Née en 1968, X. a travaillé pour le compte de l'entreprise T. SA, devenue par la suite société Y. SA, à compter du 1^er octobre 1988. Dès le 1^er janvier 2000, elle a été promue au rang de « cadre D » de l'entreprise, sous la dénomination de « chef projets systèmes FO ». Tout d'abord occupée à 100%, elle a demandé et obtenu, suite à la naissance d'un premier enfant, une première réduction de son taux d'activité à 80% avec effet dès le 1^er janvier 2007. Dans la première partie de l'année 2009, en raison d'une réorganisation stratégique des activités de l'entreprise, son employeur a proposé un changement partiel de poste à X., qui s'y est tout d'abord refusée avant de l'accepter, après qu'une résiliation de son contrat sous réserve de modification lui avait été signifiée. A la suite de cette réorganisation et à sa demande, dès lors qu'elle ne souhaitait pas se trouver subordonnée au « cadre B » dont aurait naturellement dépendu son poste, elle a eu pour supérieur direct J., membre de la direction, responsable du site de [...]. Au début de l'année 2010, à nouveau enceinte, elle a bénéficié d'un congé maternité complété de vacances et heures supplémentaires à compenser ; ayant accouché le 29 juin 2010, elle devait ainsi reprendre son travail en janvier 2011. L'employeur a en outre accepté sa demande de réduire son taux d'activité, consécutivement à cette deuxième naissance, à 60% dès le 1^er janvier 2011.

L'entreprise avait instauré depuis plusieurs années des entretiens d'évaluation de ses collaborateurs, qui faisaient l'objet d'une discussion en fin d'année entre chaque collaborateur et son supérieur, au cours de laquelle tous deux confrontaient leur appréciation des prestations du collaborateur et pouvaient formuler diverses remarques ou des objectifs pour l'année à venir. Ceux des années 2004 à 2008 au nom de X. ont été bons, tout comme deux certificats de travail intermédiaires établis en 2005 et 2008. Faute de temps et de possibilité d'accorder d'éventuelles augmentations de salaire en lien avec les prestations des collaborateurs de l'entreprise, J. n'a conduit aucun entretien d'évaluation avec ses subordonnés à fin 2009. Sur demande de X., un entretien d'évaluation portant sur le regroupement des années 2009 et 2010 a été mis sur pied, qui s'est tout d'abord tenu le 25 novembre 2010. N'ayant mis en présence que J. et X. comme le prévoyait l'usage, il ne s'est pas bien passé, les deux participants divergeant sur divers points s'agissant de l'appréciation de la qualité des prestations de la collaboratrice. Il a donc été interrompu à la demande de X., qui a fait usage du droit que lui donnait le règlement de l'entreprise de demander la présence d'un tiers. Il a repris le 6 décembre 2010 en présence de R., responsable des ressources humaines de l'entreprise. Il ne s'est pas mieux déroulé que la première fois et a tourné court.

Par lettre du 14 janvier 2011 confirmant un entretien du même jour qu'elle avait eu avec les deux signataires de la lettre, J. et R., l'employeur a signifié son congé pour le 30 avril 2011 à X., au motif qu'elle n'acceptait pas ou très mal les décisions que l'employeur avait prises découlant de l'évolution du marché, que la discussion portant sur son évaluation annuelle 2010 avait été peu constructive et que, dans ces conditions, il était devenu impossible de continuer les relations de travail. Pour fonctionner de manière optimale, la société devait pouvoir compter sur du personnel coopératif, positif et ne remettant pas sans cesse en cause l'organisation du travail, qui plus était de manière non constructive.

Par courrier du 28 février 2011, invoquant les articles 336 CO et 10 LEg, X. s'est opposée à son licenciement, en vain, la société Y. SA insistant sur le fait que son manque de flexibilité patent et persistant depuis la réorganisation de ses tâches était l'unique motif de son renvoi.

A. Après une tentative infructueuse de conciliation, X. a, par demande du 17 mai 2011, saisi le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers d'une demande dirigée contre la société Y. SA portant pour conclusions principales l'annulation de la résiliation de contrat du 11 janvier 2011 et le réengagement provisoire de la demanderesse et pour conclusions subsidiaires la condamnation de la défenderesse à verser à la demanderesse 31'344 francs plus intérêts et à lui remettre un certificat de travail. Se fondant sur les faits ci-dessus, la demanderesse alléguait en bref que la résiliation des rapports de travail était la conséquence, à un degré de vraisemblance très convaincante, de sa demande de réduction de son temps de travail suite à sa deuxième grossesse ; les mauvais résultats de l'entretien d'évaluation 2009 – 2010, en contradiction avec ceux des années précédentes, démontraient qu'elle était en outre victime de discrimination salariale (une bonne évaluation devant normalement déboucher sur une augmentation de salaire) elle aussi liée à sa maternité puisque la mauvaise évaluation était la conséquence de son taux d'activité réduit. A supposer qu'une violation de la LEg ne puisse être retenue, il fallait tenir le licenciement pour abusif, au sens de l'article 336 CO, celui-ci étant intervenu dans des circonstances pour le moins douteuses et mettant un terme à plus de 20 ans de fidèles et loyaux services à l'employeur.

La société Y. SA a conclu au rejet de la demande. Dès lors que le licenciement de la demanderesse avait pour seul et unique motif les difficultés nées de sa résistance au changement suite à la réorganisation de l'entreprise, il n'avait été donné ni de manière à enfreindre les dispositions visant à promouvoir l'égalité entre femmes et hommes ni de façon abusive.

Le 9 juin 2011, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (CCNAC) a déposé une requête d'intervention. La jonction des procédures a été ordonnée et, lors d'une audience tenue le 23 septembre 2011, elle a conclu à l'admission de son droit de subrogation à concurrence de 15'284.35 francs net plus intérêts.

B. Par jugement du 29 septembre 2011, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a rejeté la demande. L'annulation du congé, au sens de l'article 10 LEg, n'entrait pas en ligne de compte, dès lors qu'il n'était pas établi que celui-ci avait été donné à titre de représailles, après que la demanderesse aurait fait valoir des doléances dénonçant une situation discriminatoire. Il n'était pas davantage la conséquence de la réduction du taux d'activité de la demanderesse et ne pouvait donc être considéré comme fondé sur des motifs discriminatoires liés à la maternité de la demanderesse. Il fallait en voir la cause dans le fait que la demanderesse avait mal accepté la réorganisation de son activité, ce qui s'était traduit par des tensions entre elle et la direction. Si elle n'avait pas fait preuve d'irrespect et d'absence de collaboration lors de l'entretien d'évaluation de fin 2010, il était clair et certain que son contrat n'aurait pas été résilié. Les motifs du congé étaient donc justifiés, au sens de l'article 10 LEg, même s'il aurait été également possible, voire même préférable, de donner un avertissement à la demanderesse, comme cela avait été fait dans le cas d'un autre collaborateur de l'entreprise. La conclusion tendant au réengagement provisoire de la demanderesse devait donc être rejetée. Il devait en aller de même de la conclusion subsidiaire tendant au versement d'une indemnité pour licenciement abusif, les faits retenus par le tribunal empêchant de considérer qu'une des causes prévues par l'article 336 al. 1 let. a ou d CO soit réalisée, soit un congé donné pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, respectivement donné parce que l'autre partie avait fait valoir de bonne foi des prétentions découlant du contrat de travail. Enfin, la conclusion de la demanderesse portant sur la délivrance d'un certificat de travail paraissait avoir été satisfaite. Dès lors que la demande de X. était rejetée, il ne pouvait qu'en aller de même de celle de la CCNAC.

C. X. appelle de ce jugement. Reprenant les conclusions de sa demande, savoir principalement l'annulation du congé et sa réintégration provisoire dans l'entreprise, subsidiairement la condamnation de l'intimée à lui verser 31'344 francs plus intérêts et à lui remettre un certificat de travail, elle fait grief au premier juge d'avoir enfreint les règles sur le fardeau de la preuve découlant de l'article 6 LEg, partant d'avoir constaté les faits de manière inexacte en se fondant quasi exclusivement et sans le recul indispensable sur le seul témoignage de J., directeur pour l'intimée du site de [...], le supérieur direct de l'appelante et la personne la plus intéressée à son licenciement. On comprend de ces critiques que l'appelante, si elle ne le dit pas expressément, entend obtenir la constatation que le licenciement litigieux enfreint les dispositions de la LEg dès lors que, appliqué correctement, l'article 6 LEg devait selon elle conduire à retenir l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe. A titre subsidiaire, l'appelante soutient que le congé est clairement constitutif d'un abus de droit.

Réfutant point par point l'argumentation de l'appelante, la société Y. SA conclut au rejet de l'appel.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Si l'on se base sur les conclusions principales de l'appelante devant l'autorité de première instance, déterminantes – à l'exclusion des conclusions subsidiaires (art. 91 al. 1 in fine CPC) – pour définir la voie de recours qui s'offrait aux parties (art. 308 al. 2 CPC, 319 let. a CPC), la valeur litigieuse peut être calculée comme suit : le travailleur qui invoque l'existence d'un congé-représailles au sens de l'article 10 LEg est protégé durant toute la durée des démarches au sein de l'entreprise, celle de la procédure et durant les six mois qui suivent cette clôture (art. 10 al. 2 LEg).

En l'espèce, X. a introduit une procédure de conciliation le 5 avril 2011. Comme elle a été payée jusqu'à fin avril, échéance du contrat selon le congé qu'elle conteste, la protection découlant de l'article 10 al. 2 LEg a commencé de fait en mai et s'est étendue en tout cas – si l'on fait abstraction de la procédure de deuxième instance – jusqu'en septembre 2011, à quoi il faut ajouter la période de six mois postérieure à la clôture de la procédure. Cela représente en tout onze mois, d'un contrat qui aurait dû l'occuper à 60% pour un salaire, calculé au prorata du salaire précédent, de 3'918 francs (voir encore à ce sujet le cons. 6.5 ci-dessous), soit un montant de 43'098 francs. Supérieure donc à 10'000 francs, elle ouvrait la voie de l'appel (art. 308 al. 2 CPC).

Déposé pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 311 al. 1 CPC), l'appel est dans l'ensemble recevable.

b) Toutefois, dépourvue de toute critique à l'adresse du premier juge et de toute espèce de motivation, la conclusion de l'appelante portant sur la délivrance d'un certificat de travail est irrecevable. On ajoutera que le premier juge a constaté que celle-ci avait apparemment été satisfaite et on ne saurait lui donner tort, dès lors que le dossier contient en particulier un certificat de travail intermédiaire du 23 février 2011 et un certificat final du 30 avril 2011. A supposer que la demanderesse et appelante n'ait pas été satisfaite par leur teneur, voire ait estimé qu'ils ne reflétaient pas la réalité, il lui aurait pour le moins appartenu d'émettre à cet égard des critiques précises et de formuler des propositions de modification, ce qu'elle n'a fait ni devant le premier juge ni devant la Cour de céans.

2. L'article 3 al. 1 LEg pose le principe qu'il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité de l'employeur (art. 5 al. 2 LEg), qui peut aller jusqu'à six mois de salaire (art. 5 al. 4 in fine LEg). La procédure prévue pour les congés abusifs (art. 336b CO) est applicable (art. 9 LEg) : le travailleur doit ainsi faire opposition au congé par écrit auprès de l'employeur au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé et, faute d'accord entre les parties pour maintenir les rapports de travail, agir en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat. La résiliation du contrat de travail est cependant annulable lorsqu'elle ne repose pas sur un motif justifié et qu'elle fait suite à une réclamation adressée à son supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l'entreprise, à l'ouverture d'une procédure de conciliation ou à l'introduction d'une action en justice (art. 10 al. 1 LEg).

3. Sous le titre « allègement du fardeau de la preuve », l'article 6 LEg dispose qu'en particulier dans le contexte d'une résiliation des rapports de travail, l'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable. Il suffit ainsi au travailleur de rendre vraisemblable l'existence d'une discrimination pour engendrer un renversement du fardeau de la preuve, l'employeur devant alors démontrer l'inexistence de la discrimination, en rapportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Si l'employeur échoue dans cette preuve, le fardeau de la preuve étant à sa charge, il succombera.

Pour que la vraisemblance de la discrimination soit admise, le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé des arguments du travailleur ; il doit simplement disposer d'indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu'il puisse en aller différemment. S'il peut être difficile de distinguer la vraisemblance de la discrimination de sa seule allégation, il n'est pas nécessaire, pour admettre la vraisemblance de la discrimination, que la discrimination apparaisse comme plus vraisemblable que la non-discrimination. Le degré de certitude que la discrimination s'est produite peut ainsi descendre en dessous de 50% et un degré de 25% pourrait suffire pour admettre la vraisemblance de la discrimination (sur ces questions, Wyler in Commentaire de la LEg, Aubert/Lempen éd., 2011, n. 8ss ad art. 6).

4. Pour pouvoir se prévaloir de l'annulation de la résiliation de son contrat de travail et si possible obtenir, comme le demande à titre principal l'appelante, un réengagement provisoire pour la durée de la procédure, dans le contexte d'un congé dit de rétorsion ou représailles, le travailleur doit saisir le tribunal dans le délai de congé; le juge peut alors ordonner le réengagement provisoire du travailleur lorsqu'il paraît vraisemblable que les conditions d'une annulation du congé sont remplies (art. 10 al. 1 et 3 LEg).

En l'espèce, le congé a été donné le 14 janvier 2011 avec effet au 30 avril suivant. La procédure a débuté le 5 avril 2011 par une requête de conciliation, introductive d'instance (art. 62 al. 1 CPC), de sorte que l'appelante a satisfait aux conditions formelles dont dépendaient ses conclusions principales. Toutefois, elle n'a pas requis le juge saisi de se prononcer à titre provisoire et préalablement à tout jugement sur le fond sur sa requête de réintégration provisoire, dans le cadre de mesures provisionnelles comme pareille conclusion le demandait (en ce sens, Aubert, op. cit., n. 39ss ad art. 10 LEg), le réengagement provisoire devant intervenir « pour la durée de la procédure » (art. 10 al. 2 2^e phrase LEg). Prononcer un réengagement provisoire en même temps que la décision au fond de première instance n'aurait pas de sens et serait encore plus absurde au moment du prononcé de 2^e instance, intervenant plus d'une année après la fin des rapports de travail. De surcroît, pour qu'il puisse ouvrir un droit au salaire, le réengagement provisoire de l'appelante supposerait que celle-ci se soit tenue à disposition de l'intimée et ait offert ses services pour la durée de la procédure. Rien au dossier n'indique que tel aurait été le cas. La deuxième conclusion principale de l'appelante doit ainsi être tenue pour irrecevable.

Sur le vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, il faut bien plutôt considérer que X. a, à tout le moins par acte concluant, en ne faisant à aucun moment de la procédure état de sa disponibilité, fait usage de son droit de renoncer à poursuivre les rapports de travail et de demander une indemnité au sens de l'article 336a CO en lieu et place de l'annulation du congé, comme le prévoit l'article 10 al. 4 LEg. Partant, sa première conclusion principale est, par l'écoulement du temps et l'absence de toute offre de service de sa part, devenue sans objet.

5. Doit donc être examinée la possibilité pour l'appelante d'obtenir une indemnité en raison de son licenciement, qui pourrait être fondée alternativement sur l'article 10 al. 4 LEg (congé représailles), l'article 5 al. 4 LEg (congé discriminatoire) ou encore l'article 336 CO (résiliation abusive), étant précisé qu'elle a satisfait aux incombances découlant de l'article 336b CO (opposition par écrit au congé dans le délai de résiliation, saisine de la justice dans les 180 jours suivant la fin des rapports de travail), que cette disposition soit applicable directement ou par renvoi de la LEg.

5.1 Les rapports de travail entre l'appelante et l'intimé se sont sinon dégradés du moins tendus au cours de l'année 2009, en raison de la réorganisation stratégique à laquelle l'intimée a procédé et des répercussions que celle-ci a entraînées pour l'activité de l'appelante. La description de son cahier des charges s'en est trouvée modifiée et elle a dû répartir son temps de travail, alors de 80%, entre deux types d'activité différents, à raison d'un quart correspondant à ses anciennes attributions et trois quarts à de nouvelles tâches, ce qu'elle a dans un premier temps eu du mal à accepter, considérant en particulier que cette réorganisation avait en quelque sorte pour corollaire une rétrogradation dans la hiérarchie des fonctions. Ce changement en a entraîné un autre, soit celui de devenir la subordonnée directe de J., le directeur du site de [...], après qu'elle avait elle-même demandé à ne pas travailler sous les ordres de celui dont elle aurait dû normalement dépendre. Après quelques mois dans ses nouvelles attributions, au cours desquels il semble qu'elle n'ait eu que des contacts épisodiques avec son supérieur, elle a interrompu son activité en raison de son accouchement et n'a plus retravaillé jusqu'au début de l'année 2011. C'est dans ce contexte qu'est survenu l'entretien d'évaluation de fin novembre, interrompu et reporté à début décembre 2010. A cette occasion, il est apparu que, peut-être davantage que les années précédentes, l'appréciation du supérieur et celle de la collaboratrice divergeaient sur quelques points. Pour l'essentiel, les prestations de l'appelante ont été jugées bonnes et correspondant pleinement aux exigences; toutefois, pour les rubriques « autonomie » et « flexibilité », l'appelante les avaient estimées très bonnes et dépassant les exigences, alors que J. en était resté à l'échelon immédiatement inférieur (bonnes, correspondant aux exigences). En matière de « communication » et d' « esprit d'équipe, résolution de conflits », l'appelante s'est estimée bonne alors que J. a jugé que les prestations de l'intéressée étaient suffisantes et satisfaisaient partiellement aux exigences (on observera qu'en 2008 et 2007, ce sont ces mêmes rubriques qui avaient valu quelques remarques à X., de la part d'un autre supérieur : « participer davantage, améliorer l'esprit d'équipe; respecter des priorités venant des supérieurs; a tendance à s'étaler (?) trop facilement ». L'appelante et J. se sont rejoints pour qualifier de très bonnes, dépassant les exigences, les aptitudes de X. en matière d' « orientation client » et ses compétences professionnelles. Enfin, J. a estimé que l' « engagement » de X. se situait à cheval entre bon et très bon, alors qu'elle-même considérait qu'il était très bon. Il semble que ce soit là (on en était au troisième critère de la grille d'évaluation qui en comptait 9 pertinents) que les choses se soient gâtées, X. ayant à ce sujet qualifié d' « absurde » l'appréciation de J. Si, comme l'a prétendu par la suite l'appelante, la réserve de J. à propos de son engagement avait découlé du fait qu'elle ne travaillait qu'à temps partiel plutôt qu'à plein temps – ce que J. a contesté –, d'où la suspicion de discrimination liée à son statut de mère, on ne voit pas ce que cette appréciation pouvait avoir d'absurde, qualificatif que l'appelante admet avoir utilisé tant lors du premier que du deuxième entretien, soit de contraire à la logique ou à la raison (définition du Petit Larousse). Quantitativement, l'engagement d'une personne qui travaille à temps partiel est logiquement inférieur à celui d'un travailleur à plein temps, ce qui ne signifie encore rien sur sa qualité ou son intensité. J. s'est expliqué à ce sujet, en reconnaissant qu'il était un peu plus difficile d'évaluer l'engagement de quelqu'un qui ne travaillait pas à 100%. Cela ne veut pas encore dire qu'une personne travaillant à temps partiel aurait obtenu de sa part, ipso facto, une qualification moindre qu'une personne travaillant à plein temps. Il a également donné des explications au sujet de ses hésitations, qui l'ont conduit à mettre une croix intermédiaire, à cheval entre « bon » et « très bon », en ce sens que l'engagement de l'appelante était très bon pour la partie représentant le 25% de son activité (NB : ce qui correspondait à ses attributions avant la réorganisation de 2009) et moins bon pour les 75 autres pourcents qui lui plaisaient moins, appréciation on ne peut plus objectivement conforme à la réalité puisque l'appelante a elle-même reconnu que dans les faits, elle estimait avoir fait du « 50 – 50 », fournissant à cet égard des justifications invérifiables. On se rappellera par ailleurs que l'appelante a eu du mal à accepter la perte de son ancien statut, consécutif à la réorganisation de l'entreprise. Le qualificatif d'absurde que l'appelante a cru bon d'attribuer à l'appréciation de J. se comprend mieux dans ce dernier contexte : en première analyse, il peut en effet paraître peu logique d'être jugée comme très engagée « partiellement », soit pour une partie de son travail et pas pour l'autre, si l'on conçoit l'engagement au travail comme une attitude formant un tout. Une différenciation, au sens exposé par J., reste cependant concevable et possible.

L'instruction n'a pas davantage confirmé l'affirmation de l'appelante selon laquelle elle se serait immédiatement plainte, dès la fin du premier entretien interrompu, auprès d'une collaboratrice du service des ressources humaines de l'attitude discriminatoire que J. aurait adoptée à son égard à cette occasion. Entendue en qualité de témoin, D. a déclaré qu'elle n'avait pas le souvenir que la demanderesse se serait plainte d'être la victime de discrimination du fait qu'elle était une femme.

Il résulte de ce qui précède que l'appelante n'a pas apporté, au degré de vraisemblance exigé (voir cons. 3 ci-dessus) et au-delà de la simple allégation, des éléments de fait suffisants pour prétendre bénéficier du renversement du fardeau de la preuve découlant de l'article 6 LEg, relativement au fait qu'elle se serait plainte, lors des entretiens d'évaluation de novembre et décembre 2010, de mesures discriminatoires de son employeur à son égard, le congé signifié le 14 janvier suivant apparaissant alors comme une réponse, en forme de représailles, à ses prétendues doléances. Dans le contexte d'une discrimination fondée sur le sexe, les griefs doivent être formulés de façon suffisamment précise pour que l'employeur soit en mesure d'y donner une suite concrète (Aubert, op. cit. n. 4 ad art. 10). En l'espèce et sur le vu de l'ensemble du dossier, on ne voit pas quels auraient précisément été les griefs que l'appelante aurait adressés à son employeur lors de ces deux entretiens, qui lui auraient valu en guise de seule réponse son licenciement en retour.

C'est ainsi à juste titre que le premier juge a refusé une indemnité à l'appelante en tant qu'elle aurait pour fondement l'article 10 al. 4 LEg.

5.2 Le congé litigieux répondrait-il à la définition de licenciement discriminatoire, au sens de l'article 5 al.2 LEg ; en d'autres termes, a-t-il été donné, comme le soutient l'appelante, parce qu'elle était une mère et avait demandé une réduction à 60% de son temps de travail à la suite de la naissance de son deuxième enfant ?

C'est le 1^er juin 2010 déjà, soit encore avant la naissance de l'enfant, que l'employeur a donné son accord à la réduction d'horaire que demandait l'appelante, sans que cela ne touche en rien ses attributions ni son statut au sein du personnel de l'entreprise, seul son salaire devant être réduit en proportion. Il n'apparaît pas que cette question ait été ne serait-ce qu'abordée lors des deux entretiens d'évaluation de fin 2010, ceux-ci s'étant mal déroulés essentiellement en raison des divergences de vue de J. et de l'appelante sur les qualificatifs qu'il convenait d'attribuer à ses prestations (voir cons. 5.1 ci-dessus). Dans ce contexte non plus, l'appelante n'a pas satisfait aux exigences posées par l'article 6 LEg et rendu vraisemblable qu'elle aurait été la victime d'une attitude discriminatoire de la part de son employeur, qui aurait décidé de se séparer d'elle parce que, mère de deux enfants, elle ne travaillerait désormais plus qu'à 60%. Le manque de souplesse de l'appelante, face tout d'abord à la modification de son cahier des charges résultant de la réorganisation stratégique des activités de l'entreprise, puis lors des entretiens d'évaluation où elle a prétendu imposer ses vues à son supérieur (insistant sur l'absurdité de son appréciation et se montrant incapable de discuter raisonnablement avec lui les différences d'appréciation qui avaient surgi), qui a été avancé comme motif du congé, apparaît comme la cause réelle du licenciement, et non pas comme un motif apparent ou fictif visant à dissimuler des desseins inavouables de l'employeur. A la différence de l'affaire que Wyler cite (op. cit. n. 23 ad art. 6), les deux derniers certificats de travail que l'intimée a délivrés à l'appelante sont moins élogieux que ceux qu'elle avait obtenus auparavant du même employeur : il n'y est plus question de l'entière satisfaction de l'employeur, ce qui s'explique et se comprend par les difficultés qui ont surgi entre l'appelante et son supérieur au cours des derniers temps de leur collaboration. Les derniers certificats de travail sont ainsi bien le reflet de la relative insatisfaction de l'intimée, à l'origine de sa décision de renvoi.

L'appelante n'a ainsi pas rendu vraisemblables, au-delà de simples allégations formulées pour les besoins de la cause, les intentions discriminatoires qu'elle a prêtées à l'intimée, s'agissant du licenciement prononcé en janvier 2011.

C'est en conséquence à raison que le premier juge n'a pas reconnu un droit de l'appelante à une indemnité fondée sur l'article 5 al. 4 LEg.

5.3 Reste à examiner la possibilité d'une résiliation abusive, au sens de l'article 336 CO.

6. Selon l'article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336ss CO).

6.1 L'article 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'article 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513, cons. 2.3 et nombreuses références citées).

6.2 Une violation grossière du contrat, notamment une atteinte grave de la personnalité dans le cadre d'une résiliation, peut rendre celle-ci abusive. Il faut considérer en particulier qu'en vertu de l'article 328 CO, l'employeur a l'obligation de respecter et de protéger les droits de la personnalité de son employé. Il doit s'abstenir de toute atteinte aux droits de la personnalité qui n'est pas justifiée par le contrat et doit également les protéger contre des atteintes de la part de supérieurs, de collègues ou de tiers. Cette obligation est le corollaire du devoir de fidélité de l'employé. Le Tribunal fédéral en a déduit qu'un licenciement n'est pas abusif lorsque le caractère difficile d'un employé a contribué à créer une situation conflictuelle sur le lieu de travail qui se répercute négativement sur le travail en commun et lorsque l'employeur a pris auparavant toutes les mesures que l'on pouvait attendre de lui pour désamorcer le conflit. Si l'employeur ne s'est pas soucié de résoudre le conflit, ou ne l'a fait qu'insuffisamment, il n'a pas satisfait à son devoir de protection et le licenciement doit dès lors être tenu pour abusif (ATF 132 III 115, cons. 2.2 et les références citées).

6.3 En s’en tenant aux situations envisagées par l'alinéa1 let. a et d de l'article 336 CO, soit un congé donné pour une cause inhérente à la personnalité de l'autre partie, respectivement donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail, pour nier que le congé fût abusif, le premier juge a par trop limité le champ de son examen et l'étendue de son pouvoir d'appréciation, faisant ainsi une fausse application, parce que trop restreinte, de l'article 336 CO.

6.4 En l'occurrence, il convient d'observer que l'appelante a travaillé à l'entière satisfaction de l'intimée durant plus de 20 ans. Jusqu'à l'automne 2010, les entretiens annuels d'évaluation avaient donné des résultats plus que positifs et deux certificats de travail intermédiaires élogieux avaient été remis en 2005 et 2008 à X. Sous réserve des événements de fin 2010, l'instruction n'a révélé aucun point qui aurait été défavorable à l'appelante, relativement à son comportement au travail : personne certes décidée au caractère bien trempé, elle ne s'en est pas pour autant trouvée mêlée à des conflits ou des difficultés de travail dont on aurait pu la rendre responsable et ses compétences professionnelles ont été soulignées et certainement appréciées de son employeur. Des difficultés ont toutefois surgi dans le courant de l'année 2009, lorsqu'on lui a demandé de changer à la fois d'activité et de supérieur hiérarchique. Sont alors apparues des tensions et des frictions entre elle et son nouveau supérieur, J. Leurs rapports directs sont cependant restés, à ce qu'il semble, relativement distendus. Elle n'a pas travaillé durant le deuxième semestre de l'année 2010 et c'est à la fin de l'année, à l'occasion d'un entretien d'évaluation, que le climat entre elle et J., s'est clairement détérioré. Il convient cependant de ne pas surestimer l'importance de ces entretiens d'évaluation : ils n'avaient pas d'influence directe sur l'organisation du travail, que l'appelante devait reprendre quelques semaines plus tard, soit après le 7 janvier 2011; ils étaient censés apprécier le travail accompli en 2009 (année de transition) et le premier semestre de l'année 2010, après plusieurs mois d'interruption de travail. Le manque de souplesse reproché à l'appelante, le manque de dialogue ou même l'incompréhension qui se sont glissés à l'occasion de ces entretiens entre l'appelante et J. ne pouvaient suffire à ruiner plus de vingt années de bonne et fructueuse collaboration, ni permettre de supposer que X. ne saurait pas à l'avenir tirer les enseignements d'une mise au point, qui s'imposait vraisemblablement ; il est vrai en effet que qualifier avec insistance d'absurde la position défendue par un supérieur et prétendre lui imposer la sienne n'était pas une attitude qui pourrait présider à l'avenir et à long terme aux rapports de l'appelante avec son supérieur. Le licenciement est par ailleurs intervenu le dernier jour de la première semaine de reprise de travail de l'appelante, après un congé de plus de six mois, l'employeur sachant qu'elle était mère d'une aînée et d'un nourrisson de moins d'une année. Dès lors qu'il ne pouvait véritablement avoir, on l'a vu, pour cause que le comportement – certes critiquable – que l'appelante avait adopté lors des deux derniers entretiens d'évaluation (le manque de souplesse de l'appelante lors du changement d'orientation de l'entreprise étant de l'histoire ancienne car remontant à largement plus d'une année), on doit retenir que le congé a été donné dans ces circonstances de manière brutale et sans ménagement, au mépris du respect des droits de la personnalité de l'appelante à qui il n'a même pas été offert l'occasion de faire amende honorable. Au vu des circonstances, une mise en garde ou un avertissement écrit aurait été à la fois nécessaire et suffisant pour sanctionner le comportement adopté par l'appelante lors des derniers entretiens d'évaluation, avant de procéder à un licenciement irrémédiable. L'intimée avait su adopter pareille méthode dans un autre cas et il aurait convenu qu'elle en fasse de même dans le cas de l'appelante, ce que J. a implicitement reconnu en admettant que ne pas avoir donné d'avertissement à X. avait été une erreur. Un avertissement, et non pas un licenciement, s'imposait si l'employeur voulait satisfaire à son obligation de prendre préalablement les mesures nécessaires pour désamorcer un conflit naissant. En l'espèce, il apparaît que l'intimée n'a rien fait du tout : restée sur la mauvaise impression que lui avaient laissée les deux discussions avortées de fin 2010, elle s'est bornée à convoquer l'appelante quelques jours après sa reprise du travail pour lui signifier son congé.

La Cour de céans considère en conséquence que l'appelante a bien été victime d'une résiliation abusive.

6.5 Il résulte de ce qui précède que toutes les conditions pour l'octroi d'une indemnité au sens de l'article 336a CO sont réunies. Celle-ci a une double finalité, punitive et réparatrice. Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne s'agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d'une indemnité sui generis, s'apparentant à une peine conventionnelle. Ainsi, parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la faute de l'employeur, mais également d'autres éléments tels que la durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement (ATF 135 III 405, cons. 3.1; 123 III 391).

Le congé a été donné après que l'appelante avait passé plus de vingt ans au service de l'intimée en lui ayant donné entière satisfaction. Les relations entre elle et son supérieur direct se sont ternies et tendues à partir de 2009 ; elles ne présentaient toutefois pas un degré de détérioration tel qu'il aurait eu des conséquences immédiates sur la marche du travail, les contacts directs entre les deux protagonistes étant assez peu fréquents. Un avertissement, plutôt qu'un congé signifié sans ménagement, aurait pu et dû être donné à l'appelante pour lui permettre de tenter de convaincre son employeur qu'elle était prête à reprendre le travail dans un état d'esprit plus conforme à ce qu'attendait d'elle J. L'intimée n'ignorait pas non plus que l'appelante, âgée d'un peu plus de 40 ans, était mère de deux enfants en bas âge, l'une âgée de bientôt cinq ans et l'autre de moins d'un an et qu'elle souhaitait de ce fait un taux d'activité réduit à 60%. Il y avait là autant de contraintes qui réduisaient les possibilités pour l'appelante de retrouver une activité équivalente à celle qu'elle perdait brusquement à la suite d'un licenciement que rien ne laissait objectivement prévoir. Les inconvénients que le licenciement a créés pour l'appelante apparaissent ainsi très largement supérieurs à celui qu'aurait pu constituer pour l'intimée le maintien de X. à son poste après l'avoir mise en garde, suite aux entretiens de fin 2010. Il faut en conclure que la faute de l'intimée est lourde. L'appelante n'est pas, de son côté, exempte de tout reproche. Sa propre faute doit toutefois être relativisée : elle s'est laissée emporter et a cédé à son tempérament bien marqué lors d'entretiens d'évaluation, qui n'avaient qu'un lien assez distant par rapport à son cahier des charges et aux tâches qui constituaient son travail quotidien pour l'intimée, le tout survenu alors qu'elle arrivait tout juste au terme d'un congé-maternité. Il n'est pas établi qu'elle se serait frontalement opposée aux directives ou instructions qu'aurait pu lui donner J. dans le cadre de son activité proprement dite, ni que son attitude générale au travail aurait engendré de véritables inconvénients pour l'intimée. En définitive, le différend n'a porté que sur la manière d'apprécier, de façon théorique et abstraite, hors d'une activité concrète, la qualité des prestations de l'appelante. La Cour de céans estime en conséquence que l'indemnité maximale possible de six mois de salaire doit être légèrement réduite pour atteindre l'équivalent de cinq mois de salaire.

Le dossier est extrêmement maigre, s'agissant du salaire qui était celui de l'appelante (il ne contient en particulier aucune fiche de salaire). L'intimée n'a pas contesté le montant allégué par l'appelante dans sa demande, soit un salaire mensuel brut de 5'224 francs en 2010, correspondant à une activité à 80%. Ce montant servira en conséquence de référence. Dès le 1^er janvier 2011, X. ne devait plus travailler qu'à 60%, à sa demande faut-il le rappeler, et c'est un salaire mensuel réduit, correspondant à ce nouveau taux d'activité, qu'elle aurait perçu dès ce moment-là si le contrat avait été maintenu. C'est d'ailleurs, selon toute vraisemblance, un tel salaire qui lui a été versé jusqu'à l'échéance du contrat, au 30 avril 2011. La Cour de céans ne voit pas pour quel motif il conviendrait, au moment de calculer l'indemnité qui lui est due pour résiliation abusive et comme le prétend l'appelante, d'en rester au montant précédent, qui ne correspondait plus aux nouvelles conditions de travail sur lesquelles les parties s'étaient mises d'accord. C'est en conséquence un salaire de référence de 3'918 francs (les trois quarts de 5'224 francs) qui doit être pris en compte et qui détermine, pour cinq mois, une indemnité arrêtée à 19'600 francs en chiffres ronds. Il s'agit-là d'un montant net, non soumis aux charges sociales. Il est productif d'un intérêt à 5% l'an dès le 19 mai 2011, date du dépôt de la demande. Si l'échéance du contrat au 30 avril 2011 a rendu exigibles toutes les créances résultant de la fin des rapports de travail (art. 339 al. 1 CO), l'intimée s'est trouvée en demeure de s'exécuter au moment du dépôt de la demande.

7. Dès lors que l'indemnité fondée sur l'article 336a CO ne constitue pas un salaire, la subrogation prévue par l'article 29 al. 2 LACI ne se produit pas de sorte que le montant ci-dessus est entièrement dû à l'appelante, à l'exclusion de la CCNAC. Le sort que le jugement du 29 septembre 2011 avait réservé à la demande que cette dernière avait déposée ne s'en trouve ainsi pas modifié.

8. La demande était fondée principalement sur la LEg, pour laquelle la procédure, que ce soit en première ou en deuxième instance (Tappy, CR-CPC, n. 10 ad art. 114), est gratuite indépendamment de la valeur litigieuse (art. 114 let.a CPC). A l'issue de la procédure de recours, il s'avère que seules les dispositions en matière de contrat de travail sont applicables au cas d'espèce. Comme la gratuité de la procédure n'est en pareil cas garantie que pour une valeur litigieuse n'excédant pas 30'000 francs (art. 114 let. c CPC) et que les conclusions de la demanderesse et appelante portaient sur un montant supérieur à 31'000 francs, il y a lieu de prévoir des frais judiciaires. A cet égard, la Cour de céans ne partage pas l'opinion que le premier juge avait émise dans une ordonnance du 6 juin 2011, d'après laquelle les conclusions subsidiaires, fondées sur le droit du travail et supérieures à 30'000 francs, ne changeaient rien au principe de la gratuité de la procédure, en vertu de l'article 91 al. 1 in fine a contrario CPC. Cette disposition dit en effet que les conclusions subsidiaires ne s'ajoutent pas aux conclusions principales pour déterminer la valeur litigieuse, ce qui signifie concrètement, dans le cas d'espèce, que la valeur litigieuse était de 43'098 francs (cf cons. 1a ci-dessus) plutôt que 74'442 francs (43'098 francs plus 31'344 francs), et non pas que les conclusions subsidiaires seraient en quelque sorte inexistantes pour apprécier la valeur litigieuse, comme semble l'avoir envisagé le premier juge. Lorsque ne subsistent plus que les conclusions subsidiaires, après que les conclusions principales fondées sur la LEg et justifiant la gratuité de la procédure ont été rejetées, et que celles-ci sont supérieures à 30'000 francs, la procédure cesse d'être gratuite en application de l'article 114 let.c CPC a contrario).

Le premier juge ayant statué sur la gratuité de la procédure de première instance sous la forme d'une ordonnance qui l'affirmait, on ne reviendra pas sur cette question. En revanche et pour les raisons qui précèdent, la procédure devant la présente Cour n'est pas gratuite ; les frais judiciaires seront arrêtés à 1'200 francs.

L'appelante succombe dans la mesure où elle invoquait la LEg (pour laquelle la procédure est gratuite) mais l'emporte sur le principe du caractère abusif de la résiliation, cependant pour un montant inférieur à ses prétentions. Il se justifie dans ces conditions de répartir les frais de la procédure à raison des trois quarts à la charge de l'intimée et du quart restant à la charge de l'appelante. Cette dernière a également droit à une indemnité de dépens, réduite après compensation.

Par ces motifs,
Cour d'appel civile

1. Admet l'appel et annule les chiffres 1 et 4 du dispositif du jugement du 29 septembre 2011, confirmé pour le surplus.

2. Condamne la société Y. SA à verser à X., pour licenciement abusif, une indemnité de 19'600 francs net, avec intérêts à 5% l'an dès le 19 mai 2011.

3. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'200 francs et les met pour trois quarts à la charge de la société Y. SA et un quart à la charge de X.

4. Alloue à X., à la charge de la société Y. SA, une indemnité de dépens globale pour les deux instances arrêtée à 3'000 francs.

Neuchâtel, le 14 juin 2012

Art. 336¹ CO

Protection contre les congés

1. Résiliation abusive

a. Principe

¹ Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:

pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit constitutionnel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juridiques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;

parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.²

parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assumer.

² Est également abusif le congé donné par l’employeur:

en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l’exercice conforme au droit d’une activité syndicale;

pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’employeur ne peut prouver qu’il avait un motif justifié de résiliation.

c.³

sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).

³ Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu.⁴

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1^er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).
² Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l’annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1^er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).
³ Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1^er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).
⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1^er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

Art. 5 LEg

Droits des travailleurs

¹ Quiconque subit ou risque de subir une discrimination au sens des art. 3 et 4 peut requérir le tribunal ou l’autorité administrative:

d’interdire la discrimination ou, d’y renoncer, si elle est imminente;

de faire cesser la discrimination, si elle persiste;

de constater l’existence de la discrimination, si le trouble qu’elle a créé subsiste;

d’ordonner le paiement du salaire dû.

² Lorsque la discrimination porte sur un refus d’embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations¹, la personne lésée ne peut prétendre qu’au versement d’une indemnité par l’employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit.

³ Lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal ou l’autorité administrative peuvent également condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l’employeur ne prouve qu’il a pris les mesures que l’expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l’on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L’indemnité est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire moyen suisse.

⁴ En cas de discrimination portant sur un refus d’embauche, l’indemnité prévue à l’al. 2 n’excédera pas le montant correspondant à trois mois de salaire. Lorsque plusieurs personnes prétendent au versement d’une indemnité pour refus d’embauche à un même poste, la somme totale des indemnités versées n’excédera pas non plus ce montant. Lorsque la discrimination porte sur la résiliation de rapports de travail régis par le code des obligations ou sur un cas de harcèlement sexuel, l’indemnité prévue aux al. 2 et 3 n’excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire.

⁵ Sont réservés les droits en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, de même que les prétentions découlant de dispositions contractuelles plus favorables aux travailleurs.

¹ RS 220

Art. 6 LEg

Allégement du fardeau de la preuve

L’existence d’une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s’en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s’applique à l’attribution des tâches, à l’aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail.

Art. 10 LEg

Protection contre le congé

¹ La résiliation du contrat de travail par l’employeur est annulable lorsqu’elle ne repose pas sur un motif justifié et qu’elle fait suite à une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l’entreprise, à l’ouverture d’une procédure de conciliation ou à l’introduction d’une action en justice.

² Le travailleur est protégé contre le congé durant toute la durée des démarches effectuées au sein de l’entreprise, durant la procédure de conciliation et durant toute la durée du procès, de même que pendant le semestre qui suit la clôture des démarches ou de la procédure.

³ Le travailleur qui entend contester la résiliation de son contrat de travail doit saisir le tribunal dans le délai du congé. Le juge peut ordonner le réengagement provisoire du travailleur pour la durée de la procédure lorsqu’il paraît vraisemblable que les conditions d’une annulation du congé sont remplies.

⁴ Le travailleur peut renoncer, au cours du procès, à poursuivre les rapports de travail et demander une indemnité au sens de l’art. 336a du code des obligations¹ en lieu et place de l’annulation du congé.

⁵ Le présent article est applicable par analogie lorsque le congé a été donné à la suite d’une action judiciaire intentée par une organisation au sens de l’art. 7.