A. Y. est propriétaire du bien-fonds n° aaaa du cadastre de B., sur lequel est érigé un bâtiment d'habitation qu'il a souhaité rénover et transformer. A cette fin, il a conclu le 18 juin 2013 trois contrats distincts avec l'entreprise de plâtrerie et peinture X. SA, le premier portant sur 23'151.70 francs de travaux de papier peint, le deuxième sur 32'847.35 francs de travaux de plâtrerie, le troisième sur 41'194.50 francs de travaux de peinture intérieure et extérieure, soit un montant total de 97'193.55 francs. En cours d'exécution des travaux convenus, des travaux supplémentaires se sont avérés nécessaires et ont été commandés, sans que la question de leur coût ne fasse préalablement l'objet d'un accord. Les relations entre les parties ont pris fin abruptement en décembre 2013, alors que les travaux n'étaient pas complètement terminés. Le 20 janvier 2014, X. SA a adressé trois factures finales à Y. La première, relative à la fourniture et pose de papier peint, laissait apparaître un solde de 2'621.60 francs en faveur du propriétaire maître de l'ouvrage, compte tenu du versement d'un acompte de 12'000 francs ; la deuxième, portant sur les travaux de plâtrerie, s'élevait à 11'312.60 francs, après déduction de trois acomptes de 19'000 francs, 30'000 francs et 21'332 francs. La troisième, pour les travaux de peinture intérieure et extérieure, présentait un solde de 28'829.20 francs après déduction d'un acompte de 4'000 francs. Le montant en définitive dû par Y. s'élevait ainsi à 37'520.20 francs.

B. Sur requête de X. SA, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a, par décision du 19 mars 2014, ordonné l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à concurrence de 37'520.20 francs sur le bien-fonds n° aaaa du cadastre de B., propriété de Y., avec intérêts à 5% l'an dès le 20 janvier 2014, un délai de 90 jours étant fixé à la société requérante pour ouvrir action au fond, faute de quoi l'inscription provisoire serait caduque. En bref, la décision retient que le délai pour procéder à l'inscription requise avait commencé à courir au plus tôt le 9 décembre 2013 de sorte que la requête avait été déposée en temps utile ; que les parties s'entendaient pour admettre que des acomptes pour 65'000 francs avaient été payés par le maître de l'ouvrage ; que le total des factures (recte : le solde ouvert en faveur de la requérante sur dites factures) de X. SA s'élevait à 37'520.20 francs voire 58'852.20 francs (NB : la différence de 21'332 francs représentant un dernier acompte déduit à tort des factures parce qu'en réalité non payé) ; qu'il n'était pas certain que les montants facturés par la requérante correspondent bien aux montants effectivement dus ; que cela n'était pas déterminant, la seule vraisemblance du droit allégué suffisant en procédure sommaire et la détermination précise de la créance de la requérante exigeant une administration de preuves complète qui pourrait intervenir dans une procédure ultérieure, X. SA ayant en tout cas rendu vraisemblable qu'elle disposait d'une créance à l'encontre du défendeur hauteur de 37’520.20 francs au moins.

C. Le 13 juin 2014, X. SA a saisi le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers d'une demande dirigée contre Y. portant pour conclusions :

1. Condamner Y. à payer à la société X. SA la somme de CHF 58'852.20 majorée d’intérêts à 5% l’an dès le 20 janvier 2014

2. Ordonner l’inscription définitive de l’hypothèque légale d’artisans et d’entrepreneurs sur l’article n° aaaa du cadastre de B. propriété de Y. à concurrence de CHF 37'520.20 majoré d’intérêts à 5% l’an dès le 20 janvier 2014.

3. Charger le Conservateur du Registre foncier de l’arrondissement du Littoral et du Val-de-Travers de procéder à l’inscription définitive de l’hypothèque légale à concurrence de CHF 37'520.20 majoré d’intérêts à 5% l’an dès le 20 janvier 2014 grevant l’article n° aaaa du cadastre de B., propriété du défendeur.

4. (…) ».

A l’appui et se fondant sur les faits ci-dessus, la demanderesse a allégué que sa créance à l’encontre du défendeur ne s’élevait pas à 37'520.20 francs, comme ses factures le faisaient apparaître, mais bien à 58'852.20 francs du fait que c’est par erreur qu’elle avait déduit, dans ses décomptes, un dernier acompte de 21'332 francs que le défendeur n’avait en réalité pas payé. Celui-ci n’avait jamais contesté la bienfacture des travaux exécutés, pas plus qu’il n’avait adressé un quelconque avis des défauts à la demanderesse. Les conditions légales à l’obtention de l’inscription définitive d’une hypothèque légale étaient en outre réunies, pour un montant toutefois limité à celui pour lequel une inscription provisoire lui avait d’ores et déjà été accordée.

Par requête du 2 octobre 2014, le défendeur a sollicité et obtenu du tribunal la possibilité de limiter dans une première phase sa réponse à la recevabilité de la première conclusion de la demande, faisant valoir à cet égard que la demanderesse avait omis le préalable incontournable de la procédure de conciliation. La demanderesse s’est prononcée le 13 octobre 2014 en concluant au rejet du moyen. Les parties ont confirmé leurs points de vue respectifs à l’occasion d’un deuxième tour d’écritures.

D. Par décision du 26 novembre 2014, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a déclaré irrecevable la conclusion n^o1 de la demande. En substance, l’autorité de première instance a considéré que le problème était « posé par la jonction, dans une seule et même demande, de conclusions en validation de mesures provisionnelles portant sur un montant déterminé et en paiement d’une somme différente, sans avoir procédé au préalable de conciliation pour la somme dont il [était] demandé le paiement ». La jurisprudence de la Cour d’appel civile du canton de Vaud, dont se prévalait la demanderesse, avait bien admis qu’il était possible de renoncer au préalable de conciliation, mais à la (double) condition stricte que les deux prétentions soient dirigées contre le même défendeur et portent sur le même montant. Cette condition n’étant pas remplie dans le cas d’espèce puisque les deux montants différaient – les raisons de la différence important peu –, la conclusion en paiement se révélait irrecevable, faute d’avoir été précédée de la tentative de conciliation requise.

E. X. SA appelle de cette décision, en concluant à son annulation et à la constatation que la conclusion n^o1 de la demande est recevable. En bref, elle fait valoir que l’article 90 CPC l’autorise à cumuler deux conclusions, l’une en paiement de sa créance, l’autre en inscription définitive d’une hypothèque légale. Comme les deux parties sont les mêmes et qu’une décision sur l’existence de la créance dont le paiement est réclamé doit intervenir à titre préjudiciel avant de statuer sur la prétention en inscription de l’hypothèque légale, il convient de renoncer au préalable de conciliation s’agissant de la conclusion en paiement, les parties ayant déjà eu l’occasion de s’exprimer et cas échéant de transiger durant la procédure d’inscription provisoire. Quant au fait que les prétentions de la demanderesse ne sont pas du même montant, ce serait faire preuve de formalisme excessif que d’exiger de la demanderesse, pour cette seule raison, qu’elle se soumette au passage obligé de la procédure préalable de conciliation. Une telle exigence serait en outre contraire au principe de célérité et d’économie de la procédure, laquelle s’en trouverait inutilement compliquée. Enfin, la situation ne serait en rien comparable à celle prévalant en cas de cumul d’une action en libération de dette et en paiement et la jurisprudence rendue à ce sujet ne serait d’aucune aide, dès lors que les deux dernières prétentions peuvent avoir des fondements différents, à la différence du cas d’espèce.

L’intimé, qui conclut au rejet de l’appel, soutient quant à lui que la liste des exceptions à une conciliation préalable, telle que l’énonce l’article 198 CPC, est exhaustive, qu’elle ne mentionne pas le cas de figure de la présente espèce et que ni le principe de célérité de la procédure ni celui de l’interdiction du formalisme excessif ne sauraient servir de motifs pour allonger la liste que le législateur a arrêtée, la prétention en paiement de la demanderesse étant ainsi irrecevable du fait qu’elle n’a pas été précédée d’une procédure de conciliation.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux et dirigé contre une décision partielle mais bien finale, puisqu'elle met en l'état un terme à l'action condamnatoire en paiement introduite par l'appelante, l'appel est recevable (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

2. L'article 90 CPC autorise un demandeur à cumuler plusieurs prétentions dans une même action à la condition qu'elles soient dirigées contre le même défendeur, que le même tribunal soit compétent à raison de la matière et qu'elles soient soumises à la même procédure. C'est ce qu'a fait en l'occurrence l'appelante, en doublant sa prétention en validation définitive de l'hypothèque légale qu'elle avait obtenue à titre provisoire d'une conclusion en paiement. Les deux prétentions sont dirigées contre le même défendeur, le même tribunal est dans les deux cas compétent à raison de la matière et, compte tenu de leur valeur litigieuse, les deux prétentions sont soumises aux règles de la procédure ordinaire des articles 219ss CPC, de sorte que l'action de l'appelante respecte dans son ensemble les exigences découlant de l'article 90 CPC.

3. L'article 197 CPC pose la règle que toute procédure au fond doit être précédée d'une tentative de conciliation, condition de recevabilité qui, bien que ne figurant pas explicitement à l'article 59 CPC (qui ne propose qu'une liste exemplative), n'en doit pas moins être examinée d'office par le juge comme le prescrit l'article 60 CPC (Bohnet, Commentaire romand, n. 66 ad art. 59). L'article 198 CPC énonce quant à lui, de manière exhaustive (arrêt du TF du 14.01.2013 [4A_413/2012] , SJ 2013 I 287), les différents cas de figure où, à titre exceptionnel, une conciliation préalable à l'ouverture de la procédure au fond n'est pas nécessaire.

Ainsi et sur la base de ces deux dispositions, la prétention en paiement d'environ 58'850 francs de l'appelante devait être précédée d'une tentative de conciliation (règle de l'article 197 CPC), alors que celle en inscription définitive d'une hypothèque légale échappait à cette obligation, conformément à l'article 198 let. h CPC, puisque la décision d'inscription provisoire rendue le 19 mars 2014 fixait un délai de 90 jours à l'appelante pour ouvrir action au fond.

4. a) Pour résoudre le dilemme qui résulte de la différence de régime auquel chacune des deux prétentions est soumise, trois solutions sont possibles : soumission des deux prétentions à la conciliation préalable obligatoire (première solution) ; saisine directe du juge du fond sans conciliation préalable pour les deux prétentions (deuxième solution) ; saisine en deux temps du juge du fond, directement pour la prétention en inscription d'une hypothèque légale et après tentative de conciliation pour la prétention en paiement, avec suspension momentanée de la première procédure puis jonction des deux causes, une fois franchie l'étape du préalable de conciliation par la deuxième procédure (troisième solution ; voir à ce sujet, notamment, Pierre Muller in JT 2014 II 63ss). La question s'est posée dans le cas d'un débiteur poursuivi qui entend agir non seulement en libération de dette mais aussi en paiement à l'encontre du défendeur. La jurisprudence du canton de Vaud a tranché en faveur de la première solution, alors que le Tribunal fédéral, sans se prononcer sur la première, a exclu la deuxième tout en laissant entendre que le demandeur pourrait procéder selon la troisième (Pierre Muller, ibid. et références citées).

b) Dans le cas d'une prétention en inscription définitive d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs doublée d'une prétention en paiement, la jurisprudence vaudoise a considéré que si le demandeur exerçait formellement deux actions, il fallait statuer à titre préjudiciel sur la même créance avant de trancher la prétention en inscription de l'hypothèque légale, ce qui conduisait à admettre exceptionnellement l'exclusion de l'exigence d'une conciliation préalable dans un tel cas. Le principe de célérité et celui de l'interdiction du formalisme excessif justifiaient pareille solution, d'autant plus que l'objectif de la conciliation préalable avait déjà été atteint lors du débat sur mesures provisionnelles intervenu dans la procédure d'inscription provisoire. En revanche, dans les cas où l'action en paiement n'est pas dirigée contre le même défendeur ou qu'elle ne porte pas sur le même montant que celui faisant l'objet de l'inscription provisoire, la jurisprudence exigeant une conciliation préalable pour le tout (JT 2012 III 12) était toujours applicable (JT 2013 III 99).

La jurisprudence zurichoise (reproduite in arrêt du TF [5A_812/2014] du 21.10.2014, cons. 2.2) ne suit pas la direction prise dans le canton de Vaud ; tout au contraire, elle exclut qu'une action en paiement puisse être cumulée avec l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale, si la première n'a pas été précédée du préalable de conciliation.

c) La solution adoptée par la jurisprudence vaudoise – dispense de conciliation préalable pour l'action en paiement lorsque les deux créances invoquées sont de même montant et dirigées contre le même défendeur – va à l’encontre du principe d’exhaustivité valant pour les exceptions de l’article 198 CPC, au nombre desquelles ne figure pas le cas d’espèce. Elle paraît en outre se heurter à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en matière d'action en libération de dette cumulée avec une action en paiement, cas de figure pour lequel la Haute cour a jugé qu’il était conforme au droit fédéral d’exiger un préalable de conciliation pour la prétention en paiement (SJ 2013 I 287). Or les situations ne sont pas très différentes et on ne saisit pas pour quels motifs l'une échapperait à la procédure préalable de conciliation mais non pas l'autre. Tout comme une action en paiement et une action en libération de dette peuvent avoir des fondements différents (le paiement réclamé pouvant avoir d'autres causes que la dette prétendue), l'action en inscription (définitive) d'une hypothèque légale et une action simultanée en paiement n'ont pas exactement le même objet. Certes, les deux prétentions invoquent – lorsque maître de l’ouvrage et propriétaire de l’immeuble ne font qu’un – une créance du demandeur contre le défendeur, mais l'action en inscription de l'hypothèque légale « ne tend pas à l'établissement de la créance elle-même (Schuldsumme), mais à celle [recte : celui] du montant garanti par l’hypothèque légale (Pfandsumme) » (Steinauer, Les droits réels, t. III, 2012, n^o 2894). A cela s’ajoute que le débiteur de l’une n’est pas nécessairement le débiteur de l’autre, notamment lorsque le débiteur contractuel n’est pas le propriétaire de l’immeuble grevé (Steinauer, ibid.). Les montants peuvent ne pas être les mêmes non plus, par exemple dans le cas où le contrat d’entreprise a été conclu à des conditions financières très peu favorables pour le maître de l’ouvrage ou encore lorsque les parties entretiennent des rapports contractuels complexes.

d) La solution zurichoise paraît avoir les faveurs du Tribunal fédéral. Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher péremptoirement la question, dès lors qu’il est en tout cas certain que l’« exception vaudoise », à supposer qu’elle soit suivie, doit être strictement réservée aux cas où le débiteur des deux prétentions est le même et les montants réclamés parfaitement identiques, (double) condition qui n’est pas satisfaite en l’espèce puisque la créance invoquée à l’appui de l’inscription définitive d’une hypothèque légale est de 37'520.20 francs, alors que la prétention contractuelle de l’appelant s’élève à 58'852.20 francs. Il importe à cet égard peu de savoir comment s’explique la différence : ce ne peut être déterminant, du moment que l’intimé n’a reconnu ni l’un ni l’autre de ces deux montants. Ainsi, selon la jurisprudence aussi bien vaudoise que zurichoise – et dans l’attente d’une jurisprudence fédérale, le cas n’ayant à la connaissance de la Cour de céans pas encore été précisément tranché par le Tribunal fédéral –, la prétention en paiement aurait dû faire l’objet d’une tentative préalable de conciliation.

e) L’argument de l’appelante selon lequel, à supposer que l’action en inscription de l’hypothèque légale porte sur 37'520.20 francs et la prétention en paiement sur 37'600 francs, elle serait contrainte de mener deux procédures distinctes pour moins de 100 francs de différence ne saurait convaincre. Il suffit en effet de prendre deux valeurs différentes, 37'520.20 francs pour la première et 100'000 francs pour la deuxième, pour constater qu’à la suivre, des prétentions contractuelles d’importance, en quelque sorte par un mécanisme d’attraction, pourraient être soustraites à la procédure de conciliation préalable, ce que n’a pas voulu le législateur, sous réserve des exceptions prévues à l’article 198 CPC. Dans l'hypothèse d'une différence de montants trop faible pour justifier une pluralité d'actes judiciaires, le demandeur est libre d'y renoncer.

L’appelante n’est pas plus heureuse lorsqu’elle invoque à l’appui de sa position le commentateur Colombini et sa formule « pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué ? » (appel p. 11-12 ; voir JT 2013 III 99). Ce faisant, elle oublie de mentionner que l’auteur, lorsqu’il critique la complexité de la solution annoncée par le Tribunal fédéral (troisième solution, cf. cons. 4a ci-dessus), préconise quant à lui le maintien de la première solution (ibid.), soit une obligation de conciliation pour l’une et l’autre prétentions, condition précisément non satisfaite en l’espèce.

5. Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que l’autorité de première instance a déclaré irrecevable la prétention en paiement faisant l’objet de la première conclusion de la demande, faute pour celle-ci d’avoir fait l’objet d’une procédure préalable de conciliation.

Mal fondé, l’appel doit en conséquence être rejeté, aux frais et dépens de son auteur.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel.

2. Arrête les frais de la procédure d’appel à 1'500 francs et les met à la charge de l’appelante qui les a avancés.

3. Alloue à l’intimé, à charge de l’appelante, une indemnité de dépens de 1'200 francs.

Neuchâtel, le 19 mars 2015

Art. 90 CPC

Cumul d'actions

Le demandeur peut réunir dans la même action plusieurs prétentions contre le même défendeur pour autant que:

a. le même tribunal soit compétent à raison de la matière;

b. elles soient soumises à la même procédure.

Art. 197 CPC

Principe

La procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation.

Art. 198 CPC

Exceptions

La procédure de conciliation n'a pas lieu:

a. dans la procédure sommaire;

b. dans les procès d'état civil;

c. dans la procédure de divorce;

d. dans les procédures concernant la dissolution du partenariat enregistré;

e. en cas d'actions relevant de la LP¹:

1. en libération de dette (art. 83, al. 2 LP),

2. en constatation (art. 85a LP),

3. en revendication (art. 106 à 109 LP),

4. en participation (art. 111 LP),

5. en revendication de tiers ou de la masse des créanciers (art. 242 LP),

6. en contestation de l'état de collocation (art. 148 et 250 LP),

7. en constatation de retour à meilleure fortune (art. 265a LP),

8. en réintégration des biens soumis au droit de rétention (art. 284 LP);

f. dans les litiges qui sont de la compétence d'une instance cantonale unique en vertu des art. 5 et 6;

g. en cas d'intervention principale, de demande reconventionnelle ou d'appel en cause;

h. lorsque le tribunal a fixé un délai pour le dépôt de la demande.

¹ RS 281.1