A.                            Par mémoire reçu au greffe du Tribunal cantonal le 19 juillet 2010, X. Sàrl a ouvert action en paiement et prononcé de mainlevée définitive, à l'encontre de Y. SA. Après non réclamation du pli chargé adressé à la défenderesse et absence de réponse écrite de sa part, une audience d'instruction appointée au 17 novembre 2010 a été convoquée, par acte judiciaire adressé à la défenderesse le 28 octobre 2010. Celle-ci n'a pas comparu à l'audience du 17 novembre 2010 et la IIe Cour civile du Tribunal cantonal, statuant par défaut le 9 décembre 2010, a condamné Y. SA conformément aux conclusions de la demande, en mettant à sa charge les frais de la cause, par 6'600 francs, ainsi qu'une indemnité de dépens de 9'000 francs en faveur de la demanderesse.

                        Une ordonnance du président de la IIe Cour civile, datée elle aussi du 9 décembre 2010, impartissait à la défenderesse un délai de 10 jours pour se faire relever du jugement par défaut, en l'informant que, faute pour elle d'agir dans ce délai, puis de comparaître à la nouvelle audience fixée pour reprendre les opérations, le jugement deviendrait exécutoire. Elle l'informait également que les frais et dépens susmentionnés devaient être payés jusqu'à la première comparution, avant qu'elle ne soit admise à reprendre les opérations.

B.                            Le 23 décembre 2010, Y. SA a demandé le relief du jugement par défaut du 9 décembre 2010, qui lui avait été notifié le 17 décembre 2010. Elle indiquait ne plus exercer d'activité à Neuchâtel depuis l'été 2010 et n'avoir pas eu connaissance des plis notifiés en ce lieu, de sorte qu'elle estimait ne pas encourir les frais et dépens liés au jugement par défaut. Elle demandait que la procédure soit reprise en l'autorisant à déposer une réponse.

C.                            Vu la refonte de l'organisation judiciaire neuchâteloise au 1^er janvier 2011, la cause a été transmise à cette date au Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers.

                        La demanderesse a contesté les arguments de l'adverse partie, s'agissant de la régularité des notifications intervenues et, conséquemment, des frais et dépens par courrier du 18 janvier 2011.

                        Après nouvelles observations de la défenderesse, du 23 février 2011, la juge saisie du dossier a rendu, le 25 février 2011, une ordonnance par laquelle elle admettait la recevabilité de la demande de relief mais refusait de dispenser Y. SA des frais et dépens encourus et d'ailleurs arrêtés dans l'ordonnance du 9 décembre 2010, désormais en force. Elle impartissait à la défenderesse un délai de 20 jours pour déposer sa réponse.

D.                            Après dépôt d'une réponse, d'une réplique et d'une duplique, les 18 avril, 17 mai et 22 juin 2011, puis explications sur les faits de la duplique, une audience a été appointée au 27 septembre 2011, pour "instruction et interrogatoire des parties, dont la présence est indispensable".

                        Le 27 septembre 2011, le mandataire de la demanderesse et l'un de ses administrateurs ont comparu, alors que la défenderesse n'était représentée que par son avocat. Le procès-verbal indique qu'une discussion est intervenue sur la personne de l'administrateur à interroger, dans l'optique du litige. En revanche, le procès-verbal ne relate aucun débat au sujet des frais et dépens.

E.                            Par courrier du 30 septembre 2011, l'avocat de la demanderesse a informé la juge du fait qu'il n'avait pas reçu le montant des frais et dépens mis à la charge de l'adverse partie. Sa mandante, poursuit-il, "réitère la demande formulée à l'audience du 27 septembre 2011 de considérer que, faute de s'être acquittée des frais et dépens occasionnés par son défaut, la défenderesse ne devait pas être admise à reprendre les opérations (art. 206 et 207 CPCN)".

                        Les parties ont échangé des observations au sujet du caractère, péremptoire ou non, du terme de paiement des frais et dépens. Par courrier du 18 octobre 2011, Me B. a indiqué que la somme de 15'600 francs lui avait été virée le 6 octobre 2011, soit tardivement à ses yeux.

                        Ce même 18 octobre 2011, la juge a adressé aux deux mandataires une lettre dans laquelle elle indiquait que la question des frais et dépens, "brièvement évoquée en début d'audience" (le 27 septembre 2011) n'avait "suscité aucun débat ou moyen préjudiciel", de sorte que, "indépendamment de l'interprétation des articles 206 et 207 CPCN… on ne saurait admettre qu'une partie procède sans réserve, pour s'en plaindre ensuite". Elle confirmait donc que la procédure suivrait son cours, par la tenue d'une audience de preuves le 6 décembre 2011.

F.                            Par mémoire du 28 octobre 2011, X. Sàrl appelle de la décision du 18 octobre 2011. Le recours en cassation civile déposé simultanément, par précaution, a été retiré ultérieurement, vu la jurisprudence fédérale rendue au sujet du droit transitoire.

G.                           En substance, l'appelante soutient que le non paiement des frais et dépens occasionnés par le défaut entraîne la caducité de la procédure de relief, ce qui constitue un moyen de fond, à relever d'office. En l'espèce, le paiement requis n'était pas intervenu le 27 septembre 2011, ce que la juge aurait dû pouvoir constater sur-le-champ pour en tirer les conséquences, de sorte que le paiement ultérieur n'a pas d'effet réparateur. L'appelante se demande si d'ailleurs l'adverse partie a véritablement comparu le 27 septembre 2011, faute d'être représentée par l'un de ses organes. Elle conclut donc à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la demande de relief du 23 décembre 2010, comme au constat du caractère exécutoire du jugement rendu le 9 décembre 2010.

H.                            Par réponse du 8 décembre 2011, Y. SA conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais et dépens. Elle conteste que l'article 207 CPCN institue un délai péremptoire, tant au vu de son texte qu'en faisant application "par analogie des règles sur les frais et dépens". Elle relève que s'il n'y a pas eu comparution des parties le 27 septembre 2011, comme suggéré par l'appelante, le paiement est intervenu à temps, a fortiori.

I.                             Les parties ont admis que le sort de l'appel soit tranché sur pièces et sans deuxième tour d'écritures.

C O N S I D E R A N T

1.                            C'est le nouveau droit de procédure qui s'applique en l'espèce (voir art. 405 CPC, également applicable aux décisions non finales, selon l'ATF 137 III 424, p. 428).

                        Le mémoire d'appel a été déposé en temps utile, même si l'on devait considérer la décision comme rendue en procédure sommaire (art. 314 CPC).

                        La lettre du 18 octobre 2011 constituait-elle une décision attaquable, au sens de l'article 308 CPC ? C'est bien sûr la nature de l'acte lui-même qui est déterminante, et non ce qui a pu en être dit lors d'un entretien téléphonique entre le mandataire de l'appelante et le greffe du tribunal. Bien que le courrier précité n'ait pas l'apparence extérieure d'une décision et qu'il ne tranche pas expressément la recevabilité de la demande de relief de Y. SA, la juge indique sans doute possible qu'elle entend poursuivre l'instruction de la procédure après relief et ne pas s'attarder au retard éventuel du paiement des frais et dépens invoqué. Ce faisant, elle rejette un moyen qui, s'il devait être admis, mettrait fin au procès, de sorte qu'il s'agit bien d'une décision incidente au sens de l'article 237 CPC.

                        La valeur litigieuse excédant très largement 10'000 francs, l'appel est donc recevable.

2.                            La règle de l'article 207 CPCN, dans sa teneur de 1991, était exactement reprise (sous réserve de détails de formulation sans importance) de l'article 349 CPCN, version de 1925. Dans le système de 1991, cette réglementation n'avait plus de sens, cependant, qu'en cas de défaut à l'audience d'instruction et de délivrance d'un jugement, selon l'article 206 CPCN, car dans les autres cas de défaut, la procédure suivait simplement son cours et il n'y avait pas matière à "reprise des opérations". Il convient en outre de relever que dans le rapport du Conseil d'Etat du 11 mai 1988, l'article 208 du projet (devenu l'article 207 de la loi) comportait trois alinéas, dont le second avait en substance la teneur de l'article 207 finalement adopté, tandis que l'alinéa 3 précisait: "Sinon, le relief est réputé non avenu " (Bulletin du Grand Conseil 1988 I 386). Le rapport n'indiquait rien à ce propos (idem, p. 337) et la commission législative, qui a proposé le texte finalement adopté, n'a nullement expliqué pourquoi elle avait supprimé ce troisième alinéa (Bulletin du Grand Conseil 1991, p. 905).

                        Quoi qu'il en soit, la procédure suivie en l'espèce, postérieurement à la demande de relief de Y. SA, n'a pas été celle de l'article 206 al. 2 CPCN, mais celle préconisée par la doctrine (Bohnet, CPCN commenté, N. 3 ad art. 206 al. 2), à savoir la reprise de l'échange des mémoires introductifs, dès la réponse. Dans ces conditions, la règle historique du paiement des frais et dépens avant la reprise des opérations en audience perd son sens. Elle tendait à éviter qu'un défaillant n'occasionne des frais supplémentaires à l'adverse partie sans en avoir, par hypothèse, supporté du tout lui-même. Or, au terme de l'échange des mémoires introductifs, la situation se présente très différemment et le risque d'une demande de relief purement abusive ou dilatoire, d'autant plus choquante qu'elle n'entraînerait aucuns frais immédiats pour son auteur, n'existe plus. Par ailleurs, le mécanisme d'un relief accordé sous condition suspensive du paiement des frais et dépens, envisageable dans le système prévu à l'article 206 al. 2 CPCN, ne l'est plus si des actes essentiels de procédure sont accomplis avant toute comparution. Il serait contraire tant au principe de l'économie de la procédure (art. 60 CPCN) qu'à celui de la bonne foi en procédure, de tenir les mémoires de réponse et duplique pour nuls parce que les frais et dépens n'auraient pas été payés "à la première comparution", quand bien même l'accomplissement de ces actes impliquait à l'évidence une reprise des opérations déjà admise, au sens de l'article 207 CPCN.

                        Pour ce motif déjà, un rejet a posteriori de la demande de relief n'était plus possible.

3.                            Même si la procédure prévue à l'article 206 al. 2 CPCN avait été suivie à la lettre, la formulation de cette disposition et de la suivante n'est pas suffisamment claire pour admettre une conséquence aussi lourde que l'entrée en force du jugement rendu par défaut. Si l'on avait voulu cette conséquence, il eût fallu intégrer la règle de l'article 207 CPCN à la disposition précédente et prévoir que l'avertissement imposé par l'article 206 al. 2 CPCN portait non seulement sur le délai de relief et l'obligation de comparution, mais également sur le paiement des frais et dépens à l'audience au plus tard. L'article 207 CPCN, tel qu'il est formulé, impose certes le paiement des frais et dépens avant la reprise des opérations, de sorte que des frais et dépens supplémentaires, en cas d'audience reportée pour ce motif, pourraient être mis à la charge du défaillant (art. 153 let. b CPCN). Une application analogique de l'article 141 CPCN (demande de relief réputée non avenue, après expiration d'un nouveau délai de paiement des frais) serait par ailleurs envisageable, mais non la déchéance immédiate de la demande de relief pour ce motif.

4.                            C'est donc à bon droit que la juge de première instance n'a pas admis l'entrée en force du jugement rendu par défaut, du fait d'un paiement tardif des frais et dépens, sans qu'il soit nécessaire de dire si le moyen devait être examiné d'office ni si la demanderesse s'en est valablement prévalue, au vu de ce qui est rapporté des débats, en l'absence de verbalisation.

5.                            Vu l'issue de l'appel, X. Sàrl en supportera les frais et versera à l'intimée une indemnité de dépens pour la réponse déposée.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1.    Rejette l'appel.

2.    Condamne l'appelante aux frais de justice, qu'elle a avancés par 1'000 francs.

3.    Condamne l'appelante à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 750 francs.

Neuchâtel, le 5 avril 2011