A. Par contrat – probablement – du 28 janvier 2002, Y₁ et Y₂ d’une part et la société X. SA d'autre part ont conclu un contrat intitulé « Contrat relatif aux prestations de l’ingénieur civil », reprenant le modèle no [a] de la Société Suisse des Ingénieurs et des Architectes. Ce contrat s’inscrivait dans le cadre de la construction, à [...], d’un bâtiment devant abriter la police cantonale, les juges d’instruction et le Service d’incendie et de secours de [...]. Les honoraires de l’ingénieur étaient fixés de manière forfaitaire à un total de 468'000 francs, comprenant 80'000 francs pour la phase 1 (études préalables, avant-projet, projet définitif, dimensions générales et devis général) et 388'000 francs pour la phase 2 (appel d’offres et comparaison des offres, projet d’exécution, direction locale des travaux pour les parties d’ouvrages concernées). L’article 4.1 précisait au titre des « modes de calculs déterminants » que les honoraires seraient forfaitaires pour « les études pour les travaux d’excavation, de fondations, de structures de bâtiments et d’aménagements extérieurs », alors qu’ils seraient facturés « d’après le temps employé pour […] les prestations éventuelles supplémentaires demandées par le mandant sous réserve de son accord préalable pour l’application de ce mode de calcul des honoraires » (art. 4.1). Selon l’avenant au contrat signé le 28 juin 2002, qui concerne les travaux de la phase 2, l’estimation des honoraires de l’ingénieur était arrêtée de manière forfaitaire à environ 388'000 francs, hors TVA et frais.

Les travaux de maçonnerie du lot n°2 ont été confiés à l’entreprise M. SA par un contrat d'entreprise du 2 octobre 2002.

B. Un défaut d’apparence affectant un mur de soutènement a donné lieu à une procédure devant la I^re Cour civile du Tribunal cantonal entre l’entreprise M. SA d’une part et Y₁ et Y₂ d’autre part (procédure référencée CC.2004.111 – arrêt non publié). L'entrepreneur concluait au paiement du montant de 66'469.50 francs plus intérêts. Dans la cadre de cette procédure, une expertise a été confiée à B., ingénieur civil EPFL/SIA, du laboratoire F. à [...] VD. Cet expert est parvenu à la conclusion, dans ses rapports principal du 2 septembre 2005 et complémentaire du 15 décembre 2005, que la cause des défauts constatés résidait à 50 % dans la recette du béton, à 20 % dans sa fabrication et à 30 % dans la mise en place par l’entreprise de maçonnerie, demanderesse au procès (rapport du 2 septembre 2005.

Le 8 décembre 2005, Y₁ et Y₂ ont déposé un mémoire de dénonciation de litige à l'encontre de l'ingénieur civil la société X. SA, l'invitant à procéder à une intervention limitée au sens des articles 34 et 41 CPCN. La société X. SA a refusé de se joindre à la procédure par courrier du 13 janvier 2006, exposant les motifs de ce refus.

Par convention datée du 26 janvier 2006, l’entreprise M. SA et Y₂ et Y₁ ont transigé leur litige, en se référant à l’expertise précitée et en fixant à 24'000 francs plus 5 % dès le dépôt de la demande, soit dès le 15 septembre 2004, le solde dû par les maîtres d’ouvrage à l’entreprise de maçonnerie. La convention a été soumise au Tribunal cantonal et le juge instructeur de la cause a ordonné le classement du dossier, répartissant les frais de la procédure conformément à l’arrangement entre parties.

C. Par demande du 4 mai 2006, Y₁ et Y₂ ont ouvert action contre la société X. SA devant la Cour civile du Tribunal cantonal en concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à payer aux consorts demanderesses le montant de 27'058.75 francs avec intérêts à 5 % dès le jour du dépôt de la demande, avec suite de frais et dépens. En substance, les demanderesses soutiennent que la défenderesse, qui n’a pas voulu intervenir dans la procédure précitée, devrait répondre à concurrence de 50 % du dommage consécutif aux défauts affectant le mur de soutènement, sur la base des conclusions de l’expertise judiciaire diligentée dans la première procédure.

Au terme de sa réponse du 30 juin 2006, la société X. SA a conclu au rejet des conclusions des demanderesses et, reconventionnellement, à ce que celles-ci soient déclarées débitrices solidaires de la société X. SA, respectivement débitrices de celle-ci du montant de 52'402.55 francs avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la réponse. La défenderesse soutient avoir poursuivi une obligation de moyen, respectivement de diligence et non de résultat. Les conclusions de l’expertise ne lui étaient pas opposables puisque celle-ci avait été ordonnée dans le cadre d’une autre procédure, à laquelle elle n’était pas partie ; il en allait de même de la transaction judiciaire passée entre les demanderesses et l’entreprise M. SA. En revanche, elle avait droit à des honoraires pour ses interventions supplémentaires, effectuées suite à la modification des plans de coffrage approuvée par les architectes et qui n’étaient pas comprises dans le forfait du chiffre 4.3.1 du contrat. Ces honoraires supplémentaires s’élevaient à 44'473.75 francs, plus 7'928,80 francs liés à la réfection d’une infiltration d’eau.

D. Dans leurs écritures subséquentes, les parties ont persisté dans leurs conclusions, respectivement conclu au rejet de la demande reconventionnelle.

Durant l’instruction, une expertise a notamment été ordonnée et confiée à G., responsable de laboratoire auprès de la société S. SA.

E. Par jugement du 7 février 2012, le président du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz, auquel l’affaire avait été transmise suite à la réorganisation des autorités judiciaires neuchâteloises au 1^er janvier 2011, a condamné la défenderesse au paiement d’un montant de 25'556.10 francs avec intérêts à 5 % l'an dès la date du dépôt de la demande, soit dès le 4 mai 2006, a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions et a arrêté les frais à 10'460 francs et les a mis à la charge de la défenderesse. En substance, le premier juge a considéré que les conditions permettant d'opposer le jugement d'une première procédure à la partie qui a fait l'objet d'une dénonciation de litige au cours de celle-ci, même si le dénoncé avait refusé d’intégrer cette procédure, se trouvaient en l'espèce réalisées. La société X. SA était en effet dans la position particulière de devoir soutenir le dénonçant (Y₁ et Y₂) en vertu des règles de la bonne foi puisque ses mandants avaient besoin d’indications techniques pour se défendre utilement (première condition). La dénonciation était intervenue encore suffisamment tôt dans la procédure pour permettre au dénoncé de poser des questions complémentaires à l’expert ou éventuellement de se réformer, ou de convenir avec les défenderesses qu’elles se réforment jusqu’à la réponse y compris, une contre-expertise pouvant alors être demandée et le sort de la procédure ayant pu être différent (deuxième condition). L’issue défavorable du procès ne pouvait être imputée au dénonçant puisque, privé du soutien technique qu’aurait pu lui apporter l’ingénieur, les défenderesses du premier procès avaient transigé l’affaire suivant les conclusions de l'expertise judiciaire, si bien qu’elles n’avaient pas fait preuve d’incurie (troisième condition). La transaction du 26 juillet 2006, valant jugement au sens de l’article 182 CPCN, bien qu’ayant été conclue entre Y₁ et Y₂ et l’entreprise M. SA, était donc opposable à la société X. SA, si bien qu’il n’était pas utile de prendre en considération l’expertise ordonnée dans la présente procédure. Le juge a dès lors retenu comme établi que l’exécution du mandat confié par les demanderesses à la défenderesse était défectueuse et que la responsabilité de la défenderesse pour les défauts constatés sur le mur de soutènement litigieux au sens de l’article 398 CO devait lui être imputée à raison de 50 %, conformément à l’expertise de B. du laboratoire F. Le juge a cependant corrigé le calcul du dommage en ce sens qu’il en a exclu les frais d’avocat avant procès, au motif que l’affaire avait été suivie par le Service juridique de Y₁, sans recours à un avocat externe. S’agissant des conclusions reconventionnelles, le premier juge a constaté que la défenderesse n’avait pas établi un accord préalable pour les travaux dont elle sollicitait le paiement par des honoraires supplémentaires, accord pourtant nécessaire pour donner lieu à une telle rémunération.

F. Le 15 février 2012, la société X. SA appelle du jugement du 7 février 2012 en concluant à ce qu’elle soit libérée des conclusions prises Y₂ et Y₁ dans leur demande du 4 mai 2006 et à ce que, reconventionnellement, ces dernières soient déclarées débitrices solidaires de la société X. SA, respectivement débitrices de la société X. SA selon les modalités qui seront fixées à dire de justice du montant de 52'402.55 francs, portant intérêts à 5 % l’an dès le dépôt de la réponse, subsidiairement à ce que le jugement précité soit annulé et le dossier renvoyé pour nouveau jugement dans le sens des considérants. La recourante rappelle que le tribunal n’est pas entré en matière sur le fond du litige, respectivement sur la question de la responsabilité de l’appelante à teneur de l’expertise de G. diligentée dans le cadre de la présente procédure, ni même sur la base de celle mise en oeuvre dans la précédente procédure (expertise de B.) puisqu’il s’est uniquement fondé sur la convention du 26 janvier 2006, ce qui viole gravement ses droits. L’expertise ordonnée dans la présente procédure l’a été sans opposition des intimées et avait été considérée comme nécessaire par le premier juge, pour ensuite être qualifiée d’inutile au stade du jugement. Or dans le cadre de la dénonciation d’instance du 8 décembre 2005, les intimées n’entendaient pas astreindre l'appelante pour bénéficier d’un appui technique mais pour lui faire payer la part de dommages qu’elle aurait causé. Son intervention ne lui aurait pas permis de poser des questions à l’expert, qui était au demeurant un de ses concurrents directs, les délais légaux pour déposer des questions complémentaires étant échus, et une contre-expertise dépendait de la décision du tribunal. La dénonciation n’était donc pas intervenue en temps utile pour permettre à l’appelante de défendre valablement ses intérêts. L’issue du premier litige n’était ni favorable ni défavorable puisqu’il s’agissait d’une transaction ratifiée pour valoir jugement, sans examen par le juge des expertises B. et G. Il s’ensuit que l’appelante a été condamnée sans qu’aucun juge ni aucun tribunal ne soit entré en matière sur le fond de l’affaire. Il lui paraît que « si une partie veut invoquer une dénonciation d’instance, elle doit éviter de transiger le dossier qu’elle entend opposer à des tiers ». L’expertise de G. dégageait l’ingénieur de toute responsabilité et validait les notes d’honoraires émises pour les travaux supplémentaires, ce dont le premier juge n’a à tort pas tenu compte.

G. Dans leur réponse à appel du 23 mars 2012, Y₁ et Y₂ concluent au rejet de l’appel, à celui de la demande reconventionnelle et à ce que le jugement attaqué soit confirmé, avec suite de frais. Selon eux, les conditions d’opposabilité du premier jugement au dénoncé sont réalisées et cette opposabilité vaut tant pour un jugement que pour une transaction. Dans ces circonstances, il est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral d’écarter purement et simplement une expertise sollicitée ultérieurement par la partie appelante, ainsi que tout autre moyen destiné à remettre en question le premier jugement. Le contraire reviendrait à nier le sens-même de la dénonciation de litige. Les prétentions reconventionnelles étaient, elles, mal fondées d'une part parce que les honoraires supplémentaires supposaient l'existence d'un accord préalable des parties intimées, puisque le contrat de base était rémunéré au forfait et que, d'autre part, la reconvention portait sur une créance inexigible à ce stade, ce qui rendait la conclusion irrecevable faute d’intérêt puisqu'elle réserve un droit futur.

H. Le 26 mars 2012, les parties ont été informées que sauf avis contraire dans les 10 jours, il n'y aurait pas de deuxième échange d'écritures et il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats.

C O N S I D E R A N T

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable sous réserve du renvoi par l'appelante à ses écritures de première instance, procédé qui n'est pas admissible au stade de l'appel (arrêt non publié de la Cour d'appel civile du 11.01.2012 [CACIV.2011.15] cons. 1). Il y sera revenu ci-dessous au considérant 5. L'examen de l'appel portera dès lors sur les griefs expressément développés dans l'appel du 15 février 2012.

b) Selon l'article 405 al. 1 CPC, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision aux parties. L'appel est donc procéduralement soumis au Code de procédure civile fédéral. Il pose en revanche la question de l'interprétation des articles 39 ss CPCN relatifs à la dénonciation de litige, et en particulier celle de savoir si les conditions d'opposabilité du premier jugement au dénoncé qui a refusé d'intervenir à la procédure sont réalisées et si, cas échéant, l'opposabilité s'étend aussi à une transaction extrajudiciaire ratifiée par le juge pour valoir jugement au sens de l'article 182 CPCN.

2. a) Selon l'article 39 CPCN, si l'une des parties estime avoir, en cas de perte du procès, un droit de recours contre un tiers, ou une action en garantie ou en dommages-intérêts, elle peut lui dénoncer le litige en l'invitant, soit à se joindre à elle comme tiers intervenant, soit à suivre lui-même le procès en vertu de sa procuration. La dénonciation de litige invite simplement le tiers à participer à la procédure, sans constituer une véritable action d'une partie contre ce tiers, ni obliger celui-ci à participer au procès (Bohnet, CPCN annoté, p. 55 ad art. 39 CPCN et la jurisprudence citée). Le tiers qui accepte la dénonciation ne devient pas partie au procès, ni ne peut suivre celui-ci en son propre nom (art. 41 ch. 1 CPCN). Selon l'invitation qui lui est faite, ou selon son choix si l'intervention est alternative, il peut soit agir aux côtés du dénonçant, dans le cadre d'une intervention limitée, soit le représenter dans le procès (art. 41 ch. 2 CPCN). L'intervention limitée de l'article 34 CPCN prévoit que le tiers peut limiter son intervention au soutien de la partie à laquelle il se joint. L'intervenant suit alors le procès en l'état où il se trouve. Il peut accomplir tous les actes de procédure et faire valoir tous les moyens de preuve qui sont compatibles avec les conclusions des parties (art. 34 ch. 1 et 2 CPCN). Si le tiers n'accepte pas la dénonciation, ou n'intervient pas, le dénonçant n'est pas dispensé de suivre le procès ; mais il n'est responsable envers le tiers dénoncé, dès l'époque de la dénonciation, que pour dol ou faute grave (art. 42 CPCN).

Selon la doctrine générale de procédure civile, le jugement rendu entre les parties principales, soit entre le dénonçant et sa partie adverse, n'emporte, nonobstant la dénonciation de litige, pas autorité de chose jugée à l'égard du dénoncé, que la dénonciation ait été acceptée ou refusée par celui-ci (ATF 120 III 143 cons. 4b, cité par Hohl, Procédure civile, Vol. I, n°632, p. 126 ; voir déjà Guldener, Schweizerisches Prozessrecht, 3^e éd., p. 313 avec de nombreux exemples). Le jugement rendu entre le dénonçant et sa partie adverse est toutefois opposable au dénoncé, selon les règles du droit matériel, à la triple condition que (1) le dénoncé ait été obligé de soutenir le dénonçant en vertu d'une disposition légale, d'un rapport juridique ou des règles de la bonne foi, (2) la dénonciation ait eu lieu en temps utile et (3) l'issue défavorable du procès ne soit pas imputable au dénonçant (Hohl, op. cit., n°634 et 635 ss, p. 126-127). S'agissant de la deuxième condition, on relèvera qu'elle semble en contradiction directe avec l'article 40 ch. 1 CPCN, selon lequel la dénonciation de litige peut avoir lieu en tout état de cause. Il faut cependant y voir une manifestation du principe de la bonne foi en procédure qui ne saurait admettre que le dénoncé subisse les rigueurs d'un jugement qui lui serait opposé alors qu'il n'a pu intervenir à la première procédure qu'à un stade ne l'autorisant plus à réellement soutenir sa position (voir aussi JT 1965 I 354 cons. 3, cité in Salvadé, Dénonciation d'instance et appel en cause, thèse Lausanne 1995, p. 49). Savoir si la dénonciation a ou n'a pas été effectuée à temps sera jugé en fonction de la procédure cantonale. La dénonciation sera tardive lorsque les règles de procédure ne permettent plus de tenir compte de tous les moyens avancés par le dénoncé. Le moment déterminant est celui où le dénoncé reçoit l'avis de dénonciation, c'est-à-dire celui à partir duquel il lui est possible d'intervenir et non celui où il entre effectivement dans la procédure. Cela étant, même si la dénonciation tardive a privé le dénoncé d'un moyen d'attaque ou de défense, cela n'empêchera l'opposabilité du jugement que si le dénoncé prouve que ce moyen aurait pu permettre une issue plus favorable au procès (Salvadé, op. cit., p. 52-53). Les effets de l'opposabilité du jugement au dénoncé impliquent que, dans le procès subséquent en garantie ou en dommages-intérêts entre dénonçant ou dénoncé, ce dernier ne sera pas admis à faire valoir des moyens qui eussent conduit à une issue favorable du premier procès. Ainsi, il ne pourra pas opposer au demandeur le mal-fondé du premier jugement ou soulever des exceptions remettant en cause le premier jugement (Hohl, op. cit., n° 643, p. 127).

Il faut relever que le code de procédure civile fédéral codifie la dénonciation d'instance en ses articles 78 ss CPC, qui renvoient, pour les effets de la dénonciation, à l'article 77 CPC (art.80 CPC), lequel exprime désormais les conditions énoncées dans la doctrinée précitée. Dans le cadre de cette disposition, le jugement peut être opposé au dénoncé, même s'il n'a pas donné suite à la dénonciation, sauf dans l'hypothèse, d'une part, où l'état du procès au moment de la dénonciation ou les actes ou omissions de la partie principale ont empêché le dénoncé de faire valoir des moyens d'agir et de défendre et, d'autre part, où la partie principale a omis, intentionnellement ou par grave négligence, de faire valoir des moyens d'agir ou de défendre que le dénoncé ne connaissait pas (art. 77 let. a et b CPC ; voir aussi Haldy, CPC commenté, no 4 à 6 ad art. 77 CPC).

b) Selon l'article 180 CPCN, la transaction judiciaire est celle qui est passée devant le juge. Ses conditions sont inscrites au procès-verbal de l'audience. A également valeur de transaction judiciaire celle qui est passée hors audience, en la forme écrite, et dont un exemplaire est remis au juge pour être joint au dossier. La transaction judiciaire emporte tous les effets d'un jugement définitif (art.182 CPCN). Sous l'angle de l'article 193 al.2 CO, le Tribunal fédéral a toutefois jugé qu'une transaction judiciaire conclue par l'acheteur évincé avec le tiers ne constituait pas une issue du procès au sens de cette disposition. Une telle issue ne peut consister qu'en une décision judiciaire. Cependant, il est parfois indispensable pour l'acheteur de reconnaître le droit du tiers durant le procès. L'article 194 al.1 CO exige alors une dénonciation du litige analogue à celle de l'article 193 al.1 CO. Pour satisfaire aux conditions de l'article 194 al.1 CO, l'acheteur qui a dénoncé le litige conformément à l'article 193 al.1 CO doit avertir le vendeur qu'il est prêt à transiger et lui ménager ainsi une nouvelle fois l'occasion de se charger du procès (JT 1975 I 67). N'est dès lors opposable au dénoncé que l'issue défavorable du procès qui s'est terminé par un jugement (soit une décision du juge qui ne fait pas seulement qu'avaliser ou enregistrer une transaction) exclusivement ; si le litige se termine par une reconnaissance des droits du tiers ou de l'adverse partie, en cours de procès (transaction, passé-expédient) ou même hors procès, ce sont alors les règles particulières de l'article 194 CO qui régissent la situation (Salvadé, op. cit., p. 58, avec un renvoi aussi à la SJ 1983, p. 530). Selon l'arrêt précité, l'article 194 CO, qui régit la garantie du vendeur en cas d'éviction, s'applique par analogie dans des éventualités similaires, y compris à d'autres rapports juridiques que le contrat de vente (SJ 1983 p. 503, 533).

3. En l'espèce, on peut avoir de sérieux doutes quant à l'opposabilité, au dénoncé, d'un jugement qui consiste en réalité en une transaction judiciaire ratifiée par l'autorité, telle que le premier juge l'a retenue sans tenir compte des nuances rappelées ci-dessus. Certes, la possibilité a été donnée au dénoncé d'intervenir au premier procès, mais sans qu'au moment de cette dénonciation, la perspective d'une transaction lui ait été communiquée, ni que le dénoncé ait été une nouvelle fois invité à intervenir au moment où la transaction a été certaine, contrairement à ce que la jurisprudence exige (Salvadé, op. cit., p. 59-60 et la référence citée). La dénonciation portait sur la participation à un procès, dont le dénoncé avait la possibilité de mesurer les implications, mais non pas sur un projet de transaction. La correspondance adressée en particulier les 1^er et 17 novembre 2005 (ce courrier indique: « Il va de soi que le MO souhaite régler ce litige par la voie amiable. », la suite du paragraphe se rapportant aux relations entre le MO et la société X. SA, sans se référer à une transaction du litige CC.2004.111 - ce courrier se limite à préciser: « Il va de soi que si vous acceptiez de participer financièrement au règlement de cette affaire, on pourrait éviter les solutions judiciaires évoquées », lesquelles se référaient aux différentes possibilités pour la société X. SA d'intervenir aux côtés du maître d'œuvre, sans traiter directement des conclusions prises par l'entrepreneur à l'encontre du maître), pas plus du reste que celle du 2 décembre 2005 par les intimés à l'appelante ne contient d'indication sur la volonté des premières nommées de proposer une transaction à l'entrepreneur. Ce n'est que le 6 février 2006 que Y₁ et Y₂ ont informé la société X. SA qu'une transaction avait – déjà – été passée entre le maître de l'ouvrage (i.e. les intimées) et l’entreprise M. SA, les parties à cette procédure se ralliant aux conclusions de l'expert. S'il est vrai qu'une transaction répartissant les responsabilités conformément à ce que retient une expertise judiciaire n'apparaît pas d'emblée entachée de mauvaise foi de la part de la partie qui a en vain dénoncé le litige, ni comme un stratagème pour obtenir un jugement qui lierait ce tiers sans qu'il ait pu faire valoir ses droits – puisqu'il a précisément refusé d'intervenir –, un tel jugement ne saurait pas pour autant être considéré comme d'emblée opposable à ce tiers dénoncé, au même titre qu'un jugement par lequel le juge se serait prononcé sur les preuves. En effet, l'article 281 CPCN prévoit que l'avis des experts ne lie pas le juge, si bien que même une expertise par hypothèse défavorable à une partie n'entraîne pas forcément la perte du procès. Sous cet angle, comme sous celui de la jurisprudence qui exige que pour être opposable à un tiers, la transaction doit lui avoir été communiquée avant d'être passée, avec possibilité d'y intervenir, il y a lieu de considérer que le jugement rendu dans la procédure opposant l’entreprise M. SA à Y₁ et à Y₂ ne pouvait être opposé à la société X. SA, du fait de sa nature transactionnelle.

4. Par ailleurs et quoi qu'il en soit, il ressort du dossier [CC.2004.111] que la dénonciation de litige opérée le 8 décembre 2005 l'a été tardivement, au contraire de ce que retient le premier juge. En effet, et contrairement à la constatation retenue par ce dernier, le délai de 20 jours de l'article 277 al. 2 CPCN, permettant aux parties de poser des questions complémentaires à l'expert, leur a été communiqué par courrier du 5 septembre 2005 et courait dès réception de celui-ci. Y₂ et Y₁ n’en ont pas déposé et n'ont pas demandé la prolongation de ce délai. Celui-ci était échu, sans avoir été utilisé, lors du dépôt de la dénonciation de litige, et même déjà au moment où les intimés ont transmis à l'appelante l'expertise de B., soit le 1^er novembre 2005. Il est donc erroné de dire que si la défenderesse avait accepté la dénonciation de litige, elle aurait pu solliciter le droit de déposer des questions complémentaires à l’expert, le tiers dénoncé ne pouvant, comme ici lorsque la dénonciation vise la seule intervention limitée, qu’agir aux côtés du dénonçant et ne pouvant disposer donc d’un nouveau délai que le précité aurait laissé échoir. L'envoi du rapport d'expertise le 1^er novembre 2005 doit d'autant plus être considéré comme tardif que la société X. SA avait été appelée à intervenir durant l'expertise, à la demande des intimées mais sans que celles-ci laissent entrevoir une action récursoire, et qu'elle avait donné suite à cette demande. Dans ce contexte et sachant que la société X. SA avait communiqué le 8 juin 2004 son appréciation de la situation, niant sa responsabilité dans un courrier adressé au vice-président de la Commission de construction, lequel l'avait approuvé par la mention « OK logique et bien-fondé », on aurait d'autant plus pu attendre que, confrontées à une expertise qui infirme l'avis qu'elles avaient suivi jusqu'alors, les intimées se tournent rapidement vers celui qui l'avait émis, pour lui donner l'occasion de s'expliquer à un stade la procédure où cela pouvait encore avoir un impact. S’agissant de la récusation de l’expert mandaté, au motif semble-t-il qu’il était un concurrent de l’appelante, celle-ci ne disposait plus de la possibilité de faire valoir ce droit, le délai de 10 jours prévu par l’article 271 al. 2 CPCN étant échu au début de l'été 2005 au plus tard (qui indiquait clairement à l'appelante quel avait été l'expert désigné). On ne saurait finalement retenir d'emblée que la dénoncée aurait « vraisemblablement » obtenu une contre-expertise, la première expertise subsistant selon l’article 196 ch. 2 let. a CPCN malgré une éventuelle réforme, les possibilités d'obtention d'une nouvelle expertise au sens de l’article 278 CPCN étant restrictives (RJN 6 I 408 ; ordonnance de la 1^ère Cour civile du Tribunal cantonal du 15.04.2005 in [CC.1999.1074] cons. 3) et exigeant que la deuxième expertise paraisse « nécessaire à la manifestation de la vérité ». Cela implique encore de démontrer que la première expertise n’atteint pas cet objectif et ne se déduit pas simplement du fait de l’existence éventuelle d’un motif de récusation ou d'un désaccord sur les conclusions de l'expert. Dans une telle constellation, le dénoncé aurait été privé de faire valoir ce motif de récusation, droit qui est cependant fondamental, sans avoir la garantie d’obtenir une deuxième expertise. Ceci vaut d’autant plus que les possibilités de réforme, en vue de corriger ou compléter la procédure, ne dépendaient pas de la seule volonté de la partie dénoncée puisque la réforme n’est pas un moyen pour un tiers d’intervenir dans une procédure en cours, mais la faculté offerte à une partie – et non au dénoncé – de corriger ou compléter des actes qu’elle a instruits dans le cadre d’une procédure (Bohnet, op. cit., no 1 ad art. 194 CPCN). En d’autres termes, les possibilités de réforme ne dépendaient pas du souhait de la partie dénoncée mais bien des dénonçantes. On doit donc retenir, contrairement à l’avis du premier juge, que la dénonciation est intervenue trop tardivement pour que la dénoncée puisse utilement faire valoir ses droits, si bien que le jugement qui a clos cette procédure ne lui est pas opposable.

Finalement, on peut également douter que l’issue défavorable du procès ne soit pas – pour partie, à tout le moins – imputable aux dénonçants. Certes, il appartient au dénoncé de prouver qu'il aurait eu, en intervenant plus tôt au procès, des chances d'en infléchir le cours (Salvadé, op. cit., p. 53). Cela dit, on doit envisager que cette situation soit réalisée: le maître de l'ouvrage, bien que se trouvant face à une expertise qui contredisait la thèse qu’il soutenait, selon laquelle les défauts d’apparence du mur de soutènement étaient entièrement imputables à l’entreprise de maçonnerie, s’est abstenu de questions complémentaires dont on ne peut d’emblée exclure qu’elles auraient eu une influence sur le résultat final de l’expertise, de même que sur l’appréciation que le juge pouvait en faire. A cet égard, si Y₁ et Y₂ ont choisi de ne transmettre l'expertise à l'appelante que le 1^er novembre 2005, alors qu'elles avaient pu constater sa disponibilité à fournir des renseignements plus tôt, disponibilité du reste réitérée dans le courrier du 11 novembre 2005. L’argument du premier juge selon lequel les dénonçantes ne pouvaient rien trouver à redire contre l’expertise puisque l’ingénieur qu’elles avaient mandaté pour assumer la direction des travaux avait refusé de les soutenir dans cette procédure surprend dans la mesure où il est donc directement contredit par le dossier et où du reste, ces deux entités étatiques d’une importance non négligeable disposent chacune de services employant des personnes versées dans la construction. Les intimées ont choisi de transiger le litige sur la base de la répartition des responsabilités retenue par l'expert B., alors que leur propre ingénieur leur avait exposé les limites de cette expertise, et en faisant l'économie de questions complémentaires qui auraient pu ébranler le premier expert ou à tout le moins le juge, qui apprécie librement l'expertise, même s'il doit avoir de sérieux motifs pour s'écarter des conclusions d'une expertise technique (Bonhet, op. cit., n.1 ad art. 281 CPCN).

Il suit de ce qui précède que le premier juge ne pouvait faire l’économie d’une appréciation des preuves pour déterminer la part de responsabilité de chacun des intervenants dans les défauts constatés afin de déterminer, cas échéant, l’indemnisation due par l’ingénieur. Dans la mesure où le premier jugement n’a pas du tout abordé cette appréciation des preuves, logiquement vu le résultat auquel il parvenait, et afin de respecter le double degré de juridiction, il se justifie de renvoyer la cause au premier juge pour nouvelle décision, comme l’article 318 al. 1 let. c CPC l’autorise.

5. L’appel comporte un deuxième volet dans lequel l’appelante conteste le rejet de sa demande reconventionnelle tendant au paiement des honoraires supplémentaires qu’elle a engagés pour le compte des intimées. La motivation de l’appel est sur cette question à la limite de la recevabilité puisque renvoyant, pour les conclusions reconventionnelles, à ce qui est « indiqué et expliqué également dans le cadre du mémoire [du 01.09.2011] ». Or la jurisprudence a posé que le simple renvoi aux écritures et pièces de première instance n'est pas conforme à l'exigence de motivation de l'article 311 al.1 CPC (arrêt [CACIV.2011.15] du 11.01.2012 cons. 1 précité). Cela étant, on comprend de cette motivation sommaire que l’appelante conteste la conclusion du premier juge, en tant qu’elle s’écarte de la validation qu’aurait faite l’expert G. des notes d’honoraires afférentes aux travaux supplémentaires. On ne saurait la suivre. D’une part, et comme rappelé ci-dessus dans un autre contexte, le premier juge n’était pas lié par les conclusions de l’expert (art. 281 CPCN), restant libre dans son appréciation de ce moyen de preuve, tout en gardant la maîtrise exclusive des questions juridiques à résoudre. La question de l’admissibilité d’une facturation complémentaire des travaux complémentaires est une question d’interprétation du contrat et non pas un examen de l’adéquation des montants retenus comme un expert pourrait y procéder. D'autre part, l’examen du dossier permet de relativiser la lecture que l’appelante fait de l’expertise de G. dont elle se prévaut puisque cet expert retient précisément que, relativement à ces prestations (supplémentaires), « aucun document de notre dossier ne confirme l’accord préalable du MO également pour l’application de ce mode de calcul des honoraires », par référence au chiffre 4.1 du contrat. Si dans sa réponse à la question 12, l’expert retient qu’effectivement la défenderesse a effectué les travaux précités et avec l’approbation des architectes, elle relativise très largement cet accord s’agissant du maître d’œuvre dans ses réponses aux questions 13 et 14. Du reste, l’appelante n’indique pas elle-même un document dont il résulterait de manière irréfutable que l’accord aux travaux supplémentaires et au mode de facturation hors forfait a été consenti. Dans le cadre de la réception de l'ouvrage, il ressort plutôt du procès-verbal de chantier du 7 août 2003 que les coûts – dont on ne peut exclure qu'ils concernent certains postes repris dans les honoraires supplémentaires revendiqués - ne seraient pas pris en charge par le maître de l'ouvrage et que les participants devaient faire des propositions à ce titre. Ultérieurement, soit le 8 juin 2004, la société X. SA a indiqué aux intimés que la réparation des défauts devait être prise en charge par l'entrepreneur (maçon) sans revendication envers le maître. Il est question le 24 février 2006 encore de prestations à bien plaire qui ne seraient facturées que si le litige est porté devant les tribunaux, preuve de l'absence d'accord sur une rémunération supplémentaire, les factures litigieuses étant ensuite établies toutes deux le 14 juin 2006. Finalement, la seule offre de prestations complémentaires figurant au dossier est datée du 8 septembre 2003 et concerne – pour un surcoût de 3'300 francs - le « Chenit derrière la station de lavage », sans qu'il n'y ait d'indication d'acceptation par le maître. Il en résulte que la condition contractuelle de l'article 4.1 n’a pas été prouvée à satisfaction de droit, ce qui ne pouvait que conduire au rejet des conclusions reconventionnelles.

6. Vu ce qui précède, il y a donc lieu d’admettre partiellement l’appel, en ce sens que les conclusions principales prises par les intimées dans la procédure de première instance ne pouvaient à ce stade être allouées et où l’examen de celles-ci nécessite une appréciation des preuves qui doit être effectuée par le premier juge, impliquant dès lors un renvoi du dossier à celui-ci pour cette question. En revanche, l’appel est mal fondé en ce qu'il concerne les conclusions reconventionnelles qui ont été à bon droit rejetées par le premier juge.

Celui-ci sera appelé à statuer à nouveau sur les frais et dépens de la première instance dans son jugement suite au renvoi. Les frais et dépens de la procédure d’appel seront répartis à raison d’une moitié à la charge de l’appelante et d’une moitié à la charge des intimés pour tenir compte du gain seulement partiel de l’appel. Il ne sera pas alloué de dépens, par analogie avec la situation ordinaire de compensation des dépens – ici non réalisée dans la mesure où les intimées se sont fait représenter par leur service juridique et non par un avocat externe –, dans la mesure où l’appelante ne saurait, du fait de la qualité de collectivité publique de sa partie adverse, se trouver mieux traitée que si celle-ci était représentée par un avocat externe, avec compensation des dépens en fonction du sort réservé à l’appel.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel et annule les chiffres 1 et 3 du jugement du 7 février 2012.

2. Renvoie la cause au premier juge pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Confirme le jugement pour le surplus.

4. Arrête les frais de la procédure d’appel à 2'000 francs et les répartit à raison d’une moitié à la charge de l’appelante, qui les a avancés, et une moitié à la charge des intimées.

5. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 24 août 2012

Art. 77 CPC

Effets de l'intervention

Un résultat défavorable à la partie principale est opposable à l’intervenant, sauf dans les cas suivants:

l’état du procès au moment de son intervention ou les actes ou omissions de la partie principale l’ont empêché de faire valoir des moyens d’agir et de défendre;

la partie principale a omis, intentionnellement ou par grave négligence, de faire valoir des moyens d’agir ou de défendre que l’intervenant ne connaissait pas.

Art. 78 CPC

Principe

¹ Une partie peut dénoncer l’instance à un tiers lorsqu’elle estime, pour le cas où elle succomberait, qu’elle pourrait faire valoir des prétentions contre lui ou être l’objet de prétentions de sa part.

² Le tiers dénoncé peut à son tour dénoncer l’instance.

Art. 80 CPC

Effets de la dénonciation

L’art. 77 est applicable par analogie.