A. En 1997, A. et B, propriétaires d'une parcelle sise à C., ont décidé de rénover la ferme se trouvant sur cette parcelle. Pour mener à bien ce projet, ils ont confié le mandat d'architecte et de direction des travaux à D. et se sont adjoints, sur proposition de ce dernier, les services du bureau d'ingénieurs E. SA.
B. Le 2 octobre 1997, les propriétaires, par leur architecte, ont déposé une demande de permis de construire. Celui-ci leur a été délivré le 8 décembre 1997, avec un certain nombre de conditions. L'une d'entre elles soumettait les propriétaires à l'obligation de faire appel aux services d'un hydrogéologue pour pouvoir effectuer les fouilles, au motif que le terrain se trouvait en zone de protection des eaux des captages communaux des Tannes.
C. Par courrier du 26 février 1998, D. a informé le consortium Y. SA, à […] et X., à […], que les travaux de béton armé et de maçonnerie leur étaient attribués pour un montant total de 499'206.15 francs. Pour la bonne forme, D. priait les destinataires de retourner un double du courrier dûment signé, ce qu'ils ont fait. Le courrier réservait par ailleurs au maître d'ouvrage le droit d'attribuer une partie des travaux de maçonnerie, représentant une somme entre 100'000 et 130'000 francs, à l'entreprise F.
Les travaux de maçonnerie ont été exécutés par Y. SA de mars à août 1998. Y. assistait aux séances de chantier sous la dénomination « Y. SA, : consortium Y. SA + X. ». Le 30 novembre 1998, Me G., agissant au nom et par mandat de X. et de Y. SA, a déposé auprès du Tribunal civil du district de Boudry une requête en inscription provisoire d’une hypothèque légale d’artisan et d’entrepreneur, afin de garantir le paiement du solde de leur facture. Le tribunal a donné suite aux conclusions de la requête. Le 3 février 1998, Me G., agissant toujours au nom et pour le compte des précités, a déposé auprès du Tribunal civil du district de Boudry une demande en paiement et en inscription définitive d’une hypothèque légale contre les propriétaires. Cette demande précisait notamment que les travaux de maçonnerie avaient été adjugés au « Consortium des entreprises X., à […], et Y. SA, à […] » ; que l’entreprise Y. SA s’était occupée essentiellement des travaux et que cette même entreprise, agissant pour le compte du Consortium, avait établi des factures. Cette procédure a été suspendue à de nombreuses reprises pour être finalement classée le 18 juin 2003.
D. Peu satisfaits par la façon dont D. suivait les travaux, les propriétaires ont révoqué son mandat le 9 septembre 1998. A la même époque, les propriétaires ont dû faire appel à plusieurs spécialistes pour examiner des problèmes d’infiltration d’eau et, le cas échéant, pour proposer des solutions en vue d’y remédier. Ainsi, sur proposition de la société FMN Ingénieurs SA, les propriétaires ont opté pour l'installation d'un réseau périphérique complet de drainage autour du bâtiment. Ces travaux ont été attribués à l'entreprise I. SA en juillet 1999.
Les propriétaires ont également eu des doutes sur la qualité des matériaux choisis pour l'isolation phonique, notamment quant à leur capacité à absorber les bruits aériens et solidiens. Un rapport à ce sujet a été commandé auprès de J., de la société K. SA, lequel est arrivé en mars 1999 à la conclusion que les isolations acoustiques, autant en ce qui concerne les bruits aériens que solidiens, étaient largement insuffisantes.
E. Compte tenu de l'existence de ces défauts et en vue de trouver un accord amiable, les parties ont décidé de demander à un expert neutre de rédiger un rapport établissant les responsabilités éventuelles de chacun par rapport aux défauts constatés. Cette décision a fait l'objet d'un protocole d'accord le 2 août 1999 et prévoyait notamment que les conclusions des experts allaient lier les parties. Ce protocole a été signé par les propriétaires, leur mandataire Me L., D., son assurance responsabilité civile la compagnie d'assurances M., Y. et E. L’expertise a été réalisée par O., ingénieur à Fribourg. Celui-ci a rendu un premier rapport le 12 octobre 2000, puis trois rapports complémentaires les 15 décembre 2000, 26 janvier et 10 mai 2001.
Dans son premier rapport, O. a relevé que les travaux étaient entachés de deux défauts majeurs : (1) un système de drainage déficient (les drains se trouvaient au-dessus du niveau inférieur du radier) et (2) une isolation acoustique insuffisante. Il est arrivé à la conclusion générale suivante :
« L’architecte D. n’a pas rempli son mandat dans les règles de la déontologie. Il s’est trompé dans le concept de la construction en mettant la priorité sur des problèmes d’isolation thermique entre les locaux et non pas phoniques comme le souhaitait le Maître de l’Ouvrage.
Les plans fournis sont lacunaires, incomplets et ne permettent pas de construire dans les règles de l’art l’ouvrage commandé. […]
L'ingénieur E. ainsi que l'entrepreneur Y. ont subi les carences du bureau d'architecte. E. s'est certes beaucoup impliqué dans cette construction sans pour autant aller au fond des choses.
Y. ne s'est pas rendu compte des implications que son attitude pouvait avoir sur la suite des événements.[…] »
S’agissant plus particulièrement de l’entreprise Y. SA, il a fait le constat suivant :
« Tous les travaux exécutés par l’entreprise Y. SA au nom du consortium n’ont pas été exécutés dans les règles de l’art.
Conformément à l’art. 25 de la norme SIA 118, l’entrepreneur est tenu du devoir d’aviser sans délai (art. 365 CO) la direction des travaux et par défaut le Maître.
Or, tenant compte des remarques formulées par Y. à la direction des travaux et du M.O. lors des séances de chantier sur les mesures à prendre, drainage sous radier, Y. n’aurait pas dû accepter de réaliser les drainages comme proposé par l’architecte. […] »
Sur la base de ces observations, il a établi les responsabilités de chacun de la manière suivante :
A) Drainage extérieur – infiltration d’eau
D. 60%
E. 15%
Y. 25%
B) Isolation phonique
D. 85%
E. 10%
Y. 5%
Dans son dernier rapport du 10 mai 2001, et après différents échanges avec les parties, O. a maintenu cette répartition, tout en précisant, s’agissant de l’isolation phonique, que le maître d’ouvrage endossait également une part de responsabilité sans pour autant la chiffrer. L’expert a également remplacé la mention « Y. », par « Consortium F. (sic) Y. SA ».
F. Le 19 décembre 2002, les époux A et B. et l'atelier P. ont adressé à l’une des Cours civiles du Tribunal cantonal une demande en paiement contre D., la compagnie d’Assurances M., E. SA, Y. SA et X. Se fondant sur le rapport de O. ainsi que sur l’ensemble des éléments du dossier, les demandeurs ont pris les conclusions suivantes :
« 1. Condamner D., respectivement la compagnie d'assurances M., assureur en responsabilité civile de D., à payer à A. et B. ainsi qu’à l'atelier P. solidairement le montant de CHF 649'139.- avec intérêts à 5% dès le 01.08.2002.
2. Condamner E. SA, à payer à A. et B. ainsi qu’à l'atelier P. solidairement le montant de CHF 130'520.- avec intérêts à 5 % dès le 01.08.2002.
3. Condamner le consortium Y. SA et X. à payer à A. et B. ainsi qu’à l'atelier P. solidairement le montant de CHF 163'852.- avec intérêts à 5% dès le 01.08.2002.
4. Sous suite de frais et dépens ».
Les prétentions des demandeurs comprennent l’élimination des défauts d’étanchéité (CHF 243'380), l’élimination des défauts concernant l’isolation phonique (CHF 147'637)’autres travaux (CHF 3'407), le manque à gagner sur les loyers de leur maison de Z. qu’ils n’ont pas pu quitter aussi vite que prévu (CHF 39'600), le manque à gagner découlant de l’empêchement provisoire de transférer les activités de l’atelier P. de Z. à C., et partant, de l’impossibilité d’obtenir un chiffre d’affaires plus important que celui réalisé dans l’atelier plus petit de Z. (CHF 543'000 les frais d’intervention de leur mandataire (CHF 44'000) et le tort moral (CHF 10'000). Les 80'000 francs versés par la compagnie d'assurances M. sont déduits de l’ensemble de ces prétentions.
G. D. et la compagnie d'assurances M., par Me Q., ont déposé leur réponse le 30 avril 2003, en prenant les conclusions suivantes :
« A titre préjudiciel :
1. Rejeter la demande de l'atelier P. pour défaut de qualité pour agir, respectivement pour prescription de sa prétention.
2. Rejeter la demande de A. et B. et de l'atelier P. contre la compagnie d'assurances M. SA SA pour défaut de qualité pour défendre de l’assureur RC de l’architecte D.
En tout état de cause :
3. Déclarer la demande de l'atelier P. mal-fondée.
4.1 Constater que D., respectivement la compagnie d'assurances M., ont – après compensation de la créance d’honoraires d’architecte du premier et imputation de l’acompte déjà payé par assurance RC – déjà payé plus que ce qu’il(s) devai(en)t à A. et B.
4.2 Déclarer en conséquence la demande de A. et B. également mal-fondée.
5. Sous suite de frais et dépens. »
H. E. SA, représentée par Me R., a déposé une réponse et une demande reconventionnelle le 16 juin 2003, en prenant pour conclusions :
« Principalement
1. Rejeter la demande dans toutes ses conclusions dans la mesure où elle concerne la défenderesse N° 3.
Reconventionnellement
2. Condamner solidairement les demandeurs N°1 et 2 à payer à la défenderesse N° 3 la somme de CHF 23'173.- avec intérêts à 5 % l’an dès le 28 octobre 1999. »
I. Le 14 juin 2003, Y. SA et X., par Me G., ont déposé une réponse et demande reconventionnelle, en prenant pour conclusions :
« Principalement :
1. Rejeter la demande de l'atelier P. en tant qu’irrecevable.
2. Rejeter la demande dans toutes ses conclusions en tant qu’elle est mal fondée.
Reconventionnellement :
3. Condamner A. et B. à payer solidairement à Y. SA et X. la somme de CHF 6'553.80 plus intérêts à 5% dès le 10 septembre 1998.
4. Condamner A. et B. à rembourser à Y. SA et X. les frais de procédure liés à l’inscription provisoire d’une hypothèque légale.
En tout état de cause :
5. Sous suite de frais et dépens. »
Ils contestent être à l’origine des dommages dont se prévalent les demandeurs, lesdits dommages découlant exclusivement de malfaçons dues aux entreprises intervenues postérieurement à la date à laquelle ils ont quitté le chantier. Ils contestent également toute objectivité et impartialité de O. et, partant, la valeur probatoire de son rapport. A titre reconventionnel, ils réclament aux demandeurs un montant de 6'553.80 francs qui correspond au solde de leurs factures.
J. Le 20 novembre 2003, l'atelier P. s’est désistée de l’instance. Par jugement sur moyen préjudiciel du 7 janvier 2005, la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal a rejeté la demande de A. et B. contre la compagnie d'assurances M., pour défaut de qualité pour défendre de l’assureur RC de D. Le 29 août 2007, les demandeurs ont passé une transaction avec D. et la compagnie d'assurances M., afin de mettre fin au litige les opposant. Par ordonnance du 7 novembre 2007, la 1ère Cour civile du Tribunal cantonal a pris acte de cette transaction et a classé la procédure en tant qu’elle opposait les parties précitées.
Le 5 mai 2009, la société Y. SA a été dissoute par voie de faillite, de sorte que la procédure a été suspendue le 17 juillet 2009. Par courrier du 22 juin 2010, l’Office des faillites a informé le Tribunal cantonal que la faillite allait être clôturée et qu’un acte de défaut de biens d’un montant de 219'152 francs serait délivré à A. et B. Le 13 juillet 2010, Me G. a informé le Tribunal cantonal que son mandat était terminé dans cette affaire suite à la faillite précitée, avis que le Tribunal cantonal a mis en discussion puisque le failli formait apparemment un consortium avec X. Par courrier du 24 août 2010, X. a transmis au Tribunal civil la prise de position suivante :
« […] nous avons rempli la soumission des travaux de rénovation de l’immeuble cité en référence avec l’aide de l’entreprise Y. SA pour une question d’infrastructure. Nous n’avons pas créé de consortium lors de l’adjudication des travaux pour la raison que mon carnet de commande était plein. Dès lors, Y. s’est engagé à prendre ces travaux sous sa raison sociale. Je n’ai jamais mis à disposition de matériel ou de main-d’œuvre sur ce chantier […]. »
K. Suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle organisation judiciaire, le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a repris le dossier et administré les dernières preuves. Les parties ont ensuite déposé leurs conclusions en cause.
Dans leurs conclusions en cause du 29 février 2012, les demandeurs ont confirmé leur rejet des prétentions reconventionnelles des parties défenderesses et porté leurs conclusions à 131'272 francs à l’encontre de E. SA et à 164'228 francs à l’encontre de X. Les défendeurs ont quant à eux confirmé leurs conclusions.
L. Par jugement du 18 septembre 2013, le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a rendu le jugement suivant :
« 1. Condamne X. à verser à A. et B. CHF 32'879.10 avec intérêts à 5% dès le 1er août 2002.
2. Condamne A. et B. à verser solidairement à E. SA CHF 2'523.00 avec intérêts à 5% dès le 16 juin 2003.
3. Rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
4. Arrête les frais de justice à CHF 6'915.55, avancés par les demandeurs à hauteur de CHF 6'841.55 et par E. SA à hauteur de CHF 74.00, et les répartit de la manière suivante : CHF 5'815.55 à la charge des demandeurs, CHF 700.00 à la charge de X. et CHF 400.00 à la charge de E. SA.
5. Condamne A. et B. à verser solidairement à X. une indemnité de dépens de CHF 15'000.00.
6. Condamne A. et B. à verser solidairement à E. SA une indemnité de dépens de CHF 20'000.00. »
En substance, le tribunal a considéré : que le consortium créé par Y. SA et X. ne se limitait pas à la seule phase de soumission, mais qu’il s’étendait aussi à la phase des travaux ; que la répartition interne du travail n’affectait au surplus pas la solidarité passive entre les deux membres du consortium ; que la légitimation passive de X. était ainsi donnée ; que ce dernier devait répondre de la mauvaise exécution du contrat par son co-associé sur la base de l’article 101 CO ; que X. n’était en revanche pas lié par le protocole d’accord du 2 août 1999 signé par Y. SA ; que, conséquemment, le rapport O. ne pouvait revêtir la qualité d’expertise judiciaire à son égard ; que le juge pouvait néanmoins apprécier ce rapport en tant que moyen de preuve ; que ledit rapport, ainsi que d’autres éléments du dossier, démontraient que Y. SA était en partie responsable des problèmes d’étanchéité ; que par contre rien ne pouvait lui être reproché s’agissant des problèmes d’isolation phonique ; que le taux de 25% pour les problèmes d’étanchéité retenu par O. pouvait être repris ; qu’il en était de même pour le montant de 131'518.83 francs investi pour remédier aux défauts d’étanchéité ; qu’un montant de 32'879.10 francs pouvait ainsi être mis à la charge de X.
M. X. fait appel de ce jugement. Il soutient : qu’il n’a formé qu’un consortium de soumission avec Y. SA ; que celui-ci a pris fin au moment de l’adjudication des travaux ; qu’il n’est au surplus intervenu à aucun moment dans le cadre du chantier ; qu’il ne dispose dès lors pas de la légitimation passive ; que les demandeurs n’ont au surplus jamais prétendu que Y. SA avait le pouvoir de le représenter ; que le jugement est contradictoire, puisqu'il admet sa légitimation passive, tout en précisant qu'il n'est pas engagé par le protocole d'accord ; que c’est donc à tort que le premier juge a retenu qu’une solidarité passive lui était imputable.
N. Dans sa réponse du 23 novembre 2013, les demandeurs soutiennent : que la cause ne doit pas être appréciée sous l’angle d’une représentation de X. par Y. SA, mais sous celui de la responsabilité solidaire entre membres d’un consortium ; que les éléments du dossier démontrent que le consortium n’était pas limité à la seule soumission ; que la répartition interne des tâches ne saurait leur être opposée ; que si un membre d’un consortium viole le contrat d’entreprise commun, les associés en répondent solidairement ; qu’ils étaient dès lors en droit de réclamer à X. le dommage subi en raison d’une mauvais exécution du contrat d’entreprise signé avec le consortium.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable (art. 311 CPC).
L’appelant requiert une copie de la production déposée par les époux A. et B. dans le cadre de la faillite de l’entreprise Y. SA. La Cour tient à rappeler que le mandataire de E. avait déjà fait une requête similaire le 15 juillet 2010 et que le juge avait estimé que les époux A. et B. y avaient donné suite le 2 août 2010. En tout état de cause, selon un extrait du registre du commerce, la faillite a été clôturée le 21 juillet 2010 et selon un procès-verbal d’audience, l’instruction a été clôturée le 2 septembre 2011. Le moyen de preuve qu’il requiert n’est donc pas nouveau au sens de l’article 317 al. 1 CPC et sera écarté.
2. a) L’appelant soutient qu’il n’a pas la légitimation passive puisqu’il n’a pas formé de consortium de construction avec Y. SA et qu’il ne peut dès lors pas répondre de la mauvaise exécution du contrat de cette dernière.
b) La légitimation active ou passive correspond à l’aspect subjectif du droit déduit en justice et relève du droit de fond. Par conséquent, l’absence de légitimation active ou passive conduit au rejet de la demande et non à son irrecevabilité (Bohnet, Procédure civile, Bâle 2014, p. 119 ; Bohnet, in CPCN commenté, Bâle 2005, n. 2 et 5 ad art. 162 al. 1 let. d CPCN ; voir ég. RJN 2003 p. 164, cons. 1 et l’arrêt non publié du TC du 26 mars 2003 [CCC.2002.160], cons. 2). Pour déterminer si l’appelant dispose de la légitimation passive, il faut donc examiner le dossier au fond.
3. a) L’appelant mentionne à plusieurs reprises qu’il n’a formé avec Y. SA qu’un consortium de soumission qui a pris fin avec la conclusion du contrat d’entreprise. A l’appui de cette assertion, il allègue n’avoir jamais participé à une séance de chantier ni n’avoir jamais participé aux travaux.
b) Un consortium est une communauté de personnes qui s’unissent en vue d’atteindre un but commun. En matière de construction, on parle de consortium lorsque le maître d’ouvrage conclut un contrat d’entreprise avec plusieurs entrepreneurs ensemble (Fellmann/Müller, in Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VI, Berne 2006, n. 244 ad art. 530 CO ; Stoffel, Le consortium et ses problèmes, JDC 1989, p. 33). Le consortium est soumis aux règles de la société simple au sens des articles 530 ss CO, ce qui implique notamment qu’il n’a pas la personnalité juridique (Chaix, in Commentaire romand du CO II, Bâle 2008, n. 20 ad art. 530 CO ; Stoffel, op. cit., p. 34). Le consortium est formé, comme tout contrat, par l’échange réciproque des manifestations de volonté concordantes. Il ne dépend d’aucune forme (Stoffel, op. cit., p. 34 s). D’après le Tribunal fédéral, il peut être conclu de manière tacite et résulter du comportement des partenaires, quand bien même ceux-ci n’auraient pas conscience de créer une société simple (ATF 116 II 707, cons. 2a ; 108 II 208, cons. 4). La conclusion du contrat d’entreprise est souvent précédée d’une offre commune, nommée consortium de soumission (Fellmann/Müller, op. cit., n. 245 ad art. 530 CO ; Gauch, Der Werkvertrag, Zurich 2011, n. 246). On peut considérer que le contrat de consortium de soumission est combiné avec une promesse de contracter (art. 22 CO) le contrat de consortium définitif, à moins que le consortium de soumission devienne consortium de travail par la simple acceptation de l’offre par le maître. Cette dernière hypothèse ne pourra se réaliser que dans la mesure où le contrat de consortium de soumission contient déjà tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels du contrat de consortium de travail (Stoffel, op. cit., p. 35). Quant au consortium de travail (ou consortium de construction proprement dit), on peut considérer qu’il est constitué à partir du moment où le contrat d’entreprise commun est conclu (Stoffel, op. cit., p. 35 ; voir ég. Fellmann/Müller, op. cit., n. 156 ad art. 544 CO).
D’après l’article 531 CO, chaque associé doit faire un apport, qui peut consister en argent, en créances, en d’autres biens ou en industrie. Les apports de chacun des associés peuvent être de différentes natures et n’ont pas à être déterminés à l’avance (ATF 116 II 707, cons. 2a). L’apport ne doit pas nécessairement constituer une valeur patrimoniale susceptible d’être portée au bilan, ce qui autorise une interprétation très extensive de l’apport (Chaix, op. cit., n. 2 ad art. 531 CO ; Fellmann/Müller, op. cit., n. 28 ad art. 531 CO). Ainsi, le simple fait d’accepter la qualité d’associé peut constituer un apport car, d’une part, cela implique une responsabilité personnelle pour le paiement des dettes de la société (art. 543 CO) et, d’autre part, cela peut accroître le crédit de la société en fonction du renom de l’associé (SJ 1995 p. 724).
De l’engagement commun pris par les membres d’un consortium d’exécuter un certain travail résulte une solidarité passive au sens de l’article 544 al. 3 CO. Cette obligation solidaire est indépendante de la répartition des tâches à l’intérieur de la société ou de la spécialisation professionnelle des associés (Fellmann/Müller, op. cit., n. 156 ad art. 544 CO ; Gauch, op. cit., n. 247 ; Stoffel, op. cit., p. 49). La responsabilité est primaire et directe, en ce sens que les créanciers ont directement pour débiteur chacun des associés ; ils n’ont pas à rechercher d’abord la société simple. La responsabilité est au surplus solidaire au sens des articles 143 ss CO : chaque associé est tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO) ; le créancier peut choisir contre qui il agit (art. 144 al. 1 CO) (Chaix, op. cit., n. 12 ad art. 544 CO).
En matière de marchés publics, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de dire qu’une modification de la composition d’un consortium s’apparente à un changement essentiel de la soumission qui n’est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres (ATF 131 I 153, cons. 5.7 et les réf. citées).
c) En l’espèce, et à la lumière des principes précités, il n’est pas douteux que Y. SA et X. ont formé un consortium et que celui-ci n’a pas pris fin avec l’adjudication, au contraire :
- X. et Y. SA ont rempli ensemble la soumission portant sur les travaux de rénovation de la ferme des intimés ;
- le 26 février 1998, D., agissant au nom et par mandat des intimés, a adjugé les travaux au consortium X. et Y. SA. Les deux adjudicataires ont signé la lettre pour accord ;
- les procès-verbaux de chantier font systématiquement état de la présence de Y. SA sous la dénomination « Consortium Y. SA et X. » ;
- l’appelant s’est rendu au moins à une reprise sur le chantier, pour contrôler l’écoulement des drainages au moyen de fluorescéine. Pour D., il était lié avec Y. SA;
- dans le cadre de sa requête en paiement et en inscription d’une hypothèque légale provisoire du 3 février 1999, Me G. a agi au nom et pour le compte de X. et de Y. SA. Dans cette requête, on peut en particulier lire que D. a adjugé les travaux de béton et de maçonnerie au Consortium des entreprises X. et Y. SA et que cette dernière, agissant pour le compte du consortium, a établi des factures relatives aux travaux ;
- dans le cadre de la présente procédure, les courriers et actes déposés par Me G. l’ont toujours été au nom et pour le compte de X. et de Y. SA. Ainsi en est-il par exemple des courriers et de la réponse et demande reconventionnelle du 14 juin 2003.
De l'avis de la Cour, les deux premiers éléments suffisent déjà à fonder une responsabilité solidaire des deux entreprises en cause, les autres éléments renforcent néanmoins cette assertion. En contresignant la lettre d’adjudication du 26 février 1998, les deux entreprises ont manifesté leur intention de s'associer – sous la forme d'un consortium – afin de réaliser les travaux et, par là même, se sont engagées à répondre solidairement des dettes contractées par l'une ou l'autre d'entre elles, conformément à l'article 544 al. 3 CO. L’argumentation de l’appelant selon laquelle cet engagement commun aurait pris fin avec l’adjudication des travaux ne saurait être retenue. En effet, la Cour estime que le consortium de soumission et le consortium de construction ne sont pas deux étapes indépendantes, mais complémentaires. Le consortium de soumission a pour but la conclusion du contrat d'entreprise et sa création garantit qu'aucun des associés ne fasse obstacle à la réalisation de ce but , en présentant une offre seul ou avec des tiers par exemple (Gauch, op. cit., n. 246). Dès la conclusion du contrat, le consortium de soumission devient alors un consortium de construction, dont le but est la réalisation de l'ouvrage commandé ; les associés s'obligent solidairement (Gauch, op. cit., n. 247). Or c'est dans la naissance de ce rapport de solidarité que réside tout l'intérêt, pour le maître d'ouvrage, d'attribuer les travaux à un consortium plutôt qu'à un seul entrepreneur puisque ce faisant, il minimise ses risques (Fellmann/Müller, op. cit., n. 243 ad art. 530 CO). Si le maître d'ouvrage devait compter avec une dissolution automatique du consortium au moment de la signature du contrat, cela reviendrait à transférer les risques dont il veut précisément se prémunir sur ses épaules. De plus, il n'aurait alors aucun intérêt à favoriser l'offre d'un consortium plutôt que celle d'un entrepreneur seul. D’ailleurs, aucun des auteurs cités par l’appelant n’évoque le consortium de soumission en tant que tel, mais bien plutôt comme préambule nécessaire à la conclusion du contrat d’entreprise ; Stoffel (op. cit.) va même jusqu’à dire que le consortium de soumission est combiné avec une promesse de contracter au sens de l’article 22 CO. En matière de marchés publics, le Tribunal fédéral a même reconnu qu’un changement dans la composition d’un consortium n’était en principe plus possible après le délai imparti pour déposer les offres, ce qui montre à quel point la question de l’identité entre le consortium soumissionnaire et le consortium de construction est importante. Enfin, si le consortium avait pris fin dès l’adjudication des travaux le 26 février 1998 de manière aussi évidente que ce que l’appelant le prétend, on comprend mal pourquoi les actes de procédure déposés par son mandataire après cette date l’ont systématiquement été au nom et pour le compte des deux membres du consortium.
Que l’appelant n’ait participé à aucune séance de chantier ni effectué aucun travaux n’y change rien. Cette question concernait exclusivement la répartition interne des tâches au sein de la société simple et ne pouvait avoir aucun impact sur l’engagement solidaire pris par les deux entreprises. Si l’appelant avait voulu se départir du contrat, il aurait alors dû faire les choses de manière explicite, en informant clairement l'ensemble des parties à la relation contractuelle. Il ne peut prétendre avoir valablement mis un terme à ses engagements par sa simple absence sur le chantier (on rappelle qu'il s'y est tout de même rendu une fois), d’autant moins que Y. SA a continué de participer aux séances de chantier sous l’étiquette « consortium Y. SA + X. » et que la procédure a toujours été menée au nom et pour le compte des deux entreprises.
A l’instar du premier juge, la Cour retient ainsi que l’appelant et Y. SA ont formé un consortium de construction et qu’ils devaient ainsi répondre solidairement des dettes contractées lors de l’exécution du contrat d’entreprise, conformément à l’article 544 al. 3 CO.
4. a) Le rapport de solidarité entre l’appelant et Y. SA ayant été établi, il reste à déterminer si et dans quelle mesure celui-là doit répondre de la mauvaise exécution du contrat par celui-ci. L’appelant soutient qu’il n’a pas à répondre du dommage, car les intimés n’ont jamais démontré que Y. SA disposait du pouvoir de le représenter. Il ajoute par surabondance de motifs que Y. SA n’est responsable d’aucun dommage et qu’il n’a dès lors pas à répondre de quoi que ce soit.
b) Dans le cas d’une société simple, un associé qui exécute un engagement le fait comme auxiliaire de tous ses associés qui, en vertu de la solidarité, sont tous débiteurs de ce même engagement. Cela signifie que la responsabilité de tous les associés est engagée pour la bonne exécution du contrat, en vertu de la responsabilité du débiteur pour le fait de ses auxiliaires (art. 101 al. 1 CO). Un rapport de subordination n’est pas nécessaire (Fellmann/Müller, op. cit., n. 122 ad art. 544 CO ; Stoffel, op. cit., p. 49).
c) L’appelant doit donc répondre de la mauvaise exécution du contrat d’entreprise par son associée, Y. SA, sur la base de l’article 101 CO. Pour que cette disposition s’applique, il faut : (1) un auxiliaire, (2) une violation d’une obligation commise (3) dans l’accomplissement du travail de cet auxiliaire, (4) un dommage et (5) un lien de causalité naturelle et adéquate (Thévenoz, in Commentaire romand du CO I, Bâle 2012, n. 4 ss ad art. 101 CO). En l’espèce, et comme on vient de le voir, Y. SA, en tant que co-associée de l’appelant, était bien son auxiliaire et il n’est pas contesté que les dommages allégués résultent de l’accomplissement d’un travail. Reste ainsi à déterminer si Y. SA a violé ses obligations, ce que l’appelant conteste.
La Cour tient à souligner avant toute chose que l’appréciation du premier juge selon laquelle le protocole d’accord du 2 août 1999 n’a pas la valeur d’une expertise judiciaire ou d’une expertise-arbitrage à l’égard de l’appelant n’est pas critiquable ni contradictoire. En effet, déterminer si les entreprises forment un consortium est une chose (question de l’existence de la société simple), déterminer si les engagements pris par l’un des associés sont également imputables à l’autre en est une autre (question de la représentation). En d’autres termes, si l’appelant doit bel et bien répondre de la mauvaise exécution du contrat par son associé sur la base de l’article 101 CO, en relation avec l’article 544 al. 3 CO, il n’est pas pour autant lié par l’engagement pris par ce dernier de s’en remettre aux conclusions du rapport établi par O.. L’arrêt du Tribunal fédéral cité par l’appelant ne fait pas obstacle à ce constat puisque dans cette affaire, les demandeurs fondaient leurs prétentions sur la présomption de représentation de l’article 543 al. 3 CO et pas – comme en l’espèce – sur le rapport de solidarité passive de l’article 544 al. 3 CO. En conséquence, le rapport de O. doit – dans le cadre de l'examen de la violation du contrat par Y. SA – être considéré comme un moyen de preuve ordinaire, soumis à sa libre appréciation (art. 157 CPC).
5. a) L’appelant soutient qu’il ne peut en tout état de cause pas être appelé à répondre des problèmes d’infiltration d’eau constatés. Il rappelle n’avoir jamais participé à une quelconque décision concernant la question de la hauteur des drainages et que Y. SA a quitté le chantier le 2 août 1999, date à laquelle aucune décision formelle n’avait encore été prise concernant la pose des drains. En d’autres termes – ajoute-t-il – le raisonnement du premier juge retenu en ce qui concerne l’ingénieur E. SA est, a fortiori, valable à son égard.
b) D’emblée, la Cour tient à rappeler que l’appelant ne peut rien tirer de son absence d’intervention sur le chantier. Comme cela a été mentionné plus haut, il doit répondre des éventuels manquements de sa co-associée, Y. SA, sur la base de l’article 101 CO. En l’occurrence, il ressort du dossier que Y. a constaté des problèmes d’humidité dès le début du chantier et qu’il a proposé de placer un drainage sous le radier pour remédier à ce problème, solution refusée par D. S’agissant des drainages réalisés, O. relève qu’ils ont été posés sans aucune réflexion sur les conditions locales et sans qu’aucun plan n’ait été établi. Il ajoute qu’en l’absence d’une couche drainante sous les radiers, les drainages ne pouvaient avoir toute leur efficacité que si le niveau supérieur des drains se trouvait en dessous du niveau inférieur des fondations. Or le drainage mis en place par Y. SA selon les indications de l’ingénieur était déficient, comme en attestent les infiltrations au pied du mur de la façade nord. En l’absence de plans d’exécution corrects et en constatant que le drainage était plus haut que le radier, celle-ci aurait dû réagir par écrit et réclamer des indications plus précises pour pouvoir construire correctement l’ouvrage commandé. En résumé, O. estime que Y. SA n'a pas respecté son devoir d'entreprise envers les intimés, ce d’autant que son directeur avait identifié le problème au cours des travaux et qu’il avait fait des propositions d’assainissement.
Interrogé à ce sujet, Y. a fait les déclarations suivantes : « J’ai dû réaliser sur ce chantier des drainages en l’absence de plans précis. […] Il y avait quand même un plan, mais sans niveau de référence. Il s’agissait d’un plan de principe. [….] pour nous assurer qu’il y avait suffisamment de pente et que le point supérieur du drainage était situé en-dessous du radier nous avons procédé à l’envers, en remontant depuis le puits ». De manière générale, les personnes appelées à intervenir pour remédier aux défauts ont confirmé que les drainages avaient été posés plus haut que le fond du radier et que la présence d’eau sur le chantier aurait dû inciter les intervenants à prendre des mesures (S., ingénieur civil, T., ingénieur civil, U., entrepreneur, V., architecte, W., paysagiste).
Le rapport de O. met également en exergue deux défauts de construction, soit le fait d’avoir raccordé les descentes d’eau pluviale au réseau de drainage et l’absence de joint d’étanchéité et de chemise drainante à l’angle nord-ouest du bâtiment, défauts qui ont également été constatés par V.
Pour les motifs précités, O. estime que Y. SA a violé ses obligations contractuelles et qu’elle doit endosser une responsabilité de 25%.
c) Sur la base de l’ensemble de ces éléments, le premier juge a retenu à juste titre que Y. SA devait répondre en partie des dommages causés par les infiltrations d’eau. Malgré l’absence de plans précis, l’identification de problèmes d’humidité en cours de chantier et le refus de ses propositions d’assainissement, l'entreprise a accepté d'effectuer les travaux demandés.
L'appelant soutient que le raisonnement du premier juge exonérant le bureau d’ingénieur E. SA de toute responsabilité est également valable à son égard. La Cour n'est pas de cet avis, pour la simple et bonne raison que les reproches formulés à l’encontre de E. – insuffisamment graves pour fonder une responsabilité selon le premier juge – ne sont pas les mêmes que ceux formulés à l’encontre de Y. SA. De plus, l’appelant semble confondre les travaux à l’origine des défauts, réalisés par Y. SA de mars à août 1998, et ceux ayant permis de remédier à ces défauts, réalisés par diverses entreprises à partir du mois d’août 1999. Son argumentation visant à tirer un parallèle entre la présence de Y. SA et celle de E. aux séances de chantier lors des travaux de 1998 est donc inopérante.
Il découle de ce qui précède que Y. SA n’a pas exécuté le contrat d’entreprise de manière conforme aux règles de l’art et que l’appelant, en tant que co-associé, doit répondre solidairement des dommages causés par cette violation contractuelle.
d) L’appelant ne conteste ni le taux de responsabilité de 25% retenu par le premier juge ni le montant de 32'879.10 francs qu’il a été condamné à payer. Ce montant paraît être en adéquate relation avec les manquements imputés à Y. SA, de sorte que la Cour le retiendra également à l’égard de l’appelant.
6. Il suit de ce qui précède que l'appel doit être rejeté, aux frais et dépens de son auteur.
Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE
1. Rejette l’appel et confirme le jugement attaqué.
2. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'600 francs, que l'appelant a avancés, et les laisse à sa charge.
3. Alloue en faveur des intimés, à charge de l'appelant, une indemnité de dépens arrêtée à 1'200 francs.
Neuchâtel, le 9 décembre 2014
Art. 101CO
Responsabilité pour des auxiliaires
1 Celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.1
2 Une convention préalable peut exclure en tout ou en partie la responsabilité dérivant du fait des auxiliaires.
3 Si le créancier est au service du débiteur, ou si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le débiteur ne peut s'exonérer conventionnellement que de la responsabilité découlant d'une faute légère.
1 Nouvelle teneur selon le ch. II art. 1 ch. 3 de la LF du 25 juin 1971, en vigueur depuis le 1er janv. 1972. Voir aussi les disp. fin. et trans. tit. X à la fin du texte.
Art. 531 CO
Rapports des associés entre eux
I. Apports
1 Chaque associé doit faire un apport, qui peut consister en argent, en créances, en d'autres biens ou en industrie.
2 Sauf convention contraire, les apports doivent être égaux, et de la nature et importance qu'exige le but de la société.
3 Les règles du bail à loyer s'appliquent par analogie aux risques et à la garantie dont chaque associé est tenu, lorsque l'apport consiste dans la jouissance d'une chose, et les règles de la vente lorsque l'apport est de la propriété même de la chose.
Art. 544 CO
Effets de la représentation
1 Les choses, créances et droits réels transférés ou acquis à la société appartiennent en commun aux associés dans les termes du contrat de société.
2 Les créanciers d'un associé ne peuvent exercer leurs droits que sur sa part de liquidation, à moins que le contrat de la société n'en dispose autrement.
3 Les associés sont solidairement responsables des engagements qu'ils ont assumés envers les tiers, en agissant conjointement ou par l'entremise d'un représentant; toutes conventions contraires sont réservées.