A. La société A. AG, a été fondée le 17 octobre 2001 à Lachen, par B.X. et C.X., ainsi que, selon l'acte de fondation D. Selon l'acte précité, B.X. acquérait 98 des 100 actions à 1'000 francs chacune, les deux autres fondateurs détenant une action chacun. B.X. devenait administratrice unique de la société, dont son mari était nommé directeur avec signature individuelle. E. AG était désignée organe de révision. Dès le 29 janvier 2004, C.X. est devenu seul administrateur de la société.

Selon les indications fournies par C.X. face à l'Office des faillites, le 16 avril 2008, A. AG exerçait son activité dans le secteur des installations d'alarme. Elle n'a plus eu d'activité dès la fin 2006 et son siège a été transféré – à l'évidence sans lien direct avec une quelconque activité – au Locle dès le 3 juillet 2007. C'est là que sa faillite a été prononcée le 13 mars 2008, sans poursuite préalable, sur requête de F. AG. L'état de collocation n'a pas été déposé, mais à considérer les réponses de C.X. lors de l'audition précitée du 16 avril 2008, la société n'aurait pas eu d'autre créancier que F. AG.

Cette dernière société avait loué, avec effet dès le 1^er janvier 2004, des locaux commerciaux à A. AG, situés à Au/ZH, selon contrat signé par les époux B.X. et C.X. Après résiliation du bail et expulsion pour demeure dans le paiement des loyers, avec effet au 31 mars 2005, F. AG a obtenu la condamnation de A. AG au paiement de 51'800 francs plus intérêts, ainsi que la condamnation de la défenderesse aux deux tiers des frais de justice, arrêtés à 3'824 francs, et au paiement d'une indemnité de dépens de 400 francs.

Au terme de la liquidation de la faillite, dont F. AG a avancé les frais, celle-ci a obtenu un acte de défaut de bien pour sa créance admise à l'état de collocation, soit 78'045.95 francs.

B. Par mémoire de demande reçu au greffe du Tribunal cantonal neuchâtelois le 2 juin 2009, F. AG a conclu à la condamnation solidaire de C.X., B.X., E. AG et G. AG au paiement de 100'311.50 francs plus intérêts à 5% dès le 26 octobre 2001, ainsi que le prononcé de la mainlevée définitive, pour le montant de la condamnation, des oppositions formées par chacun des défendeurs aux poursuites qui leur avaient été notifiées.

A l'appui de ses conclusions, la demanderesse alléguait notamment que le transfert du siège de A. AG au Locle ne visait qu'à gêner les créanciers, de même que la démission immédiate du seul administrateur qui avait entraîné la dissolution d'office de la société. Elle faisait valoir que la libération du capital-actions, en 2001, n'était que fictive puisque la somme de 100'000 francs avait été mise à la disposition des fondateurs par E. AG, pour être restituée immédiatement après à la fondation ; que la comptabilité n'était plus tenue depuis 2005 et que les pièces comptables avaient été détruites, probablement dès le moment où la société avait mis un terme à ses activités, tandis qu'elle était déjà insolvable. Elle précisait que E. AG et G. AG (cette dernière ayant versé puis ré-encaissé le montant nécessaire à la libération des actions) doivent être assimilées l'une à l'autre, dans la présente affaire, dès lors qu'elles ont le même siège et que H., président du Conseil d'administration de G. AG, est également administrateur de E. AG. La demanderesse intentait et l'action sociale, fondée sur la cession de droits de la masse en faillite intervenue le 31 octobre 2008, et l'action individuelle à raison d'un acte illicite. Elle considère que la libération fictive du capital social a entraîné un préjudice de 100'000 francs pour la société, laquelle s'est trouvée immédiatement en situation d'insolvabilité. Quant à son propre dommage, la demanderesse ajoutait aux 78'045.95 francs de créance colloquée en troisième classe les 7'000 francs d'avance de frais d'ouverture et de liquidation de la faillite, ainsi que 15'265.55 francs de frais de mandataire en vue de préparer la demande, en l'absence de pièces comptables. Elle considère que la qualité et la responsabilité de fondateur s'étend aux deux fiduciaires qui se sont impliquées dans la constitution de la société, en tant que conseillère ou prêteuse des fonds permettant la libération des actions. E. AG assume en outre la responsabilité d'organe de révision. La demanderesse déclarait requérir du tribunal la fixation des dommages-intérêts dus par chaque partie défenderesse, en application de l'article 759 al. 2 CO, d'où la formulation de sa conclusion condamnatoire.

C. Par mémoire de réponse du 10 septembre 2009, E. AG et G. AG ont conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Elles contestaient toute qualité de fondatrice de A. AG et précisaient que E. AG n'avait plus eu du tout d'activité d'organe de révision postérieurement à la révision des comptes 2003 et qu'une procédure d'encaissement d'honoraires a dû être menée en son nom, par G. AG. Cette dernière aurait exigé la radiation de l'autre défenderesse en qualité d'organe de révision, en mars 2007, mais le courrier à ce sujet semble s'être perdu. Les défenderesses déposaient des copies des pièces comptables des exercices 2002 et 2003. Elles précisaient que le montant du capital-actions avait été mis à la disposition des fondateurs par G AG et non E. AG. Ce montant devait être remboursé à très court terme et remplacé par un investissement de la famille X., dont les déboires ultérieurs ont empêché la réalisation de ce plan. Les époux B.X. et C.X. auraient toutefois procédé à la recapitalisation de A. AG en 2002 et 2003, par des apports de liquidités, d'autres de mobilier et des abandons de salaires, le tout figurant dans la comptabilité sous la rubrique « Aktionärsdarlehen », qui démontre un remboursement intégral à fin 2003. Il n’y a donc pas, à leur avis, de rapport de causalité entre l’absence initiale et provisoire de libération du capital-actions et le dommage invoqué, qui s’est produit dès 2005 au plus tôt. G. AG contestait par ailleurs s’être enrichie de façon illégitime lors de la restitution du montant mis à disposition pour la libération du capital-actions et elle observait, au demeurant, qu’un tel motif de responsabilité n’était pas compris dans la cession de droits du 31 octobre 2008.

D. Pour ce qui est des époux B.X. et C.X., seule la défenderesse a, dans un premier temps, répondu à la demande, sous forme d’une brève lettre du 1^er septembre 2009, dans laquelle elle déclarait n’avoir eu qu’un rôle très passager lors de la constitution de la société A. AG et n’avait donc rien à voir avec l’affaire F. AG. Elle contestait par ailleurs la validité du bail et signalait que son mari était gravement malade.

Ultérieurement, le mandataire commun des époux B.X. et C.X. a sollicité un report du délai pour le dépôt de la duplique puis a déclaré leur réforme du mémoire de réponse, le 28 janvier 2010. Après fixation et avance des frais et dépens de réforme, les époux B.X. et C.X. ont déposé, le 18 février 2010, un mémoire de réponse au terme duquel ils concluent au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. L’épouse déclarait d’emblée n’avoir pas pris part à la gestion ni occupé de fonction dirigeante dans A. AG. Les défendeurs exposent ensuite les conflits qui les ont opposés à la demanderesse et les auraient amenés à transférer le siège de A. AG dans le canton de Neuchâtel. Ils affirment que C.X. a transmis toutes les pièces comptables nécessaires à l’organe de révision E. AG, pour les dernières années d’activité de A. AG. Il indique avoir suivi, lors de la fondation de la société, les conseils de E. AG et G. AG, en particulier quant à la suggestion de E. AG de libérer le capital-actions grâce à un prêt de G. AG. Il allègue avoir ensuite remboursé sa dette envers A. AG grâce aux diverses opérations comptabilisées sous rubrique « Aktionärsdarlehen », de sorte qu’au 31 décembre 2003, A. AG était « parfaitement saine puisqu’elle présentait un bilan équilibré et disposait d’un capital-actions de 100'000 francs, intégralement libéré ». Or le bail fondant les prétentions de la demanderesse n’a débuté que le 1^er janvier 2004, de sorte qu’il n’y a aucun lien de causalité entre ce dommage et la fondation de la société.

E. En réplique, F. AG a contesté que B.X. n’ait assumé qu’un rôle effacé lors de la constitution et de l’exploitation de A. AG. Elle réaffirmait par ailleurs que E. AG et G. AG ne formaient qu’une seule entité économique, au point de faire elles-mêmes la confusion, comme dans le courrier du 5 mars 2007 par lequel G. AG demandait sa radiation au registre du commerce de la fonction d’organe de révision de A. AG, confusion qui ressort également des allégués des époux B.X. et C.X. La demanderesse contestait par ailleurs la valeur probante de la comptabilité produite en copie, assimilable pour elle à une allégation de partie au demeurant peu crédible puisqu’elle ne mentionnait même pas le remboursement du capital-actions. Elle relevait par ailleurs que d’éventuels paiements ou apports des époux B.X. et C.X., en libération de leurs actions, ne répondraient aucunement aux conditions formelles posées par la loi (décision du conseil d’administration, contrat d’apport, notamment). Elle soulignait que A. AG n’était pas viable dès sa fondation, ce que les comptes de l’année 2003 démontraient clairement et ce qui aurait dû interdire la conclusion d’un bail dont le loyer annuel correspondait à la moitié du chiffre d’affaires de la société. Celle-ci n’aurait jamais dû exister et, de l’avis de la demanderesse, E. AG et G. AG assumaient une responsabilité majeure, sinon totale du fait de leur « assistance au suicide financier » lors de la fondation.

En duplique, les époux B.X. et C.X. insistaient sur le fait que la seule faute du mari était d’avoir suivi aveuglément les conseils de E. AG et G. AG, alors que l’épouse ignorait tout de ces opérations. Ils réaffirment que le mari a remboursé sa dette envers A. AG grâce à divers apports, de sorte que la société était « viable même si elle ne générait pas des profits exorbitants ».

Quant à E. AG et G. AG, elles répétaient en duplique ne pas former une seule entité mais suivre une répartition des tâches évidente pour leurs partenaires respectifs. Elles persistaient à contester tout lien de causalité entre leurs interventions respectives et le dommage allégué, par ailleurs contesté lui aussi.

F. Le dossier de la cause a ensuite été transféré au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz, dans le cadre de la réorganisation du pouvoir judiciaire neuchâtelois au 1^er janvier 2011. Après avoir maintenu sa réquisition d’expertise comptable, la demanderesse l’a retirée, les défendeurs ayant tous déclaré ne pas détenir d’autres pièces comptables que celles déposées par E. AG et G. AG, à l’appui de leur réponse.

Les parties ont déposé des conclusions en cause. La demanderesse insistait notamment, dans les siennes, sur le fait qu’elle avait démontré la responsabilité de tous les défendeurs en qualité de fondateurs de A. AG et que, vu la destruction ou la perte des documents comptables, le fardeau de la preuve d’une rupture de causalité adéquate se trouvait renversé. Or les versements allégués par les défendeurs, en libération de leurs actions, n’étaient nullement démontrés et ne s’accompagnaient d’aucun des actes juridiques nécessaires, dans le fonctionnement de la société anonyme. En second lieu, la demanderesse invoquait la responsabilité des sociétés fiduciaires défenderesses en qualité d’organe de révision et celle des époux B.X. et C.X. dans la gestion, aussi bien lors de la constitution de la société que durant les deux premiers exercices comptables. Elle ne revenait plus sur la répartition de la responsabilité solidaire, au sens de l’article 759 CO.

Quant aux défenderesses E. AG et G. AG, elles répétaient ne pas former une seule entité mais avoir des existences distinctes ; niaient toute qualité de fondatrice de A. AG, ainsi que la qualité d’organe de révision de G. AG. Contestant une nouvelle fois tout lien de causalité entre les faits survenus lors de la fondation de A. AG et le dommage invoqué par la demanderesse, elles soulignaient l’imprudence de cette dernière au moment de conclure le bail litigieux et elles contestaient le montant de ce dommage, sans le discuter vu leur contestation de principe.

Enfin, les défendeurs B.X. et C.X. ont renoncé au dépôt de conclusions en cause, comme à la tenue d’une audience de plaidoiries, ce que les autres parties ont également admis.

G. Par jugement du 21 mai 2013, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a fait entièrement droit – à quelques centaines de francs près, qui ont néanmoins leur importance – à la demande. En substance, il est retenu que le dommage allégué par la demanderesse tenait exclusivement à l’insolvabilité puis la faillite de A. AG, de sorte qu’il devait être qualifié d’indirect et qu’il fallait l’examiner sous l’angle de l’action sociale, après cession des droits de la masse en faillite à la demanderesse.

Le premier juge a admis la qualité de fondateurs des époux B.X. et C.X., évidente au vu de l’acte de fondation ; celle de G. AG pour avoir mis à disposition le montant nécessaire à la libération provisoire du capital-actions et celle de E. AG, non en tant que conseillère – faute de preuve d’une telle activité (sur ce point, l’interrogatoire de C.X. et H., refusé par le tribunal, aurait pu fournir des éclaircissements) – mais en tant qu’organe de révision prévu dès l’acte de fondation.

Le tribunal a retenu ensuite que la libération fictive du capital-actions, telle qu’opérée en l’espèce, engageait la responsabilité des fondateurs et impliquait un comportement fautif de chacune des parties défenderesses, en particulier de B.X. qui ne pouvait prétendre avoir ignoré cette opération alors que dans son propre mémoire de réponse elle alléguait avec son mari avoir reconstitué le capital-actions par la suite. G. AG savait évidemment ce qu'il était advenu du montant qu'elle avait fourni et E. AG admettait aussi avoir connu la provenance des fonds ainsi procurés. Tous devaient savoir que des dispositions impératives du droit des sociétés étaient violées de la sorte.

En ce qui concerne le dommage, le tribunal a retenu non pas celui allégué au fait 51 de la demande (dommage direct de 100'311.50 francs, à savoir 78'045.95 francs selon acte de défaut de biens + 7'000 francs d'avance de frais de faillite et 15'265.55 francs de frais liés à l'établissement des faits et à la poursuite du recouvrement), mais celui éprouvé par la société anonyme du fait de la non libération des actions, à savoir 100'000 francs comme allégué au fait 33 de la demande. Il a rejeté l'allégation des défendeurs selon laquelle le capital-actions aurait été libéré ultérieurement, faute d'une part de preuve des versements, mais aussi des actes formels qui doivent accompagner la libération des apports, selon les articles 633 à 635 CO.

Au sujet du lien de causalité, le premier juge a retenu qu'une libération fictive du capital-actions était propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner pour la société un dommage équivalent, ce qui se vérifiait en l'espèce par le surendettement de A. AG dès l'origine. Il importait peu, dès lors, que la créance de loyer de la demanderesse soit née ultérieurement à la reconstitution alléguée du capital-actions.

Il convenait donc, de l'avis du premier juge, de condamner tous les défendeurs à indemniser la demanderesse, en tant que cessionnaire des droits de la masse, du montant du capital-actions non libéré, avec intérêts dès le 26 octobre 2001, soit dès le remboursement du montant en cause au prêteur. Vu cette conclusion, il n'était pas nécessaire d'examiner les autres chefs de responsabilité éventuels. Considérant par ailleurs qu'aucun des défendeurs n'aurait commis qu'une faute légère, il n'y avait pas lieu d'individualiser la répartition du dommage, dans les rapports externes avec la lésée.

Enfin, la condamnation susmentionnée justifiait de prononcer également la mainlevée définitive des oppositions formées par les parties défenderesses à la poursuite notifiée à chacune d'elles, à concurrence du capital et des intérêts reconnus. Les frais et dépens devaient être mis à charge des défendeurs, les époux B.X. et C.X. supportant en outre les frais et dépens liés à leur réforme.

H. Un premier appel contre le jugement précité a été déposé, le 20 juin 2013, par E. AG et G. AG. Concluant à ce que la Cour d'appel réforme le jugement attaqué et rejette la demande, les appelantes reprennent pour l'essentiel leurs allégations et moyens de première instance. Plus particulièrement, E. AG conteste avoir eu qualité de fondatrice de A. AG, alors que G. AG admet être intervenue dans le processus de fondation, sans que cela ne fonde une responsabilité à sa charge. L'une et l'autre contestent tout lien de causalité entre leur intervention – en tant qu'organe de révision pour E. AG – et le dommage survenu dès l'année 2005. Elles considèrent comme contraire à l'article 453 CO de retenir la survenance d'un dommage de 100'000 francs dès le remboursement du capital-actions, alors qu'il ne s'est produit qu'au moment où la société a loué des locaux disproportionnés à ses moyens financiers. La restitution à G. AG du montant de 100'000 francs doit s'analyser comme un prêt de la société envers ses propres actionnaires, qu'il s'agit d'estimer concrètement et qui a été remboursé, en l'espèce, dans les deux années qui ont suivi son octroi. A titre totalement subsidiaire, les appelantes font valoir que la demande ne peut être admise pour un montant supérieur aux droits cédés par la masse, soit 78'045.95 francs, ni pour des intérêts bien antérieurs à la survenance du dommage, mais au plus tôt depuis le prononcé de la faillite, le 13 mars 2008.

Un second appel contre le jugement précité a été déposé par B.X., désormais séparée de C.X., le 24 juin 2013. L'appelante réaffirme n'avoir joué aucun rôle dans la gestion de A. AG, dont le capital-actions a été libéré grâce à un prêt de G. AG, comme conseillé à C.X. par E. AG. Toutefois, C.X. a remboursé sa dette envers A. AG avant le 31 décembre 2003, de sorte qu'aucun dommage n'est survenu dans le processus de fondation de la société. L'appelante conteste donc l'existence d'un lien de causalité adéquat entre le processus de libération du capital-actions et le dommage invoqué par la demanderesse. Elle conteste par ailleurs toute faute de sa part pour avoir accepté d'apparaître comme fondatrice « pour arranger son époux » et, subsidiairement, elle requiert que seule une faute légère soit retenue à sa charge, dans la répartition de la responsabilité solidaire visée à l’article 759 CO. Elle conclut principalement au rejet intégral de la demande.

I. Par ordonnance du 18 juillet 2013, la jonction des deux appels a été prononcée.

Par mémoires de réponse du 16 septembre 2013, F. AG conclut au rejet de l’un et l’autre appels, sous suite de frais et dépens. Au sujet du premier appel, elle souligne à nouveau la confusion entre E. AG et G. AG, de sorte que la première d’entre elles a indéniablement qualité de fondatrice, à ses yeux. Elle rappelle que la libération fictive du capital-actions est un acte illicite, que ne saurait réparer l’octroi d’un prêt aux actionnaires ne respectant aucunement les règles sur la protection du capital-actions. Elle répète qu’en pareil cas, le dommage survient au moment même de la restitution du capital-actions et précise que, comme cessionnaire des droits de la masse, elle n’est nullement limitée, dans son action, par le montant de sa propre créance admise à l’état de collocation. Elle souligne que la comptabilité produite par les défenderesses n’avait aucune valeur probante et que les prétendues opérations de reconstitution du capital-actions ne respectaient nullement les règles légales en la matière. Enfin, la faute de E. AG et G. AG, en tant que professionnelles, doit être considérée comme grave. S’agissant de l’appel de B.X., l’intimée souligne qu’elle n’a pas démontré avoir agi à titre purement fiduciaire et que cela ne changerait d’ailleurs rien. Elle observe au demeurant que l’appelante avait souscrit 98% des actions et qu’elle avait été nommée seule membre du conseil d’administration, puis avait signé l’ordre de virement bancaire relatif à la restitution de 100'000 francs à G. AG. Sa faute n’est donc en aucun cas de l’extrême légèreté qu’exigent la doctrine et la jurisprudence pour admettre une réduction de responsabilité sur le plan externe.

J. Les parties n’ont pas proposé de preuve nouvelle en appel. Elles ont admis, expressément ou tacitement, que la cause soit traitée sans nouvel échange d’écriture et sans débats, comme indiqué par le juge instructeur le 19 septembre 2013.

C O N S I D E R A N T

1. Déposés dans le délai légal (dès lors, dans le deuxième cas, que le 23 juin 2013 était un dimanche) et respectant les formes prescrites, les deux appels sont recevables.

2. Au vu des preuves administrées, la Cour se prononce comme suit sur les faits essentiels du litige :

a) B.X. admet avoir participé à la fondation de A. AG, ce qui est incontestable à la lecture de l’acte de fondation, mais il convient de souligner qu’au moment de la fondation, elle acquérait 98 actions sur 100 et qu’elle devenait seule membre du conseil d’administration, ce qu’elle est formellement restée jusqu’au 29 janvier 2004. A ce titre, elle a signé, le 25 octobre 2001, l’ordre de bonification de 99'892.40 francs (soit les 100'000 francs crédités à A. AG dix jours plus tôt, sous déduction de la commission bancaire) en faveur de G. AG, alors que dans l’intervalle, la banque I. avait délivré une attestation relative au dépôt de 100'000 francs pour la libération intégrale, en espèces, du capital-actions et que, le 18 octobre 2001, A. AG avait été inscrite au Registre du commerce du canton de Schwytz, avec mention d’un capital-actions de 100'000 francs entièrement libéré. Il faut en outre relever que, selon la comptabilité produite par E. AG et G. AG, B.X. était la principale salariée de A. AG au cours du premier exercice (du 1^er octobre 2001 au 31 décembre 2002) et qu’elle était encore l’un des deux salariés de l’entreprise pour l’année 2003.

b) Selon l’acte de fondation, E. AG apparaissait comme organe de révision, fonction qu’elle avait expressément acceptée le 15 octobre 2001.

c) Alors que, selon le chiffre IV de l’acte de fondation, la somme de 100'000 francs déposée auprès de la banque I. l’était « à la disposition exclusive de la société », il est établi, comme dit plus haut, que ce montant avait été versé auprès de la banque par G. AG, le 15 octobre 2001, puis restitué à cette dernière (sous réserve de 107.60 francs de commission bancaire) le 25 octobre 2001

Dans leur mémoire de réponse, les époux B.X. et C.X. allèguent qu’il serait « notoire que la Défenderesse no 3 [soit E. AG] avait suggéré au Défendeur no 1, de constituer le capital-actions nécessaire à l’aide d’un prêt de CHF 100'000, émanant de la Défenderesse no 4 [soit G. AG] ». Certes, le fait n’est assurément pas notoire au sens technique, qui vise les faits « dont l’existence est certaine au point d’emporter la conviction du juge, qu’il s’agisse de faits connus de manière générale du public ou seulement du juge » (arrêt du TF du 02.07.2009 [5A_62/2009] ). Les défendeurs entendent sans doute dire par là que le fait allégué serait une évidence, alors même que, à rigoureusement parler, C.X. contredisait une telle évidence en déclarant le 16 avril 2008, lors de son audition postérieure à la faillite, que la libération du capital-actions avait été payée par E. AG puis restituée à cette même société. Il faut toutefois déduire de cette confusion clairement involontaire – car on ne voit pas pour quelle raison C.X. aurait eu intérêt à mentionner plutôt E. AG que G. AG – que le processus a été discuté avec H., administrateur de E. AG et président de G. AG, les deux sociétés étant domiciliées à la même adresse. Cette conclusion est appuyée par le courrier de H. du 1^er décembre 2006, adressé au nom de G. AG au tribunal de district, dans une cause opposant cette dernière à A. AG, dans laquelle il décrit le système de collaboration des deux fiduciaires depuis de longues années, en précisant qu’une telle manière de faire était acceptée « par les entreprises précédentes de C.X. ». En l’absence de tout indice contraire, on doit déduire de ce qui précède que lorsque H. donnait un conseil à C.X., ce dernier ne pouvait distinguer si son interlocuteur s’exprimait au nom de E. AG ou de G. AG, ce qui n’avait d’ailleurs pas d’importance pour lui. On observera encore que même pour H., la distinction n’était pas toujours nette, puisque c’est au nom de G. AG qu’il requérait la radiation de cette société comme organe de révision de A. AG, le 5 mars 2007, ce qui explique peut-être qu’une telle radiation ne soit pas intervenue, dès lors qu’elle ne correspondait à aucune inscription.

d) Les parties défenderesses allèguent toutes qu’en dépit de la restitution du montant de libération du capital-actions à G. AG, les actions auraient été libérées à nouveau, si l’on peut dire, par différents apports de liquidités et de mobilier, ainsi que des abandons de salaire. Elles se réfèrent au compte no 1'085, portant la rubrique « Aktionärsdarlehen », soit en l’occurrence « prêt à actionnaire », tel qu’il apparaît dans la comptabilité produite par E. AG et G. AG.

C’est à juste titre que le premier juge a considéré la preuve littérale précitée comme insuffisante. D’une part, la force probante de documents établis par l’une des parties au procès est, par nature, assez limitée, à tout le moins s’il n’est pas indiscutablement démontré qu’ils ont été établis hors de tout contexte litigieux. Or une telle preuve n’est pas rapportée en l’espèce, quand bien même elle aurait sans doute pu l’être (on pense notamment aux déclarations fiscales de A. AG pour 2002 et 2003, qui devraient en principe comporter une copie desdites pièces ou du moins s’y référer ; on pense également aux relevés bancaires qui devraient pouvoir documenter les encaissements, par A. AG, des paiements mentionnés dans la pièce comptable, soit 26'000 francs de reprise de vente au 1^er janvier 2002 ; 15'000 francs versés en caisse le 31 janvier 2002 et 40'000 francs encaissés le 31 mai 2002).

Il faut par ailleurs observer que les inscriptions figurant sur le compte 1085 sont pour le moins imprécises. Ainsi, il n’apparaît nullement que le prêt prétendument consenti par la société A. AG l’était à plusieurs actionnaires et, pour l’essentiel, à B.X., vu le nombre d’actions qui lui étaient attribuées ; l’inscription du montant de 100'000 francs, sous la rubrique « capital-actions », au 1^er octobre 2001 déjà, ne correspond aucunement au déroulement précis des faits (et le compte « capital-actions », no 2100, n’apporte aucune précision supplémentaire puisqu’il ne comporte qu’une mention, au 1^er octobre 2001).

Comme relevé par le premier juge, il n’est d’autre part pas établi (ni même allégué, d’ailleurs) que le conseil d’administration de A. AG ait pris une quelconque décision formelle au sujet d’une éventuelle libération ultérieure des actions, au sens de l’article 634a CO.

e) A. AG n’a jamais pris d’essor commercial. A en croire les comptes discutés plus haut (dont il n’y a évidemment aucune raison de penser qu’ils sont plus négatifs que la réalité), la société n’a réalisé qu’un chiffre d’affaires brut de 91'842.61 francs pour le premier exercice, sur lequel elle a subi une perte de 70'278.58 francs. Le second exercice s’est révélé sensiblement équivalent, quant à la modestie du chiffre d’affaires, avec une perte cette fois-ci de 25'365.99 francs, de sorte qu’au 31 décembre 2003, les capitaux propres résiduels s'élevaient à 4'355.43 francs pour un total du bilan (et des actifs dont 11'000 francs de mobilier et 10'000 francs de marchandises en dépôt) de 32'135.94 francs et qu’il y aurait eu de sérieuses raisons de craindre un surendettement, au sens de l’article 725 al. 2 CO, l’organe de révision ayant déjà relevé que les conditions de l’article 725 al. 1 CO étaient réalisées.

On ignore tout de l’exploitation de l’entreprise, du début de l’année 2004 à la fin de l’année 2006, période à laquelle celle-ci serait devenue totalement inactive, aux dires de C.X. du 16 avril 2008. Le seul fait connu sur cette durée est la conclusion du bail à l’origine du présent litige, qui a débuté le 1^er janvier 2004, pour se terminer par l’expulsion de la locataire au 31 mars 2005. La créance retenue en faveur de l’intimée par le Tribunal du district de Horgen, le 2 octobre 2006, soit 51'800 francs plus intérêts à 5% dès le 1^er novembre 2005, correspond pour l’essentiel, sinon l’intégralité (seule la conclusion de la bailleresse est reprise) à des indemnités équivalentes au loyer, pour la période consécutive à l’expulsion et jusqu’à la relocation à un tiers.

f) Les défendeurs B.X. et C.X. contestaient que le transfert du siège de la société A. AG au Locle ait eu pour objectif de nuire à ses créanciers, mais objectivement ce transfert, alors que l’entreprise était inactive et que son administrateur a démissionné, sans être remplacé, un mois et demi après le transfert, donne manifestement l’image d’une société qui « se cache pour mourir ».

C’est l’intimée qui a requis le prononcé de la faillite de A. AG en liquidation, puis a avancé les frais de liquidation pour éviter une clôture faute d’actifs.

La créance de l’intimée a été admise dans la faillite à raison de 78'045.95 francs, soit l’intégralité de sa production sous réserve des intérêts, et un acte de défaut de biens de même montant lui a été délivré le 9 décembre 2008.

Dans l’intervalle, F. AG avait obtenu la cession des droits de la masse en faillite, portant notamment sur les « indemnités éventuelles dues en raison des responsabilités encourues par les personnes chargées de l’administration, de la gestion et du contrôle de la société, en vertu des dispositions des articles 752 ss CO ». Aucune des parties n’a toutefois pris la peine de requérir ou déposer l’état de collocation de la faillite, de sorte qu’on ignore quelles autres créances éventuelles ont été admises. Lors de son audition du 16 avril 2008, C.X. déclarait, de manière peut-être optimiste, qu’il n’y avait pas d’autre passif que la créance de F. AG, mais aucune indication précise ne vient contredire cette affirmation.

Comme les appelantes E. AG et G. AG font valoir que la demanderesse ne pourrait obtenir d’avantage que les 78'045.95 francs correspondant à la cession des droits de la masse, il sied d’observer que d’ordinaire, les droits cédés par la masse excèdent évidemment le montant de la créance produite par le cessionnaire, mais que dans le cas particulier, cela n’est pas établi et qu’en outre, le préposé de l’Office des faillites demandait, dans la déclaration de cession elle-même, que F. AG lui confirme renoncer à « recouvrer une somme plus importante que celle qui est due à [son] mandant », pour permettre une clôture immédiate de la liquidation de la faillite, au sens de l’article 95 OAOF. Dès lors que la faillite a effectivement été clôturée le 11 décembre 2008 (voir le courrier de l’Office des faillites du 23 octobre 2009), on peut retenir que l’intimée avait donné l’accord sollicité. La deuxième conclusion de la demande portait bel et bien, d’ailleurs, sur la créance de la demanderesse admise à l’état de collocation, mais accrue des avances de frais consenties par cette dernière et des coûts liés à la procédure de recouvrement.

3. En droit, le premier juge a retenu l’existence d’un dommage dit indirect de la demanderesse, en tant que créancière de la société faillie. A juste titre, ce point n’est pas, comme tel, remis en question dans le cadre de la procédure d’appel. L’intimée réservait certes tous ses moyens d’action, mais on ne voit pas, comme relevé par le premier juge, quel dommage elle aurait subi, indépendamment de l’insolvabilité de A. AG, ni quel acte illicite les appelants auraient commis à son seul préjudice (on relèvera que les époux B.X. et C.X. ont tous deux signé le contrat de bail du 7 novembre 2003, mais le dossier ne révèle pas de violation du droit à l’occasion de ce seul contrat).

Comme exposé par la jurisprudence (arrêt du TF du 04.10.2004 [4C.142/2004] , cons. 4), le dommage indirect ne peut être invoqué par les créanciers de la société qu'à partir du moment où celle-ci est insolvable. « Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu’elle est en mesure d’honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux ». En revanche, une fois la faillite de la société prononcée, un créancier cessionnaire peut agir en son propre nom et pour son compte. « Rien ne l’empêche de conclure à la condamnation des défendeurs de payer directement en ses mains, comme cela est d’ailleurs usuel dans la pratique » (Arrêt du TF [4A_174/2007] du 13.09.2007, cons. 3.2.3).

Dans le cadre ainsi défini, les conclusions suivantes peuvent être tirées des faits retenus plus haut :

a) Le processus intervenu au mois d’octobre 2001 constituait indiscutablement – et les appelants ne le contestent pas réellement – une libération fictive du capital-actions, soit une manière d’agir contraire à la loi (art. 683 al. 1 et 680 al. 2 CO), qui entre dans le champ d’application de l’article 753 ch. 2 CO (Watter/Noth, Basler Kommentar, n. 14 ad art. 753 CO et la jurisprudence citée).

b) La responsabilité des fondateurs s’étend à « toutes les personnes qui coopèrent à la fondation d’une société » (art. 753 CO) et elle peut viser notamment des conseillers, des fiduciaires et des avocats (Watter/Noth, op. cit., N. 4 ad art. 753 CO), pour autant que l’on puisse imputer à la personne concernée, « en raison de la mission qui lui était dévolue ou de l’influence qu’elle a exercée en fait, l’une des trois circonstances visées par CO 753 » (Corboz, Commentaire romand, N. 8 ad art. 753 CO).

Outre le cas de C.X., qu’il n’y a plus à discuter ici, il est évident que B.X. avait qualité de fondatrice. Rien n’indique, en effet, que son rôle se soit limité à une intervention purement formelle – comme c’est le cas, au contraire, de D. –, vu en particulier sa signature de l’ordre bancaire de restitution du prêt à G. AG, ainsi que son rôle de président du conseil d’administration durant les premiers exercices d’exploitation.

La responsabilité de G. AG dans le processus de libération fictive est également évidente, dès lors que ses organes ne pouvaient ignorer l’affectation du prêt très momentané de 100'000 francs.

Enfin, la responsabilité de fondatrice doit être affirmée aussi en ce qui concerne E. AG. Certes, son activité d’organe de révision ne s’est exercée formellement que plus d’un an après la fondation, mais l’intervention de G. AG comme bailleresse de fonds n’était concevable (en l’absence de toute autre explication) que par l’intermédiaire de E. AG ou, en d’autres termes, du fait de l’identité très large entre les organes de ces deux sociétés. Il serait proprement absurde d’affirmer que H. avait connaissance du processus de libération fictive du capital-actions, en tant qu’organe de G. AG, mais qu’il l’ignorait dans le même temps, en tant qu’organe de E. AG.

c) Le premier juge s’en est tenu, pour le dommage découlant de la libération fictive du capital-actions, au défaut de ressources qui en est résulté de façon immédiate, pour A. AG. Si cette appréciation est sans doute correcte, pour la société anonyme elle-même, on ne saurait la suivre en ce qui concerne le dommage subi par les créanciers de la société ni, encore moins, pour ce qui est de la seule demanderesse, en tant que cessionnaire des droits de la masse. Comme dit plus haut, le dommage des créanciers ne se concrétise qu’au moment de la faillite ou, du moins, de l’insolvabilité de la société et, juridiquement, une telle prétention n’appartient aux créanciers qu’à partir du moment de la faillite (art. 757 CO).

La cession de droits intervenue le 31 octobre 2008 restreint encore le dommage à prendre en considération. On peut certes admettre que même si le texte de la cession ne fait pas expressément mention des fondateurs (on ignore si la circulaire du 14 octobre 2008, à laquelle il est fait référence, comportait une telle mention), elle doit s'interpréter – notamment du fait de la référence aux articles 752 et ss CO – comme englobant les droits fondés sur l'article 753 CO. En revanche, la demanderesse a admis de limiter son action en responsabilité au montant de sa propre créance. C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait et on peut se demander si, en lui allouant des dommages-intérêts reposant sur un autre fondement juridique (mais, par hasard, de montant presque équivalent), le premier juge n'a pas statué ultra petita (art. 56 CPCN). L'intimée soulignait à juste titre que dans le présent procès, les appelantes ne peuvent plus remettre en cause le bien-fondé de la créance admise à l'état de collocation (ATF 132 III 564, 575), mais le même principe l'empêche elle-même d'accroître ici sa créance envers la société faillie et, indirectement, à l'encontre de ses organes. Une exception doit être faite pour les frais de liquidation de la faillite, qu'elle a avancés. Les droits de la masse envers les tiers comprennent logiquement les frais en question, qui doivent être couverts en premier lieu (art. 262 LP). En revanche, les frais engagés par la créancière elle-même, en vue du recouvrement de ses prétentions, ne peuvent s'ajouter à celles-ci, telles qu'elles ont été admises à l'état de collocation. Le dommage à prendre en compte peut être ainsi arrêté à 78'045.95 francs plus 7'000 francs, soit 85'045.95 francs.

d) Comme déjà indiqué plus haut, le dommage invoqué par un créancier de la société anonyme ne peut être reconnu que dès la faillite de cette dernière (art. 757 CO), en observant que le dommage du créancier peut être très différent, par son montant, de celui occasionné à la société par l'un ou l'autre de ses organes. Il ne suffit donc pas d'examiner le lien de causalité entre l'acte en cause et le dommage de la société, comme l'a fait le premier juge, mais il faut vérifier si cet acte est en causalité adéquate avec le prononcé de la faillite. Comme celle-ci n'est survenue que six ans et demi après la libération fictive du capital-actions, un tel lien serait en principe difficile à établir. En l'espèce, cependant, les seules pièces comptables produites (et peut-être même établies) font apparaître de très graves difficultés financières lors des deux premiers exercices et l'absence de fonds propres jouait bien évidemment, à cet égard, un rôle majeur. Comme retenu plus haut, il n'est pas démontré que les actionnaires aient valablement libéré leurs actions par la suite, mais de toute manière, d'éventuels efforts de leur part, dans ce but, les empêchaient de procurer à la société des liquidités supplémentaires, parce que résultant de seules écritures comptables sur un compte « prêt d’actionnaire » qui ne génère aucune liquidité lorsqu’il a pour contre-partie des créances du même actionnaire, au contraire du cas où la libération du capital-actions est réellement intervenue conformément aux apparences.

Il n'est aucunement établi ni même rendu vraisemblable que A. AG ait pu redresser sa situation en 2004 et 2005, avant de connaître de nouvelles difficultés. La seule conclusion du bail dont est né le litige actuel ne suffit à l'évidence pas à prouver un tel redressement momentané, ce d'autant que la fin du bail, telle qu'elle transparaît au dossier, ne donne pas l'image d'une relation contractuelle entretenue à la satisfaction des deux parties.

Au vu des quelques preuves administrées, on peut donc admettre, avec l'intimée, qu'une société anonyme ainsi créée, « à crédit », sans nulle allégation ni preuve que ses activités aient été par ailleurs promises à un essor rapide, était vouée à l’échec, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie.

4. Sur le principe, les conclusions du jugement attaqué doivent donc être confirmées, mais pour un montant moindre que celui admis en première instance.

Les appelantes E. AG et G. AG s’en prenaient, à titre subsidiaire, à la date de départ des intérêts alloués par le premier juge.

Certes, s’exprimant au sujet du cours de l’intérêt compensatoire par rapport à celui de la prescription, le Tribunal fédéral (arrêt [4A_174/2007] du 13.09.2007) rappelle que l’intérêt compensatoire « est dû à partir du moment où l’événement dommageable engendre des conséquences pécuniaires » et qu’il peut donc courir avant même que la communauté des créanciers ne puisse exercer son action, pour le dommage subi par la société. Toutefois, si la nature de l’intérêt compensatoire est indiscutable, la conséquence qu’en tire l’arrêt précité méconnait le fait, souligné plus haut, que le dommage des créanciers ne se confond aucunement avec celui subi par la société, dont il ne fait que résulter. De surcroît, dans le cas d’espèce, il a été convenu entre la masse en faillite et F. AG que cette dernière n’agirait qu’en paiement de sa propre créance, de sorte qu’il serait particulièrement incohérent que des intérêts compensatoires viennent s’ajouter à celle-ci, pour une période où elle n’était pas encore née. Il se justifie donc de fixer le départ des intérêts à la date de la faillite, soit le 13 mars 2008.

5. Les parties défenderesses n’ont pris aucune conclusion, ni en première, ni en seconde instance, tendant à la répartition interne de leur responsabilité solidaire. Il n’y a donc pas lieu de se prononcer à ce sujet, ce que le dossier ne permettrait d’ailleurs pas de manière précise. Le recours entre coresponsables demeure donc réservé (art. 148 et 759 al. 3 CO).

Le prononcé de la mainlevée définitive aux oppositions formées par les parties appelantes, aux poursuites notifiées à chacune d’elles, doit logiquement être ramené au montant pour lequel leur condamnation est maintenue.

6. Les appels sont très partiellement admis et le principe de la responsabilité solidaire des appelantes est confirmé. Il se justifie par conséquent de mettre à la charge des appelantes, solidairement, les 7/8 des frais de justice des deux instances, comme de les condamner à verser à la demanderesse et intimée une indemnité de dépens correspondante, après compensation partielle.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement les deux appels.

Statuant elle-même

2. Condamne solidairement B.X., E. AG et G. AG à payer le montant de 85'045.95 francs plus intérêts à 5% dès le 13 mars 2008 à F. AG.

3. Prononce, à concurrence du montant énoncé au chiffre 2, la mainlevée définitive des oppositions formées par :

- B.X. à la poursuite no [a] de l’Office des poursuites de Stäfa ;

- E. AG à la poursuite no [b] de l’Office des poursuites de Lachen ;

- G. AG à la poursuite no [c] de l’Office des poursuites de Lachen.

4. Rejette la demande pour le surplus.

5. Condamne solidairement les trois appelantes aux 7/8 des frais de justice des deux instances, arrêtés comme suit :

- avancés par F. AG Fr. 4'950.00

- avancés par E. AG et G. AG Fr. 3'000.00

- avancés par l’Etat de Neuchâtel, pour B.X. Fr. 2'500.00

Total Fr. 10'450.00

et laisse le solde de 1/8 à la charge de F. AG.

6. Condamne les trois appelantes à verser, solidairement, à F. AG une indemnité de dépens globale de 12'000 francs pour les deux instances, après compensation partielle.

7. Laisse à la charge de C.X. et B.X. les frais de réforme qu’ils ont avancés par 480 francs et maintient leur condamnation à payer de ce chef une indemnité de dépens de 1'000 francs à F. AG.

Neuchâtel, le 3 juin 2014

Art. 41 CO

Principes généraux

I. Conditions de la responsabilité

¹ Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.

² Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

Art. 753¹ CO

II. Dans les actes de fondation

Les fondateurs, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui coopèrent à la fondation d'une société répondent à son égard de même qu'envers chaque actionnaire et créancier social du dommage qu'ils leur causent:

1. en indiquant de manière inexacte ou trompeuse, en dissimulant ou en déguisant, intentionnellement ou par négligence, des apports en nature, des reprises de biens ou des avantages particuliers accordés à des actionnaires ou à d'autres personnes, dans les statuts, dans un rapport de fondation ou d'augmentation de capital-actions, ou en agissant de quelque autre manière illégale lors de l'approbation d'une telle mesure;

2. en faisant inscrire, intentionnellement ou par négligence, la société au registre du commerce au vu d'une attestation ou de quelque autre document qui renfermerait des indications inexactes;

3. en concourant sciemment à ce que soient acceptées des souscriptions émanant de personnes insolvables.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1^er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

Art. 757¹ CO

II. Prétentions dans la faillite

¹ Dans la faillite de la société lésée, les créanciers sociaux ont aussi le droit de demander le paiement à la société de dommages-intérêts. Toutefois, les droits des actionnaires et des créanciers sociaux sont exercés en premier lieu par l'administration de la faillite.

² Si l'administration de la faillite renonce à exercer ces droits, tout actionnaire ou créancier social peut le faire. Le produit sert d'abord à couvrir les créances des créanciers demandeurs, conformément aux dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite². Les actionnaires demandeurs participent à l'excédent dans la mesure de leur participation à la société; le reste tombe dans la masse.

³ Est réservée la cession de créance de la société, conformément à l'art. 260 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1^er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).
² RS 281.1