Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.06.2016 [4A_41/2016]

 

 

 

 

 

A.                            Selon contrat du 31 octobre 2000, Y. a conféré à X. SA le mandat de gérer ses actifs déposés auprès de la banque A. SA à Neuchâtel. L'article 5 du contrat prévoyait que « le Mandataire exercera le mandat de gestion conformément à la pratique de placement expressément convenue avec le Mandant et consignée dans le document A1 ». Ledit document, signé par les parties le même jour, indiquait que le profil du client était « pondéré », l'objectif du placement mentionnant « maintien ou amélioration du pouvoir d'achat », la disposition d'assumer des risques « limités, attitude plutôt défensive, prêt à prendre quelques risques » et l'attitude face aux remaniements du portefeuille « ouverte, optimisation/actualisation périodiquement souhaitée ». L'état de fortune du portefeuille de Y. à la banque A. SA indiquait une fortune nette de 261'632 francs au 30 septembre 2000. Par lettre du 7 janvier 2010 adressée à A. SA, Y. a résilié le mandat de gestion confié à X. SA avec effet immédiat, celle-ci déclarant en avoir pris note le 14 janvier 2010. Par lettre recommandée du 25 février 2010 à X. SA, Y. a indiqué avoir été abasourdi d'apprendre le 17 novembre 2009 que son capital restant ne représentait plus que la somme de 95'364 francs et avoir remarqué que la constitution de son portefeuille comprenait une proportion d'actions et de produits structurés s'élevant à 88,68 %, ce qui ne correspondait pas du tout au profil client du mandat signé le 31 octobre 2000. Il exigeait la restitution de 290'000 francs, en se fondant sur le solde de son portefeuille au 30 juin 2007, dans les quinze jours, pour non-respect du mandat de gestion. Par lettre datée par erreur du 14 janvier 2010 et reçue le 17 mars 2010, X. SA a allégué que Y. était régulièrement informé de la composition de son portefeuille, restée plus ou moins la même depuis le début de la gestion et que la sévère crise financière mondiale traversée en 2008 et début 2009 avait contribué à l'évolution négative des différents postes de son dossier, lesquels retrouveraient une grande partie de leur valeur initiale dans des délais raisonnables. Par courrier du 16 avril 2010, se référant à des discussions relatives au portefeuille de Y., X. SA confirmait que la composition de celui-ci n'avait que peu évolué, la part d'actions, qui avait engendré une performance de 155 % de septembre 2002 à octobre 2007 étant d'ores et déjà supérieure à la moyenne – gestion expliquée au prénommé et ratifiée par celui-ci. Par lettre recommandée du 22 juin 2010, le mandataire constitué par Y. a réclamé à X. SA le paiement, dans un délai de dix jours, de 54 % de la valeur initiale du portefeuille au 31 octobre 2000 – de 261'632 francs – soit 141'281,30 francs, plus ses frais d'intervention de 2'000 francs, pour mauvaise gestion.

B.                            Par demande du 15 décembre 2010 adressée au Tribunal cantonal, Y. a conclu à la condamnation de X. SA à lui payer la somme de 143'281,30 francs, avec intérêts à 5 % l'an dès le 1^er juillet 2010, avec suite de frais et dépens. Le demandeur alléguait en substance que la gestion des fonds par la défenderesse avait été calamiteuse, ceux-ci ayant perdu 64 % de leur valeur alors que, par comparaison, entre 2008 et 2010 – période mentionnée par la défenderesse comme responsable de la chute du portefeuille – une somme de 230'000 francs, que le demandeur avait fait gérer par la banque Z. n'avait subi qu'une perte de l'ordre de 10 %. Estimant par conséquent que 54 % de la perte de valeur de son portefeuille était due à la mauvaise gestion de la défenderesse, le demandeur lui réclamait un montant de 141'281,30 francs, plus 2'000 francs à titre de frais d'avocat.

                        Par réponse du 17 mars 2011, la défenderesse a conclu au rejet de la demande dans toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Elle alléguait en bref faire appel à des gestionnaires indépendants qualifiés afin de conseiller ses clients avec un haut degré de professionnalisme et de leur permettre d'atteindre leurs objectifs, le portefeuille du demandeur auprès de A. SA ayant ainsi été géré par B., qui avait dirigé des années durant la banque C., agence [cccc]; que toutes les propositions de placement avec les risques qu'elles comportaient avaient été validées par le demandeur lors de fréquentes rencontres avec son gestionnaire ; que le demandeur recevait, à chaque fois, une copie du relevé bancaire indiquant l'état de sa fortune, son évolution et la composition des placements ; que le demandeur était au surplus parfaitement rompu aux affaires boursières et qu'il lui arrivait de passer seul des ordres de bourse ; que les accusations de mauvaise gestion à l'encontre de la défenderesse étaient totalement infondées et que celle-ci ne saurait encourir une quelconque responsabilité dans la chute des marchés boursiers consécutive à la crise mondiale ayant frappé l'économie en 2008 et 2009, ni dans la baisse consécutive des avoirs du demandeur.

                        En réplique, le demandeur a repris les conclusions de la demande et conclu au rejet de celles de la réponse.

                        En duplique, la défenderesse a confirmé les conclusions de la réponse.

                        Dans le cadre de l'administration des preuves, outre les pièces littérales déposées par les parties, une expertise a été ordonnée le 12 février 2013 – avec la précision que faute de paiement de l'avance de frais d'expertise par la défenderesse, l'expert n'aurait à répondre qu'aux questions du demandeur – et confiée à D., de la société E. SA, à Nyon, qui a déposé un rapport le 16 avril 2013, et un rapport complémentaire le 11 octobre 2013. Auparavant, lors d'une audience du 14 novembre 2011, F. et G. avaient été entendus comme témoins. Lors de la même audience, H., pour la défenderesse, avait été interrogé. Après le dépôt de pièces complémentaires par la défenderesse, la clôture de l'instruction a été ordonnée le 16 décembre 2013 et les parties ont déposé des conclusions en cause ; elles ont ensuite renoncé à plaider.

C.                            Par jugement du 13 novembre 2014, la juge d'instance a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 99'928 francs avec intérêts à 5 % dès le 1^er juillet 2010. Les frais judiciaires, arrêtés à 16'324 francs, ont été mis à charge du demandeur à concurrence de 4'081 francs et de la défenderesse à concurrence de 12'243 francs, celle-ci étant en outre condamnée à verser au demandeur une indemnité de dépens de 10'000 francs après compensation partielle. La première juge a retenu en substance que les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune, la défenderesse s'étant engagée à gérer les avoirs du demandeur selon un profil pondéré, défini dans l'annexe A1 du contrat conclu le 31 octobre 2000 ; que, selon l'expertise, à compter de l'année 2005, X. SA n'avait plus géré le mandat confié dans une orientation pondérée, la part actions dépassant largement la limite prévue pour ce type de profil ; que le demandeur n'avait cependant pas donné d'instructions formelles pour un changement d'orientation, ni entériné tacitement la modification de la politique de gestion de la défenderesse ; que les fonds du demandeur avaient ainsi été gérés en violation du contrat, de manière à engager la responsabilité de la défenderesse ; que la valeur du portefeuille du demandeur s'élevait à 261'632 francs au 30 septembre 2000 et n'était plus que de 96'296 francs au 12 janvier 2010 – ce qui représentait une perte d'environ 63,2 % – alors que la perte maximale admissible selon l'expertise n'était que de 25 %, de sorte que le dommage subi par l'intéressé, qui consistait en la différence entre la valeur de son portefeuille après déduction de la perte admissible et sa valeur après déduction de celle effectivement subie (196'224 francs – 96'296 francs), représentait 99'928 francs.

D.                            X. SA interjette appel contre ce jugement en concluant à son annulation, au rejet, en toutes ses conclusions, de la demande en paiement du 15 décembre 2010 et à la condamnation de l'intimé aux frais et dépens de la première et de la deuxième instances. L'appelante invoque la violation du droit et la constatation inexacte des faits. Elle soutient en substance que la stratégie de placement a évolué au cours du mandat, avec l'accord tacite de l'intimé, qui n'était pas novice en matière financière et qui a été régulièrement informé des changements de tactique de gestion qu'il a approuvés. Elle conteste également le calcul du dommage opéré en première instance.

E.                            Dans sa réponse, l'intimé conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2.                            L'appelante admet que, comme retenu par la première juge, les parties étaient liées par un mandat de gestion de fortune.

                        Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « dans le mandat de gestion, le gérant s'oblige à gérer, dans les termes du contrat, tout ou partie de la fortune du mandant, en déterminant lui-même les opérations boursières à effectuer dans les limites fixées par le client. (...). Le mandat de gestion est un mandat au sens des articles 354 ss CO, au moins en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant. Le gérant a un devoir de diligence et il répond du dommage qu'il cause au client en violant ce devoir intentionnellement ou par négligence. Si la banque a reçu des instructions précises, elle ne peut s'en écarter qu'aux conditions de l'article 397 al. 1 CO. Son devoir de diligence doit être déterminé de manière objective. Le gérant doit déployer la diligence due, mais il ne garantit aucun résultat. En matière contractuelle, les conditions d'une action en responsabilité sont énoncées à l'article 97 al. 1 CO. Si le client ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, la banque est tenue de réparer le dommage en résultant, à moins qu'elle ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable. On discerne donc quatre conditions cumulatives : une violation du contrat (sous la forme de l'inéxécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation), une faute (qui est présumée), un rapport de causalité (naturelle et adéquate) et un dommage. S'agissant du fardeau de la preuve (art. 8 CC), il incombe au client de prouver les faits permettant de constater que les conditions de la responsabilité de la banque sont réunies, à savoir qu'un contrat a été conclu, que la banque l'a mal exécuté, qu'un dommage est survenu et qu'il existe un rapport de causalité entre la mauvaise exécution et le dommage. La banque, pour sa part, pourrait apporter la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) et elle peut également établir des faits libératoires, par exemple que le client a donné de nouvelles instructions ou qu'il a ratifié après coup les opérations effectuées » (arrêt du TF du 22.06.2011 [4A_90/2011] cons. 2.2.1 et 2.2.2 et les références citées).

                        Il ressort également de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, au moyen desquelles le mandant indique au mandataire, pendant l'exécution ou au moment de la conclusion du contrat comment les services doivent être rendus ; d'après l'article 397 al. 1 CO, les instructions sont en principe contraignantes ; le mandataire ne peut s'en écarter que dans des circonstances précises, soit si la sauvegarde des intérêts du mandant commande sans instructions la prise de mesures urgentes (art. 397 al. 1 in fine CO), si les instructions sont illicites ou contraires aux moeurs ou si elles sont déraisonnables. Le mandataire qui ne se conforme pas aux instructions qu'il a reçues viole le contrat et est tenu à réparation à l'égard du mandant » (arrêt du TF du 15.01.2008 [4A_351/2007] cons. 2.3.1 et les références citées).

                        Selon Tedjani (Gestion de fortune ; profil de risque, devoir d'information et stratégie de placement, in PJA 2015, p. 1263 ss, 1270), « le gérant de fortune doit assurer l'adéquation permanente des placements avec la stratégie de placement, sauf éventuelles instructions contraires du client ». Le même auteur indique que si le client donne une instruction spécifique contraire à la stratégie de placement, le gérant doit attirer son attention sur la non-conformité de l'opération envisagée avec le profil de risque. Au cas où le client maintient son ordre, le gérant doit consigner la confirmation par écrit ou sous forme électronique et doit l'exécuter. Obtenir la confirmation par écrit est utile pour des questions de preuve en cas de litige subséquent, puisqu'il appartient au gérant de démontrer qu'il n'a fait que suivre une instruction du client (art. 8 CC). Une ou même plusieurs instructions divergentes de la stratégie de placement n'impliquent pas un changement implicite de celle-ci. En cas de stratégie de placement prudente, le gérant ne saurait inférer d'instructions du client pour des investissements sur actions spéculatives que ce dernier a changé de politique de placement. Pour ce faire, un entretien avec explication des risques, établissement d'un nouveau profil de risque et mise en place d'un nouveau profil d'investissement est nécessaire. Le gérant a d'ailleurs l'obligation de procéder à un tel entretien s'il infère des instructions du client que le profil de risque ne correspond plus à la situation actuelle du client (opus cité, p. 1270-1271).

                        D'après l'arrêt du Tribunal fédéral du 21.02.2014 [6B_967/2013] (cons. 3.2.1) rendu en matière pénale, « les conseillers ou intermédiaires en investissement qui sont spécialisés dans le négoce en bourse de produits dérivés sont soumis, à côté d'un devoir d'information, à un devoir de conseil et de mise en garde (art. 398 al. 2 CO). Ces devoirs existent non seulement lors des pourparlers, mais également pendant l'exécution du contrat. Ainsi, le gérant est tenu de renseigner le client quand certains faits nouveaux pourraient amener le client soit à retirer le mandat, soit à en préciser le contenu. Il doit notamment informer le client sur toutes les pertes importantes survenues, sur les risques de conflits d'intérêts ou sur des changements de politique dans les placements ».

                        En l'espèce, l'appelante admet n'avoir pas soumis à l'intimé de document écrit à chaque modification de gestion, alléguant avoir ainsi fait preuve de trop de confiance à l'égard du prénommé. Cette explication ne manque pas de surprendre tant il est vrai que c'est plutôt le client ayant recours à des professionnels de la gestion de fortune qui est amené à leur faire confiance que l'inverse. Par ailleurs, l'appelante relève que l'intimé et son gestionnaire étaient liés par des liens familiaux et ont toujours fonctionné, bien avant la création de X. SA, qui a repris la société I., sur le principe de la confiance. Il ressort du témoignage de F. que celui-ci collaborait avec l'appelante – qui s'appelait alors la société I. – depuis 1995 comme apporteur d'affaires et en suivant le portefeuille du client ; qu'il a mis l'appelante en contact avec l'intimé qui est son petit-cousin ; que la gestion du portefeuille était assurée par X. SA, qui donnait les ordres de bourse, dont le témoin recevait, à l'inverse de l'intimé, une copie ; que l'intimé le convoquait deux ou trois fois par an et qu'il lui donnait alors des explications quant à l'état de son portefeuille et aux investissements effectués. On ne discerne pas en quoi le lointain lien de parenté entre l'intimé et F. et le fait que la société I. gérait d'ores et déjà les avoirs de l'intéressé dispensaient l'appelante de solliciter l'accord de l'intimé pour un changement de la stratégie de gestion de sa fortune. Le témoin précité a du reste déclaré que l'intimé souhaitait dès le départ un profil pondéré ; que, lorsque la documentation avait été refaite en 2000 – la société I. devenant X. SA – le profit du prénommé était resté pondéré ; qu'en principe, un nouveau contrat est signé si le profil du client change en cours de mandat.

                        L'appelante reproche à la première juge de s'être fondée sur de simples allégations non prouvées de l'intimé pour motiver son jugement – ce qui serait inadmissible au regard de l'article 8 CC – dans la mesure où elle a considéré que l'intéressé n'avait pas ratifié la politique de gestion de l'appelante, faute de disposer des informations idoines pour ce faire. Sur ce point, l'appelante se méprend quant à la charge du fardeau de la preuve ; c'est en effet à celle-ci qu'il appartenait d'établir que l'intimé avait ratifié le changement de stratégie de gestion de ses avoirs intervenue au cours du mandat.

                        Plus loin, l'appelante soutient que l'intimé n'était pas un novice en matière de gestion financière, dans la mesure où il a passé directement des ordres boursiers et où il a rémunéré le gestionnaire F. pour des conseils prodigués sans rapport avec le portefeuille confié à la prénommée. Cette argumentation ne saurait être suivie. En effet, il découle des déclarations de ce témoin que c'est X. SA qui suggérait à l'intimé les opérations à effectuer, lui-même ne prenant pas d'initiative dans ce domaine. D'autre part, si l'intimé se référait à F. pour la gestion d'autres avoirs que ceux confiés à l'appelante, c'est bien qu'il ne possédait pas les connaissances nécessaires pour y procéder lui-même. Enfin l'intimé étant – selon le témoin – directeur d'une PME dans le domaine de l'oxydation, on ne voit pas en quoi une telle fonction aurait pu lui conférer des compétences dans le domaine des investissements boursiers.

                        On ne saurait davantage suivre l'appelante lorsqu'elle fait grief à la juge de première instance d'avoir retenu que « B. n'indique pas qu'il aurait renseigné l'intimé sur les risques des investissements effectués ou envisagés », ce qui constituerait – selon l'appelante – une interprétation totalement contraire à la réalité des faits, voire arbitraire. Si le témoin a déclaré que l'intimé était assez curieux des opérations effectuées, notamment s'il s'agissait de placements hybrides, qui mélangent actions et obligations, il n'a – comme constaté par la première juge – pas prétendu l'avoir renseigné sur les risques présentés par de tels investissements.

                        Il ressort certes du dossier qu'à partir du moment où, selon les constatations de l'expert, l'appelante n'a plus suivi une stratégie de placements conforme au mandat signé – soit dès l'année 2005 – l'intimé rencontrait encore F. une à trois fois par an. Toutefois ces entretiens n'ont fait l'objet d'aucun procès-verbal et n'ont laissé aucune trace écrite, même pas sous forme de notes prises par le témoin précité. Tedjani (opus cité, p. 1268-1269) relève pourtant que, dans le cadre de la gestion de fortune, la règle procédurale selon laquelle la partie qui allègue un fait négatif ne supporte pas le fardeau de la preuve a pour effet que lorsque le mandant actionne en responsabilité le gérant pour violation de l'obligation d'information imposée par le contrat de gestion, c'est au gérant d'apporter la preuve qu'il a donné tous les renseignements nécessaires, de sorte que les directives du client ainsi que les informations qui lui sont données devraient être retranscrites dans un procès-verbal d'entretien. D'ailleurs, relevant qu'au 31 décembre 2005, la part actions avait augmenté à 76 %, l'expert s'est étonné de ce brusque changement de profil sans annotation dans le dossier du client chez X. SA (journal de bord, pv de visite,...), ni signature d'un nouveau mandat. Répondant à la dixième question complémentaire de l'appelante ainsi formulée : « A votre avis, quels étaient les moyens de Y. de s'opposer au style de gestion adopté par X. SA dans son portefeuille entre le 31 décembre 2002 et le 31 décembre 2008? Et si oui, pourquoi ne l'a-t-il pas fait selon vous ? », l'expert a répondu qu'en l'absence de journal de bord et/ou fiches d'entretien, il ne pouvait que faire des suppositions et entrevoyait deux possibilités : soit, au vu des performances positives au début du mandat, l'intimé avait avalisé le changement de profil ; soit il n'avait pas été conscient du changement de risque de son portefeuille, par méconnaissance du risque lié aux produits structurés. On ne saurait donc retenir, comme plaidé par l'appelante, que la première juge se serait écartée des constatations de l'expert sans motif en relevant cette seconde hypothèse. Comme d'ores et déjà souligné, c'est à l'appelante qu'il incombait d'établir que l'intimé avait accepté un changement de la stratégie de placements définie au début du mandat après avoir été informé des risques liés à cette nouvelle orientation. Or l'appelante n'a pas été en mesure de produire la moindre preuve littérale à ce sujet et le témoignage F. ne contient rien de décisif en ce sens. Ce témoin a au contraire relevé le mécontentement de l'intimé lors de leur rencontre de novembre 2009, réaction qui – comme souligné par la première juge – ne va pas dans le sens d'une acceptation d'un changement de profil. Il convient encore de relever que l'appelante ne saurait tirer argument du fait que le portefeuille de l'intimé au 31 décembre 2010, soit près d'un an après la résiliation du mandat intervenue le 7 janvier 2010, se composait de 85,97 % d'actions. D'une part, le comportement de l'intimé postérieurement à la résiliation du contrat ne saurait permettre de tirer des conclusions déterminantes quant à l'acceptation d'une modification de son profil au cours du mandat ; d'autre part, l'état des marchés boursiers en 2010 n'était plus du tout le même qu'en 2008-2009.

                        En ce qui concerne les actions de la société J. SA, l'expert a relevé qu'on ne pouvait que s'étonner du pourcentage du portefeuille investi dans celles-ci, qui s'élevait à 29,54 % au 31 décembre 2008, un tel pourcentage ne pouvant se justifier même s'il s'était agi d'actions d'une grande qualité. Il a ajouté que cette surexposition aurait dû être corrigée rapidement et qu'il s'agissait là d'une prise de risque que l'on pouvait qualifier de téméraire. Il a relevé que la perte sur ce titre était responsable de plus de la moitié de la baisse du portefeuille en 2009 (alors que les marchés rebondissaient fortement). Les déclarations du témoin G. au sujet de la qualité de ce produit, auxquelles l'appelante se réfère ne sont dès lors pas de nature à infirmer les constatations de l'expert, qui a souligné l'inadéquation d'une telle concentration dans un seul produit, quelle que soit la qualité de celui-ci.

3.                            Au sujet du dommage, il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « la notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle ; consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable – ou la violation du contrat – ne s'était pas produit. Il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. Dans plusieurs contestations concernant la responsabilité du gérant de fortune, le Tribunal fédéral a  admis que le dommage peut être déterminé par comparaison entre le résultat du portefeuille effectivement en cause et celui d'un portefeuille hypothétique constitué et géré conformément au contrat et pendant la même période. Cette méthode permet de prendre en considération, à l'avantage du gérant fautif, la perte que le mandant aurait probablement subie aussi avec un gérant consciencieux, par l'effet d'une baisse généralisée des cours durant la période en cause ; cela se justifie car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec l'exécution défectueuse du contrat » (arrêt du TF du 14.12.2012 [4A_481/2012] cons. 3 et les références citées).

                        En l'espèce, l'appelante se contente de reprendre l'argumentation développée dans ses conclusions en cause, selon laquelle la période considérée par l'expert (2000-2010) pour reconnaître comme admissible une perte maximale de 25 % s'écarterait de la période incriminée (2008-2010), ce qui priverait la comparaison effectuée de sa pertinence, sans dire en quoi le raisonnement qui a conduit la première juge à écarter cette argumentation (jgmt, cons. 13) pécherait. Sur ce point, l'appel souffre donc d'une insuffisance de motivation. En effet, il découle de la jurisprudence du Tribunal fédéral que « selon l'article 311 al. 1 CPC, il incombe au recourant de motiver son appel. (...)  Même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement. Si la motiviation de l'appel est identique aux moyens qui avaient déjà été présentés en première instance, avant la reddition de la décision attaquée, ou si elle ne contient que des critiques toutes générales de la décision attaquée ou encore si elle ne fait que renvoyer aux moyens soulevés en première instance, elle ne satisfait pas aux exigences de l'article 311 al. 1 CPC et l'instance d'appel ne peut entrer en matière » (arrêt du TF du 01.09.2014 [4A_290/2014] cons. 3.1 et les références citées). Au demeurant, la Cour de céans peut se rallier entièrement au considérant du jugement attaqué qui relève que « l'évaluation de la perte admissible fondée sur des comparaisons entre les performances de divers fonds de 2000 à 2010 est pertinente dans la mesure où les marchés ont subi la même évolution positive jusqu'en 2007 puis ont tous été frappés par la crise de 2008, comme en témoignent les tableaux comparatifs réalisés par l'expert comme l'admet d'ailleurs la défenderesse. Ainsi, les fonds comparés par l'expert, qui ont permis d'identifier une perte maximale de 25 % sur dix ans, auront aussi enregistré des performances positives avant 2008, incluses dans les comparaisons de l'expertise. Il est donc erroné d'affirmer que l'appréciation de l'expert n'est pas relevante parce qu'elle omet de tenir compte des performances effectives du portefeuille du demandeur. Partant, la manière dont l'expert a évalué la perte maximale admissible, qui sert elle-même de base pour le calcul du dommage, peut être retenue dans le cas d'espèce ».

4.                            Mal fondé, l'appel doit être rejeté. Vu l'issue de la cause, les frais d'appel seront mis à charge de l'appelante, qui succombe ; celle-ci sera également condamnée à verser à l'intimé une indemnité de dépens pour la deuxième instance.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1.    Rejette l'appel et confirme le jugement rendu en première instance.

2.    Arrête les frais judiciaires de deuxième instance, avancés par l'appelante, à 5'000 francs et les met à la charge de celle-ci.

3.    Condamne l'appelante à verser à l'intimé une indemnité de dépens de 3'000 francs pour la deuxième instance.

Neuchâtel, le 7 décembre 2015

 

Art. 8 CC

De la preuve

Fardeau de la preuve

 

Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit.

Art. 97 CO

Inexécution

Responsabilité du débiteur

En général

 

¹ Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.

² Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite¹ et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)² s'appliquent à l'exécution.³

 

¹ RS 281.1
² RS 272
³ Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de l'annexe 1 au CPC du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1^er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).

 

Art. 397 CO

Obligations du mandataire

Exécution conforme au contrat

 

¹ Le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation.

² Lorsque, en dehors de ces cas, le mandataire enfreint au détriment du mandant les instructions qu'il en a reçues, le mandat n'est réputé accompli que si le mandataire prend le préjudice à sa charge.

Art. 311 CPC

Introduction de l'appel¹

 

¹ L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 239).

² La décision qui fait l'objet de l'appel est jointe au dossier.

 

¹ Rectifié par la Commission de rédaction de l'Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl; RS 171.10).