A. Le 31 mars 2009, la Fiduciaire X. SA a déposé auprès de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal deux demandes dans lesquelles elle a pris les conclusions suivantes, pour la première :

« 1. Condamner Y. à payer la somme de CHF 47'192.60 à la Fiduciaire X. SA avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la présente demande.

2. Sous suite de frais et dépens ».

Et pour la seconde :

« 1. Condamner Y. à payer la somme de CHF 43'350.40 à la Fiduciaire X. SA avec intérêts à 5 % dès le dépôt de la présente demande.

2. Sous suite de frais et dépens ».

En substance, la demanderesse a allégué avoir été l'organe de révision des sociétés A. SA et B. SA dont Y. était l'administrateur ; que dès 2006, elle avait dû rappeler Y. à ses devoirs, celui-ci entravant le travail de révision par son comportement et son manque de diligence dans la gestion des deux sociétés ; qu'à plusieurs reprises les documents devant être remis à la fiduciaire l'avaient été avec passablement de retard et après de nombreux rappels ; que les dossiers fiscaux ne pouvaient pas être déposés dans les délais en raison de la négligence fautive du défendeur dans le suivi de ses dossiers ; que la fiduciaire avait adressé aux deux sociétés plusieurs mémoires d'honoraires pour l'activité déployée, mais que malgré plusieurs rappels ceux-ci n'avaient pas été honorés ; que le total des honoraires impayés se montaient à 45'740.75 francs et 41'286.10 francs, intérêts en sus ; que les faillites de A. SA et B. SA avaient été prononcées respectivement les 5 mars 2007 et 10 avril 2008 ; que des actes de défaut de biens avaient été délivrés à la demanderesse à la suite de ces faillites ; que cette dernière s'était fait céder les droits de la masse en faillite pour agir en responsabilité à l'encontre de Y., estimant que le comportement et les agissements de l'administrateur étaient la cause directe de la faillite de ces sociétés.

Le 1^er décembre 2009, le défendeur a déposé des explications sur les faits de la demande dans les deux dossiers, au terme desquelles il a conclu au rejet des deux demandes, avec suite de frais et dépens.

En audience du 11 mars 2010, le juge instructeur a ordonné, avec l'accord des parties, la jonction des deux affaires.

Dans le cadre de l'administration des preuves, la Cour civile a entendu C., ancienne employée de A. SA, D., collaboratrice spécialisée à l'office des faillites, et E., entrepreneur et repreneur des actifs de la société B. SA.

En janvier 2011, les parties ont été informées qu'en vertu de la nouvelle organisation judiciaire cantonale le dossier avait été transmis au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.

Dans leurs conclusions en cause, les parties ont confirmé les conclusions prises dans les demandes et dans les explications sur les faits des demandes.

Par courriers des 3 et 25 août 2011, les parties ont renoncé à plaider et ont accepté que le jugement soit rendu par voie de circulation.

B. Par jugement du 19 juin 2012, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a rejeté les deux demandes, arrêté les frais de justice à 4'840 francs, les laissant à la charge de la demanderesse qui les avait avancés, et condamné cette dernière à payer au défendeur une indemnité de dépens de 7'000 francs. En bref, le premier juge a retenu que la demanderesse entendait bien exercer des actions sociales et non des actions individuelles ; que les faits allégués par la demanderesse au sujet de violations des devoirs d'administrateur que le défendeur aurait commises étaient contestés ; que, dès lors que le défendeur avait déposé des explications sur les faits de la demande, c'était sur la base uniquement des allégués des deux demandes qu'il convenait de déterminer les devoirs d'administrateur que le défendeur était supposé avoir violés ; qu'au regard de la formulation et du contenu desdits allégués, le tribunal n'était pas en mesure de déterminer quels manquements étaient reprochés au défendeur et qu'il lui était impossible d'examiner si le comportement de celui-ci constituait effectivement une violation de ses devoirs d'administrateur ; que, par ailleurs, les écritures de la demanderesse ne contenaient aucun allégué relatif au dommage subi par chacune des sociétés.

C. Fiduciaire X. SA fait appel de ce jugement par mémoire du 17 juillet 2012. Invoquant la constatation inexacte des faits et la violation du droit, l'appelante conclut à l'annulation du jugement entrepris, et à ce que la Cour, statuant au fond, condamne Y. à lui payer la somme de 90'543 francs avec intérêts à 5 % dès le 31 mars 2009, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers pour nouvelle décision au sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances. En bref, l'appelante fait valoir que l'instruction et les preuves administrées ont amplement démontré que l'intimé avait failli à ses obligations à de nombreuses reprises et que ses manquements étaient la cause des faillites des sociétés dont il était l'administrateur et par là même la cause du dommage subi par l'appelante. Elle reprend les quatre conditions de l'article 754 CO, à savoir la violation d'un devoir de diligence, un dommage, un lien de causalité et une faute et argumente sur la réalisation de ces conditions au regard des divers éléments de faits révélés par l'instruction du dossier.

D. Dans sa réponse, Y. conclut au rejet de l'appel « qui frise la témérité », aux frais et dépens de l'appelante, arguant que la maxime des débats est applicable en l’espèce et que de ce point de vue les demandes « manquent en fait », ainsi que l’a retenu le premier juge. Il précise par ailleurs que, de facto, l’appelante assurait la tenue de la comptabilité et que c’était donc à elle, et non à lui-même, d’en appeler au juge en cas d’insolvabilité.

L’appelante, renonçant formellement à présenter une réplique, a fait part de quelques observations par courrier du 10 septembre 2012, auxquelles l’intimé a répondu très brièvement le 18 septembre 2012.

C O N S I D E R A N T

1. Communiqué aux parties après le 1^er janvier 2011, le jugement attaqué est susceptible d’appel (art. 405 al. 1 CPC). Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable (art. 308 ss CPC).

2. a) L’article 405 al. 1 CPC ne saurait conduire à ce que le juge d'appel examine à l'aune du nouveau droit de procédure la régularité des allégations et offres de preuve faites en première instance, alors que le premier juge était tenu de par l'article 404 al. 1 CPC d'appliquer l'ancien droit cantonal (arrêt du TF du 13.11.2012 [4A_390/2012] cons. 2.5 ; ATF 138 I 1, et les réf. citées). La Cour doit donc statuer sur ces questions – motifs de l’appel – au regard de l'ancienne procédure cantonale.

b) Hormis les cas où le droit fédéral impose la maxime d'office, c'est le droit cantonal de procédure qui détermine si et dans quelle mesure la maxime des débats est admissible, à quel moment et sous quelle forme les allégués doivent être présentés (ATF 108 II 337 cons. 2d).

En droit neuchâtelois, l'article 57 al. 1 in initio CPCN prévoyait que le juge ne peut ni suppléer ni suggérer des faits qu'une partie n'alléguerait pas spontanément. Cet article consacre la maxime des débats. Le juge statue sur la cause non pas en recherchant la vérité absolue, mais bien celle qui résulte de la matière que lui ont fournie les parties. Ainsi, les parties doivent indiquer avec précision tous les faits sur lesquels elles se fondent de telle sorte que le jugement puisse se fonder exclusivement sur leurs allégués (Bohnet, op. cit., n. 1 et 3 ad art. 57 CPCN, et les réf. citées). La loi neuchâteloise n'exige toutefois qu'une indication « sommaire » des faits allégués (art. 152 aCPCN ; art. 296 CPCN : le terme « sommaire » n'apparaît plus mais rien n’indique que le législateur ait voulu modifier la jurisprudence sur ce point). Il faut en déduire que l’allégué doit pouvoir être interprété largement et comprendre les faits qui normalement sont liés au fait allégué (Bohnet, op. cit., n. 3 ad art. 57 CPCN, n. 1a ad art. 296 let. a CPCN, et les réf. citées). Les parties doivent alléguer les faits en principe, dans les écritures, mais au plus tard, jusqu'à l’audience d’instruction (art. 313 CPCN ; Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 57 CPCN). S'agissant du devoir d'interpellation du juge, l’alinéa 1 in fine de l’article 57 CPCN prévoit que celui-ci peut exiger des explications sur les moyens ou conclusions qui lui paraissent obscures ou contradictoires ; rien n'est en revanche prévu si des allégués sont imprécis ou incomplets. Il n'est ainsi pas possible pour le juge, comme c'était le cas dans certains autres cantons, d'autoriser ou de proposer au plaideur de compléter ses allégués au cours de l'administration des preuves. Le droit neuchâtelois exige que les faits à vérifier au cours de la procédure probatoire soient allégués d'entrée de cause (Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 57 CPCN, n. 1a ad art. 296 let. a CPCN). Seul le moyen de la réforme (art. 194 ss CPCN) est ouvert au plaideur qui entend corriger ou compléter les faits allégués dans ses exploits.

Toutefois, lorsque l'application du droit matériel fédéral est en jeu, c'est celui-ci qui détermine si les faits fondant une prétention déduite du droit fédéral ont été allégués de manière suffisamment précise (ATF 127 III 365 cons. 2b, 123 III 183 cons. 3e p. 188, 108 II 337 cons. 2 et 3). Les exigences quant à la motivation en fait (Substanzierungspflicht) de la prétention dépendent des éléments de fait constitutifs de la norme invoquée, ainsi que du comportement procédural de la partie adverse ; les faits doivent être énoncés de manière suffisamment précise pour pouvoir être prouvés et pour que la partie adverse puisse motiver sa contestation ou administrer la contre-preuve (ATF 127 III 365 cons. 2b, et les réf. citées). Le droit fédéral n'oblige pas les cantons à tenir pour suffisamment motivés des allégués dont les lacunes ne devraient être comblées qu'au cours de la procédure probatoire (ATF 108 II 337 cons. 3). Ainsi, à propos du congé immédiat donné à un comptable pour de justes motifs au sens de l'article 337 CO, l'employeur satisfait à la charge de la motivation en fait posée par le droit fédéral s'il se contente d'alléguer que, pendant des années, le travailleur lui a dérobé de grosses sommes d'argent ; si l'allégation est contestée, le droit cantonal peut, dans le cadre de la maxime des débats, autoriser le juge à refuser d'administrer des preuves sur une allégation aussi vague et à exiger des indications complémentaires sur l'époque, la nature et le montant des malversations (ATF 108 II 337 cons. 3 in fine non publié, reproduit au JT 1983 I p. 543).

c) En l'espèce, le premier juge a tout d’abord autorisé l’appelante à rapporter la preuve de ses allégués avant de considérer dans son jugement qu’il n'était pas en mesure de déterminer sur la base de ceux-ci quels comportements étaient reprochés au défendeur, en sa qualité d'administrateur des sociétés A. SA et B. SA, et que partant il n'était pas possible d'examiner s'il y avait violation des devoirs d'administrateur. L’appelante ne prétend pas que le juge aurait eu un devoir ou un pouvoir d’interpellation qu’il aurait arbitrairement méconnu et on ne saurait ainsi reprocher au tribunal d’avoir contrevenu au principe de la bonne foi en n’attirant pas l’attention de l’appelante, au demeurant assistée d’un avocat, sur l’éventuelle insuffisance de ses allégations (en ce sens dans une procédure genevoise, arrêt du TF du 28.03.2012 [4A_24/2011] cons. 11.3.3).

L'appelante fait valoir, en revanche, que l'instruction et les preuves administrées ont amplement démontré que l'intimé avait failli à ses obligations à de nombreuses reprises et que ses manquements étaient la cause de la faillite des sociétés dont il était l'administrateur et par là même la cause du dommage qu'elle a elle-même subi. Des deux demandes formulées en termes vagues et sans grandes précisions, on comprend que la demanderesse reproche au défendeur un manque de collaboration, notamment dans la transmission de documents comptables, ayant entravé son travail de révision et retardé le dépôt des dossiers fiscaux, ainsi qu’une dilapidation des actifs des deux sociétés, ce qui a entraîné la faillite de celles-ci et, pour elle, un préjudice relatif au non paiement de ses honoraires. La question se pose de savoir si, au regard du droit matériel fédéral, ici l'article 754 CO relatif à la violation des devoirs de l'administrateur d'une société, l’exigence de précision de l'allégation a été respectée par l’appelante (cf. cons. 2b in fine). Selon l'article 754 CO, la responsabilité de l'administrateur est engagée si les quatre conditions suivantes sont réalisées : un comportement contraire au devoir de diligence, un dommage, un lien de causalité et une faute.

d) Les deux procédures initiées par l'appelante sont particulières en ce sens que cette dernière s'est fait céder les droits de la masse en faillite et qu'à ce titre, ainsi que l'a retenu le premier juge sans que cela ne soit remis en question, elle a agi par le biais d'actions sociales et non d'actions individuelles. Les deux actions devraient ainsi tendre au paiement de dommages-intérêts aux deux sociétés dont l'intimé était l'administrateur pour le préjudice causé à celles-ci suite au prononcé des faillites, le produit servant ensuite à couvrir les créances des créanciers demandeurs, conformément à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 757 al. 2 CO ; jugement attaqué, cons. 6 in fine, 7 et 8 in fine). Or l'appelante n'a formulé dans sa demande aucun allégué concernant le préjudice subi par les deux sociétés et n'expose, s'agissant du dommage, que les faits relatifs aux honoraires qui ne lui ont pas été payés.

De deux choses l'une. Soit l'appelante, lésée à titre personnel, entendait faire valoir un dommage direct et, dans ce cas, c'est à titre individuel et en son propre nom qu'elle devait agir contre l'organe responsable selon les règles ordinaires de la responsabilité (Braconi/Carron/Scyboz, in CC&CO annotés, 9^e éd., 2013, ad art. 757 CO), hypothèse écartée par le premier juge au regard de la formulation des différents actes de la demanderesse. Soit l'appelante souhaitait faire reconnaître un dommage indirect et, dans ce cas, les deux demandes manquent en fait s'agissant du dommage subi par les deux sociétés du fait du comportement de l'administrateur. Certes, l'appelante a évoqué dans ses conclusions en cause divers éléments, révélés par l'instruction, susceptibles d'avoir eu des conséquences financières pour les deux sociétés (la non-tenue de la comptabilité, l'absence d'annonce du surendettement, la vente de la société B. SA dont le prix aurait été gardé par l'intimé, la cession de valeurs patrimoniales à titre gratuit, l'acquisition de voitures de luxe en leasing), mais formellement n'a pas allégué dans ses actes introductifs d'instance, ni à un autre moment d'ailleurs, quel préjudice concret aux sociétés ces actes auraient provoqué. Si l'on examine les allégués très sommaires des deux demandes, on discerne deux griefs à l’adresse du défendeur, l’un du registre de la négligence et l’autre de la malversation. Dans le premier cas (retard de remise de documents), le fait allégué ne touchait cependant que la matière fiscale, laquelle n'est pas sans autre propre à générer une dette insurmontable et provoquer une faillite. Le second reproche (« avoir vidé la société de sa substance lorsque la situation a commencé à se dégrader ») pourrait en théorie expliquer les faillites et le dommage qui en est résulté, mais la demanderesse n’indiquait nullement par quel procédé – appropriation ou célation – le défendeur aurait ruiné les faillies. Une allégation de faits à ce point incomplète ne permet pas à l’adverse partie de se déterminer, ni au tribunal de cerner les points décisifs. Or, lorsqu'une partie est représentée par un avocat, le Tribunal peut en général se fier aux compétences du représentant et partir du principe que les allégations et les offres de preuves sont présentées de manière complète (Bohnet, op. cit., n. 3 ad art. 57 CPCN). Sans même avoir à examiner le contenu de l’allégation s’agissant du comportement de l’intimé, il n'apparaît pas, pour le motif d'un défaut d'allégation portant tout à la fois sur la condition du dommage et celle du lien de causalité, que le premier juge ait fait un usage par trop rigoureux de la maxime des débats.

3. Mal fondé, l'appel sera rejeté aux frais de son auteur, lequel sera par ailleurs condamné à verser à l'intimé une indemnité de dépens.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l'appel.

2. Fixe les frais de deuxième instance à 4'000 francs et les met à la charge de l'appelante qui les a avancés.

3. Condamne l'appelante à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 1'500 francs.

Neuchâtel, le 26 mars 2013