A. Par contrat de travail signé le 6 janvier 2009, Y. a été engagée dès le 5 janvier 2009 en qualité d'assistante en soins, avec la fonction principale de veilleuse, par X. à […], au taux d'activité de 30 %, plus ou moins 10 % selon besoin, pour un salaire horaire de base de 19 francs, plus des indemnités de week-end et jours fériés de 25 francs et de travail de nuit de 40 francs.

B. Par lettre recommandée du 3 février 2011, l'employeur, se référant à divers entretiens et à des motifs donnés oralement et invoquant des échanges professionnels avec la supérieure hiérarchique de l'employée et certaines de ses collègues posant des problèmes importants et entraînant un climat de tension, a proposé à l'employée de poursuivre, pour une durée indéterminée, ses activités d'aide-soignante de jour. L'employeur ajoutait qu'en cas de refus de cette proposition, il serait mis fin à la collaboration des parties, l'intéressée poursuivant ses activités de jour jusqu'au terme légal du contrat, soit jusqu'au 30 avril 2011. Le 7 février 2011, l'employée a répondu que, pour des raisons familiales connues de l'employeur, elle n'était pas disponible pour travailler la journée et elle a demandé à continuer à effectuer des horaires de nuit. Le 15 février 2011, l'employeur a souligné que le contrat de travail stipulait qu'il lui appartenait de définir les horaires, lesquels étaient susceptibles de changer en fonction de l'organisation de l'établissement, et que l'employée pouvait être tenue de changer d'horaire selon les besoins. Reprochant à Y. un comportement inadmissible, en particulier la nuit du 29 au 30 janvier 2011, il a déclaré vouloir procéder à une évaluation globale des aptitudes et compétences de la prénommée, ce qui ne pouvait être effectué que la journée par l'infirmier-chef et le directeur. Il a répété que l'intéressée devrait travailler de jour les 17, 22, 23 et 24 février et qu'en cas de non-acceptation, il serait mis fin à la collaboration des parties, selon les termes du contrat. Le 17 février 2011, l'employée a contesté catégoriquement les reproches articulés à son égard et elle a confirmé ne pas pouvoir travailler de jour car elle devait s'occuper de ses trois garçons de cinq, six et sept ans. Le 7 mars 2011, elle a cependant indiqué à son employeur qu'elle allait trouver une solution pour être disponible la journée le vendredi et le week-end, sauf pendant les vacances scolaires. Par lettre du 17 mars 2011, l'employeur a résilié le contrat de travail de Y. pour le 31 mai 2011 et lui a indiqué ses jours et horaires de travail jusqu'au 15 avril 2011, en précisant que les dates postérieures lui seraient communiquées ultérieurement. Il a ajouté qu'en cas d'absence et sans nouvelles de sa part, l'employée serait considérée comme ayant mis un terme immédiat à son contrat. Le 15 avril 2011, l'employeur a fait savoir à la prénommée qu'elle était considérée comme ayant abandonné son poste de travail dans la mesure où elle n'avait pas pris contact avec l'infirmier-chef et avait rendu ses blouses le 5 avril 2011. Par lettre de son assurance de protection juridique du 3 mai 2011, Y. a contesté tout abandon d'emploi et elle a déclaré être à disposition pour travailler de nuit jusqu'au 31 mai 2011. Elle a en outre contesté le congé qu'elle considérait comme abusif et a sollicité, outre le paiement de son salaire, une indemnité correspondant à trois mois de salaire, soit au total 9'800 francs.

C. Le 27 octobre 2011, Y. a déposé auprès du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers une demande à l'encontre de X., en concluant à la condamnation de celui-ci au paiement de 6'880 francs au titre de salaire net des mois de février à mai 2011 et de 3'210 francs net, au titre d'indemnité pour congé abusif au sens de l'article 336a CO, le tout avec intérêt à 5 % dès le 1^er juin 2011, sous suite de frais et dépens. La demanderesse alléguait en substance que, suite à des problèmes relationnels avec sa supérieure hiérarchique A., qu'elle avait demandé en vain à son employeur de résoudre, notamment par une médiation, ce dernier avait unilatéralement modifié ses horaires de nuit en horaires de jour, sans égard aux responsabilités familiales qu'elle devait assumer, étant mère de trois enfants de cinq, six et sept ans, avec un mari travaillant à plein temps la journée ; que la résiliation de son contrat de travail constituait un congé modification abusif ; qu'elle n'avait jamais abandonné son emploi ; qu'elle avait droit à son salaire pour les mois de février à mai 2011, soit 6'880 francs, ainsi qu'à une indemnité pour congé abusif correspondant à trois mois de salaire, soit 3'210 francs.

D. Par réponse du 30 novembre 2011, le défendeur a conclu au rejet de la demande en toutes ses conclusions, sous suite de frais et dépens. Il alléguait en bref que, selon le contrat de travail, les horaires étaient définis par l'employeur et susceptibles de modification en fonction de l'organisation de l'établissement ; que la demanderesse n'avait pas été engagée exclusivement pour travailler de nuit ; que des tensions étaient survenues avec sa supérieure hiérarchique en raison de comportements inadéquats de sa part ; que la proposition de travailler de jour avait pour but de l'aider à surmonter les problèmes qu'elle rencontrait au sein de l'institution ; que, n'ayant plus travaillé depuis le 3 février 2011 et ayant restitué ses blouses de travail en date du 5 avril 2011, elle avait démontré son accord avec la fin des rapports de travail au début du mois de février 2011.

E. Par jugement du 10 octobre 2012, le tribunal de première instance a condamné le défendeur à verser à la demanderesse la somme de 6'800 francs à titre de salaire pour février à mai 2011 et de 3'440 francs à titre d'indemnité pour licenciement abusif, le tout avec intérêts à 5 % dès le 1^er juin 2011. En outre, le défendeur a été condamné à verser à la demanderesse une indemnité de dépens de 1'700 francs. La première juge a retenu en substance que le défendeur avait envoyé à la demanderesse le 3 février 2011 une offre de modification de son contrat de travail prenant effet le 9 février 2011, ce qui était clairement abusif, le délai de réflexion ne pouvant être si bref, ni les nouvelles conditions de travail immédiatement applicables ; que l'employeur avait ensuite licencié la prénommée le 17 mars 2011, sans tenir compte du dernier courrier de celle-ci, du 7 mars 2011, par lequel elle acceptait en partie la modification proposée, à savoir travailler de jour le vendredi et le week-end ; qu'au surplus l'employeur entendait imposer à l'intéressée de travailler de jour durant le délai de congé, modification du contrat qu'elle avait précisément en partie refusée. La première juge a ajouté qu'il n'y avait pas eu abandon d'emploi, la demanderesse ayant offert ses services les 17 février et 7 mars 2011, la première fois pour travailler de nuit, soit conformément aux conditions en vigueur jusqu'à l'offre modificative, la deuxième fois pour travailler en partie de jour le vendredi et le week-end.

F. X. interjette appel contre ce jugement en invoquant la constatation inexacte des faits et la violation de la loi. Il fait valoir que la première juge a, à tort, ignoré, d'une part, le fait que, selon le contrat de travail, les horaires étaient définis par l'employeur et susceptibles de changement en fonction de l'organisation de l'établissement et, d'autre part, le fait qu'en raison du grave problème de communication survenu entre l'intimée et sa supérieure hiérarchique, il lui était totalement impossible de continuer à laisser l'intéressée travailler seule de nuit. Il conteste avoir procédé à un congé-modification et allègue qu'en ne venant plus travailler, depuis la modification de ses horaires, et en restituant ses blouses de travail, l'intimée a abandonné son emploi.

G. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel, en toutes ses conclusions et à la confirmation du jugement rendu en première instance, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

L'appel doit être motivé (art. 311 CPC), ce qui signifie que « l'appelant a le fardeau d'expliquer les motifs pour lesquels le jugement attaqué doit être annulé ou modifié » (Jeandin, CPC Commenté, N. 3 ad art. 311). Cela « suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique » (ATF 138 III 374, c. 4.3.1). Certes, pour Reetz / Theiler (Commentaire Sutter-Somm, N. 36 ad 311 CPC), l'exigence de motivation est moindre en appel que devant le Tribunal fédéral en application de l'art. 42 al. 2 LTF et le principe selon lequel seuls les moyens expressément invoqués sont examinés (« Rügeprinzip ») ne trouverait pas application. Les mêmes auteurs ajoutent cependant qu'une fois l'entrée en matière acquise, l'instance d'appel n'a pas à examiner tous les défauts imaginables de la décision attaquée, quand bien même ces griefs ne seraient pas invoqués. Pour concilier ces divers principes, il faut retenir que l'appelant doit indiquer clairement quel(s) point(s) du jugement de première instance il attaque et, au moins en termes généraux, quel(s) moyen(s) (erreur de droit de fond, vice procédural, constatation inexacte des faits) il invoque, mais que l'instance d'appel n'est pas liée – quelle que soit la maxime de procédure applicable – par les arguments développés par les parties à l'appui ou à l'encontre desdits moyens.

En l'espèce, l'appelant ne se plaint pas du fait que la première juge ait statué – expressément mais légèrement – ultra petita (cons. 4 c), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner cette question.

2. En annexe de son mémoire, l'appelant dépose la copie d'un article relatif à la maltraitance envers les personnes âgées paru dans le numéro d'octobre 2012 de la revue « Soins infirmiers ».

Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Le législateur a opté pour une prise en compte restrictive des faits et moyens de preuve nouveaux tout comme des conclusions nouvelles en appel. Il s'agit de ne pas minimiser l'importance de la procédure en première instance, que les parties auraient tendance à « prendre à la légère » si elles pouvaient compléter en appel, sans restriction, des allégués ou offres de preuve insuffisants. Au contraire, avec le système mis en place par l'article 317 CPC, la partie qui aurait été négligente devant le premier juge en subira les conséquences puisque l'allégué, l'offre de preuve ou la conclusion nouvelle tardivement présentés seront déclarés irrecevables. Les conditions d'admission des novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il n'y a plus, dans le texte adopté, de distinction entre vrais et faux novas. En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance – ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1^er) –, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (voir, en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys, Stämpflis Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317).

La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci. Entre les débats principaux de première instance et la communication de la décision, les novas ne sont admis, « jusqu'aux délibérations », que si la maxime inquisitoire s'applique (art. 229 al. 3 CPC). Dans le cas où, comme en l’espèce, un certain temps s’écoule entre la clôture des débats et la rédaction de la décision, les faits et éventuels moyens de preuve nouveaux du domaine de la maxime inquisitoire doivent être admis (c'est le sens de l'article 229 al. 3 CPC).

En l’occurrence, la production de la copie d’article précitée peut être admise, puisque celui-ci a paru postérieurement à la clôture de l’administration des preuves prononcée à l’audience du 15 février 2012.

3. a) « Selon l'article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des articles 336 et suivants CO. L'article 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l'article 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractérisée au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but.» (Arrêt du Tribunal fédéral du 29.06.12 [4A_166/2012] cons. 2.4 et les références citées).

« Lorsque la résiliation par une partie est fonction du refus par l’autre partie d’accepter une modification des conditions de travail, on est en présence d’un congé-modification. Au sens étroit, le congé-modification se caractérise par le fait qu’une partie résilie le contrat, mais accompagne sa déclaration de l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées. En revanche, dans le congé-modification au sens large, les deux actes juridiques ne sont pas immédiatement couplés ; une partie reçoit son congé parce qu’elle n’a pas accepté une modification des obligations contractuelles. En principe, le congé-modification n’est pas abusif, mais il peut l’être dans certaines circonstances. Ainsi, il y a abus lorsque le travailleur est licencié parce qu’il n’a pas accepté des modifications du contrat qui devaient entrer en vigueur immédiatement, soit avant l’expiration du délai de congé. La résiliation est également abusive lorsqu’elle sert de moyen de pression pour imposer au travailleur une modification défavorable du contrat, sans qu’il existe des motifs économiques liés à l’exploitation de l’entreprise ou aux conditions du marché » (Arrêt du Tribunal fédéral du 01.03.2007 [4C.282/2006] cons.4.2 et les références citées).

L’horaire de travail constitue un élément important du contrat et sa modification ne peut pas être imposée unilatéralement au travailleur, sauf s’il s’agit d’aménagements de peu d’importance, portant sur quelques minutes par jour. Sa modification ne constitue pas seulement une instruction générale ou une directive au sens de l’article 321d al. 1 CO, mais bien une modification des conditions de travail, qui doit en respecter les formes et les délais (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, 2^ème éd., n. 1.4 ad art. 321d et les références citées).

b) En l'espèce, le contrat de travail conclu par les parties stipulait certes que les horaires étaient définis par l’employeur et susceptibles de changer en fonction de l’organisation de l’établissement et que l’employée pouvait être tenue de changer d’horaire (article 2 b et c). Toutefois, le contrat précisait aussi que la fonction principale de l’intimée était celle de veilleuse. En outre, selon le relevé manuscrit déposé par l’infirmier chef lors de son témoignage, depuis son engagement, la prénommée n’avait travaillé de jour que quinze fois en 2009, dont huit fois durant les week-ends et deux fois en 2010. Compte tenu des répercussions importantes sur la vie privée de l’intimée d’une obligation de travailler désormais de jour, puisqu’elle est mère de trois jeunes enfants et que son mari exerce une activité à plein temps, un changement radical d’horaire ne pouvait lui être imposé de manière abrupte, selon les règles de la bonne foi. La proposition de l’appelant du 3 février 2011, selon laquelle l’intimée devait travailler de jour dès le 9 février 2011 sous menace de licenciement, suivie de la résiliation du contrat de travail en date du 17 mars 2011, alors que l’intéressée s’était au surplus déclarée prête, le 7 mars 2011, à travailler en journée le vendredi et le week-end, doit être considérée comme un congé-modification. Celui-ci apparaît comme abusif dans la mesure où l’appelant entendait imposer à l’intimée de travailler désormais de jour avant l’expiration du délai de résiliation du contrat de travail. Par ailleurs, on ne saurait retenir que le problème de communication entre l’intimée et sa responsable hiérarchique, A., rendait nécessaire que la première nommée cesse sans délai de travailler de nuit pour la sécurité ou le bien-être des résidents du home. Cette argumentation – soulevée pour la première fois en appel, l’appelant ayant, dans ses lettres à l’intimée, puis dans sa réponse à la demande, justifié l’exigence du travail de jour par la nécessité d’évaluer les aptitudes et compétences de l’intéressée – ne trouve pas d’assise dans le dossier. Il ressort certes des témoignages recueillis que, le matin du 30 janvier 2011, l’intimée a refusé de communiquer oralement à l’équipe de jour le rapport relatif à ce qui s’était déroulé durant la nuit ; toutefois, les conséquences de ce refus, consécutif aux difficultés de communication avec l’infirmière précitée, doivent être relativisées puisque ledit rapport est consigné par écrit. Un avertissement aurait dès lors suffi à sanctionner ce manquement isolé de l’intimée.

4. L’abandon d’emploi présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif, de la part du travailleur, d’entrer en service ou de poursuivre l’exécution du travail qui lui a été confié (ATF 112 II 41, 49). En l’espèce, c’est l’appelant qui a résilié le contrat par lettre recommandée du 17 mars 2011 pour l’échéance du 31 mai 2011. Par même courrier, il a communiqué à l’intimée les dates auxquelles il entendait que celle-ci travaille, de jour, du 23 mars au 15 avril 2011, lesquelles ne correspondaient pas, sous réserve du 1^er avril, à des vendredis ou à des week-ends durant lesquels la prénommée avait indiqué pouvoir se libérer. L’intimée a offert ses services à deux reprises par lettres recommandées de 17 février et 7 mars 2011. Dans ces conditions, elle ne saurait être considérée comme ayant abandonné son poste, nonobstant la restitution de ses blouses en date du 5 avril 2011, laquelle serait au surplus intervenue sur demande du home selon le témoignage du mari de l’intimée.

5. L’appel sera par conséquent rejeté et le jugement de première instance confirmé, sans réexamen de la quotité du salaire et de l’indemnité admise et non remise en cause. Il est statué sans frais (art. 114, let. c). Vu l’issue de la cause, l’appelant sera condamné à verser une indemnité de dépens à l’intimée qui a présenté des observations par son mandataire.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme le jugement rendu en première instance.

2. Statue sans frais.

3. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs pour la deuxième instance.

Neuchâtel, le 15 mars 2013

Art. 336 ¹ CO

Protection contre les congés

1. Résiliation abusive

a. Principe

¹ Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:

pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;

seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail;

parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;

e.²

parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.

² Est également abusif le congé donné par l'employeur:

en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;

pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation.

c.³

sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).

³ Dans les cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n'avait pas eu lieu.⁴

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1^er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).
² Nouvelle teneur selon le ch. 3 de l'annexe à la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1^er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF 1994 III 1597).
³ Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1^er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).
⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1^er mai 1994 (RO 1994 804; FF 1993 I 757).

Art. 311 CPC

Introduction de l'appel¹

¹ L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).

² La décision qui fait l'objet de l'appel est jointe au dossier.

¹ Rectifié par la Commission de rédaction de l'Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl; RS 171.10.

Art. 317 CPC

Faits et moyens de preuve nouveaux; modification de la demande

¹ Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'aux conditions suivantes:

ils sont invoqués ou produits sans retard;

ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise.

² La demande ne peut être modifiée que si:

les conditions fixées à l'art. 227, al. 1, sont remplies;

la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.

Art. 336 1 CO