisonnement esquissé par le tribunal, consistant à dire que le fait que l’intimée n’avait pas été radiée des listes informatiques pourrait être assimilable à une offre de service. L’inactivité d’une partie (consistant à ne pas mettre ses dossiers à jour en archivant ceux qui ne sont pas d’actualité, voire simplement à les conserver volontairement), ne peut être convertie en un acte positif de l’autre. Au surplus le témoin évoqué plus haut a déclaré qu’aucune offre de service ne lui avait été faite par l’appelante. On doit donc retenir que même sans mettre à l’obligation d’offrir ses services incombant à l’employée enceinte des exigences trop élevées, cette obligation n’a en l’occurrence pas été respectée avant le 9 novembre 2010.

10.                          Reste donc la présomption de fait, posée par le Tribunal de première instance, selon laquelle l’appelante aurait décliné une offre de service hypothétique de l’intimée. A cet égard, le fait que l’appelante n’ait pas non plus proposé des missions à l’intimée après avoir reçu le courrier de la caisse de chômage Y₂ du 9 novembre 2010, semble résulter d’un malentendu sur les intentions des parties quant à une éventuelle reprise des activités de l’intimée, sujet qui n’a pas été abordé lors de l’unique entretien que celle-ci a eu avec le témoin. Le témoin ne « s’est pas dit » que l’appelante pourrait proposer du travail à l’intimée qui, pour sa part, n’en avait pas sollicité. Le tribunal de jugement retient que l’intimée a été remplacée auprès de l’entreprise tierce qui désirait une collaboratrice plus fiable. On ne voit pas ce qu’on pourrait tirer de cela à l’appui d’une présomption de refus de toute offre de service. Outre que l’appelante ne pouvait pas imposer à un tiers une collaboratrice dont celui-ci ne voulait plus, l’appelante, à l’époque, partait à l’évidence – ce que personne ne conteste – de l’idée que la résiliation était valable, pour cette mission-là en particulier, et pour les relations contractuelles entre les parties en général. Dans son esprit, un nouveau temps d’essai avait commencé à courir et la résiliation était intervenue dans le délai contractuel. Cette double question (applicabilité d’un temps d’essai et, le cas échéant, respect du délai) n’a d’ailleurs pas été abordée en instance inférieure. Ensuite, l’autorité de jugement doute que l’appelante eût proposé d’autres postes à l’intimée, jugée non fiable par l’entreprise qui n’en voulait plus, au motif que d’autres placements auprès de tiers auraient risqué de léser ceux-ci. Il s’agit d’une spéculation à laquelle la Cour de céans ne peut se rallier. On ne sait rien des motifs qui ont conduit la société M. Sàrl à mettre en doute la fiabilité de l’intimée, et en particulier, on ignore s’il s’agissait d’une appréciation générale (non respect des horaires, absentéisme, etc.) ou liée plus spécifiquement aux tâches qu’elle accomplissait dans l’exécution de sa mission précédente (compétence technique par exemple), auquel cas ce prétendu manque de fiabilité aurait été sans incidence sur d’autres placements éventuels.

11.                          Aussi, la présomption de fait sur laquelle repose l’entier du jugement attaqué, qui aurait sans doute résisté au grief d’arbitraire si la question s’était posée dans le contexte d’une procédure de cassation, ne peut être confirmée en appel. Il n’y a pas eu d’offre de service pendant la période litigieuse (et pour cause, l’intimée ignorant tout de son devoir d’offrir ses services dès qu’elle avait appris sa grossesse) et l’on ne peut pas présumer qu’une offre de service concrète serait restée sans suite, faute de toute information sur les fondements de cette absence de fiabilité prétendue, l’appelante ayant plutôt, a priori, eu intérêt à replacer l’intimée qu’elle devait payer de toute façon vu la nullité du congé donné au départ d’une mission avortée. Certes, le témoin a déclaré, en quelque sorte, qu’elle n’avait pas vu le problème, se croyant contrainte de payer de toute façon, mais une relance concrète émanant de l’intimée aurait sans doute jeté un éclairage nouveau sur la situation.

12.                          Le dossier ne permettant pas de trancher la question du respect du délai de congé (voir cons. 10 supra) et des raisons pour lesquelles l’intimée a été jugée non fiable par l’entreprise auprès de laquelle elle avait été placée, dans le respect du principe du double degré de juridiction, la cause sera renvoyée au premier juge pour complément d’instruction sur ces points. Celui-ci tranchera ensuite, sur la base de l’instruction complémentaire, la question de savoir si une mission aurait été confiée à l’appelante, l’intimée eût-elle connu la nullité du congé, et ou si au contraire tout engagement était exclu du fait des lacunes de l’appelante qui se seraient opposées à tout placement, alors que le droit à une rémunération perdurerait avec les conséquences qui en découlent sur l’obligation d’offrir ses services.

13.                          Vu la nature et le sort de la cause, il sera statué sans frais ni dépens.

Par ces motifs,
LA COUR D’APPEL  CIVILE

1.    Admet partiellement l’appel.

2.    Annule le jugement attaqué.

3.    Renvoie la cause au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz pour complément d’instruction et nouveau jugement au sens des considérants.

4.    Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 28 juin 2012

Art. 336c¹CO

Résiliation en temps inopportun

Par l'employeur

¹ Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat:

a.²

pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu’il ait duré plus de onze³ jours;

b.

pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant 30 jours au cours de la première année de service, durant 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant 180 jours à partir de la sixième année de service;

c.

pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement;

d.

pendant que le travailleur participe, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.

² Le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période⁴, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.

³ Lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1^er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).
² Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l’annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1^er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).
³ Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 33 LREC; RO 1974 1051).
⁴ Corrigé par la Commission de rédaction le 10 nov. 1988.