A. Le 28 août 2009, A., née en 1976, a été admise à l'Hôpital Pourtalès pour une appendicite avec péritonite. Le jour même, elle a subi une laparoscopie exploratrice avec appendicectomie, lavage et drainage. Pendant son séjour à l'hôpital, son état s'est dégradé. En raison de complications (abcès), elle a été à nouveau opérée les 13 et 14 septembre 2009 (drainage d'abcès par voie transvaginale et ponction transcutanée d'une collection au-dessus de la vessie). A. est sortie de l'hôpital le 23 septembre 2009, après avoir commencé un nouveau traitement antibiotique le 18 septembre 2009. Le 1er janvier 2010, l'intéressée a à nouveau été admise aux urgences de l'Hôpital Pourtalès, où elle a été hospitalisée jusqu'au 7 janvier 2010 pour un probable abcès tubo-ovarien gauche. Un traitement médicamenteux a été ordonné par les médecins.
Après avoir consulté sa gynécologue, la Dresse B., le 15 février 2010, l'intéressée a subi une hystero-salpingographie le 25 mars 2010, qui a mis en évidence un sactosalpinx bilatéral. Après avoir revu sa patiente le 7 avril 2010, la Dresse B. a adressé A. au Centre de procréation médicalement assistée et d'endocrinologie gynécologique (CPMA) en vue d'une évaluation de sa fertilité. La première consultation auprès du Dr D., du CPMA, a eu lieu le 30 août 2010. Un test de la réserve ovarienne a été réalisé le 9 novembre 2010 et une nouvelle consultation s'est déroulée le 26 novembre 2010. Dans une lettre du 29 novembre 2010, le Dr D. a informé la Dresse B. que seule une FIV (fécondation in vitro) - éventuellement une ICSI (injection intracytoplasmique de spermatozoïdes) - était possible.
B. Par courrier du 27 mai 2011, A., par son mandataire, a adressé une demande d'indemnisation à l'Hôpital neuchâtelois, en faisant valoir que les opérations subies à l'Hôpital Pourtalès en 2009 et 2010 n'avaient pas été conduites dans les règles de l'art, raison pour laquelle elle devrait recourir à une procréation médicalement assistée pour concevoir un enfant.
L'hôpital a répondu en invoquant notamment la tardiveté de la demande. Par courrier du 5 juillet 2011, il a également nié être entré en pourparlers.
C. Par demande du 25 juillet 2011, A. a ouvert action devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre l'Hôpital neuchâtelois, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que celui-ci soit condamné à lui verser le montant de 110'400 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 28 août 2009. Elle alléguait en substance que sa mauvaise prise en charge par l'hôpital lors de sa première hospitalisation était la cause de son incapacité à procréer naturellement. Selon la demanderesse, le suivi antibiotique après l'opération du 28 août 2009 avait été insuffisant et l'équipe médicale avait, à tort, privilégié la piste de la maladie sexuellement transmissible, raison pour laquelle il y avait eu récidive. Elle ajoutait avoir eu connaissance du fait que seule une FIV pouvait être réalisée dans son cas lorsque sa gynécologue lui avait parlé de la lettre du 29 novembre 2010 du Dr D.. La demanderesse faisait état d'un dommage s'élevant à 60'000 francs pour le traitement FIV et à 50'400 francs au minimum pour le tort moral subi. Une amplification ou une diminution des conclusions et une révision du jugement étaient réservées.
Dans sa réponse, l'Hôpital neuchâtelois a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à l'irrecevabilité de la demande en raison de sa tardiveté et, subsidiairement, à son rejet. Il faisait valoir que A. connaissait le dommage au plus tard le 25 mars 2010 puisque l'examen du même jour avait confirmé la présence d'un sactosalpinx.
D. Les parties ont répliqué et dupliqué. La demanderesse a précisé qu'elle n'avait eu pleinement connaissance de son dommage que fin novembre 2010, lorsque son infertilité lui avait été confirmée.
E. Dans le cadre de l'administration des preuves, outre les pièces littérales déposées par les parties, les dossiers de la demanderesse auprès d'Hôpital neuchâtelois, de la Dresse B. et du Dr D. ont été requis et il a été procédé à l'interrogatoire de la demanderesse. La Dresse B. et le Dr D. ont été entendus comme témoins par voie de questionnaires. Lors d'une audience du 19 septembre 2013, les parties ont accepté qu'un jugement sur moyen séparé soit rendu quant à la question de la péremption.
F. Par décision sur moyen séparé du 2 décembre 2014, la Cour de droit public a déclaré la demande recevable et dit que les frais et dépens suivraient le sort de la cause au fond. Elle a retenu en substance qu'il n'était pas décisif de déterminer quand la demanderesse avait su de manière certaine qu'elle présentait des problèmes de fertilité, puisque le délai de péremption ne commençait à courir que lorsqu'elle avait eu connaissance des circonstances propres à fonder et à motiver une demande en justice, le principe de l'unité du dommage impliquant de ne pas considérer séparément les différents préjudices résultant de l'atteinte corporelle, de sorte que le dies a quo du délai de péremption se situait au 26 novembre 2010, date à laquelle le Dr D. avait confirmé à sa patiente que le traitement à suivre consistait en une fécondation in vitro sans laparoscopie préalable. Adressée à la défenderesse le 27 mai 2011, la requête d'indemnisation était donc intervenue dans le délai d'une année prévu par l'article 10 de la loi sur la responsabilité (LResp). Par ailleurs, l'action avait été introduite dans le délai utile de six mois selon l'article 11 al. 2 LResp et était recevable.
G. Etablissement hospitalier multisite cantonal interjette appel contre cette décision en concluant à son annulation, à ce qu'il soit constaté que la demande d'indemnité est périmée et à ce qu'il soit déclaré que l'action de droit administratif est irrecevable, sous suite de frais et dépens. L'appelant invoque la constatation inexacte des faits et la violation du droit au sens de l'article 310 CPC. Sous l'angle du premier grief, il fait valoir que la décision attaquée, ayant constaté que l'intimée avait été informée par sa gynécologue le 7 avril 2010 des atteintes tubulaires et de leurs conséquences sur la fertilité, retient à tort que l'intéressée n'était pas, dès la date précitée, au courant de son infertilité. Concernant la violation du droit, l'appelant allègue que le remboursement des frais de fécondation in vitro ne constitue pas un préjudice réparable, l'efficacité d'un tel traitement n'étant d'ailleurs pas scientifiquement avérée - de sorte qu’il n’est pas pris en charge par l’assurance-maladie de base - , et que l'étendue du tort moral, seul élément de dommage réparable en l'espèce, pouvait être déterminée dès le 7 avril 2010. Il ajoute qu'au cas où le traitement par fécondation in vitro serait reconnu au titre de préjudice réparable, une estimation du coût de cette intervention, associée éventuellement à une opération chirurgicale consistant notamment en l'ablation des trompes, aurait pu être effectuée dès les investigations médicales pratiquées par la gynécologue de l'intimée. Ainsi, la demande serait tardive et l'action de droit administratif irrecevable pour cause de péremption.
H. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel pour autant que recevable et à la confirmation de la décision sur moyen séparé, sous suite de frais et dépens des deux instances.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du 22.03.2013 [4A_665/2012]), les décisions relatives à la responsabilité médicale concernent une matière connexe au droit civil au sens de l'article 72 al. 2 let. b LTF, de sorte qu'elles sont soumises à l'exigence du double degré de juridiction cantonale conformément à l'article 75 LTF. En séance plénière du 9 septembre 2013, le Tribunal cantonal a décidé d'instituer provisoirement, dans l'attente d'une adaptation de la législation cantonale, le moyen juridictionnel faisant défaut à l'encontre des arrêts de la Cour de droit public en la matière et d'attribuer la compétence pour statuer sur appel ou recours contre de tels arrêts à la Cour civile du Tribunal cantonal. Examinée à l'aune de la procédure civile, la décision entreprise a valeur de décision incidente au sens de l'article 237 CPC, de sorte qu'elle est immédiatement attaquable (art. 237 al. 2 CPC), par la voie de l'appel, au vu de la valeur litigieuse (art. 308 al. 2 CPC)
2. Contrairement à ce que mentionne l'appelant, les premiers juges n'ont pas admis que l'intimée ignorait son infertilité avant les examens pratiqués par le Dr D. Ils ont retenu que, le 7 avril 2010 en tout cas, l'intéressée connaissait l'existence de l'atteinte tubaire ainsi que les risques générés par celle-ci sur sa fertilité, la question de savoir si elle savait de manière certaine à la date précitée qu'elle présentait des problèmes de fertilité n'étant pas décisive puisque, en vertu du principe de l'unité du dommage, le délai de péremption ne commençait à courir que lorsqu'elle avait été renseignée sur les conséquences de l'atteinte précitée concernant les traitements potentiels.
3. La Cour de céans est cependant d'avis que la question laissée ouverte par les premiers juges peut être tranchée au vu du dossier. En effet, selon les réponses de la Dresse B. au questionnaire qui lui a été adressé, « lors de l’entretien avec le couple à ma consultation le 07.04.2010 il a été évoqué que l’atteinte tubaire pouvait induire une infertilité » et, selon celles du Dr D., cette patiente lui a été adressée par sa gynécologue selon lettre du 28.05.2010 « pour évaluation de la fertilité de A. après pelvipéritonite récente », car celle-ci « s’inquiète de quant à sa fertilité et demande des examens complémentaires ». La terminologie employée démontre bien que si l’intimée soupçonnait sa stérilité, elle n’avait acquis aucune certitude à cet égard. Des examens complémentaires ont été pratiqués par le Dr D. notamment le 30 août 2010. L’intimée n’était donc en tout cas pas renseignée de manière certaine sur son infertilité avant cette date, de sorte que la demande d’indemnisation formée le 27 mai 2011 est intervenue dans le délai d’un an prévu par l’article 11 LResp. Il est manifeste que si l’intimée avait demandé à être indemnisée sur la base de la seule suspicion d’infertilité découlant de la consultation de sa gynécologue, ses prétentions auraient été jugées prématurées et insuffisamment documentées. C’est donc à tort que l’appelant soutient que l’intimée était entièrement renseignée sur sa stérilité dès le 7 avril 2010 et qu’elle n’avait pas été adressée au Dr D., spécialiste en la matière, pour un second avis.
4. Il convient néanmoins d’examiner le second grief soulevé par l'appelant, soit le point de savoir si les frais de la fécondation in vitro ont été considérés à tort par l'instance précédente comme un préjudice réparable.
5. L'article 46 al. 1 CO prévoit qu'en cas de lésions corporelles, la partie qui en est victime a droit au remboursement des frais et aux dommages-intérêts qui résultent de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique. Les frais consécutifs aux lésions corporelles sont les dépenses que le lésé doit encourir à la suite de la lésion. Sont compris dans ce poste les frais de traitement (ambulance, hôpital, médecin, médicaments, soins, cure, physiothérapie, prothèse, etc.), pour autant qu'ils soient justifiés d'un point de vue médical. Cette limite n'exclut pas que le responsable doive assumer le remboursement d'un traitement inadéquat, lorsque le traitement optimal ne peut pas être immédiatement identifié (Werro, La responsabilité civile, 2011, n. 1053 et les références citées). La preuve du choix judicieux des mesures thérapeutiques incombe au lésé. S’il n’y a pas d’indication médicale, dans le doute, la prétention doit être écartée. Cette situation peut se présenter lorsque le lésé suit de lui‑même une cure de bains, parce qu’il a l’impression que celle-ci donne des résultats positifs, même si elle n’est plus indiquée médicalement. Ou bien, le lésé cherche une amélioration de son état dans le domaine paramédical avec des traitements dont on n’a jusqu’ici jamais constaté d’effets positifs objectivables (Brehm, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, 2002, n. 451, p.196).
En ce qui concerne l'assurance obligatoire des soins, celle-ci prend en charge les coûts des prestations définies aux articles 25 à 31 LAMal en tenant compte des conditions des articles 32 à 34 (art. 24 LAMal). A ce titre, les assureurs ne peuvent pas prendre en charge d'autres coûts que ceux des prestations prévues aux articles 25 à 33 (art. 34 al. 1 LAMal). Sur la base de l'article 33 al. 1 LAMal qui permet au Conseil fédéral de désigner les prestations fournies par un médecin dont les coûts ne sont pas pris en charge par l'assurance obligatoire des soins ou ne le sont qu'à certaines conditions et de l'article 33 al. 3 LAMal, selon lequel il détermine dans quelle mesure l'assurance précitée prend en charge les coûts d'une prestation nouvelle ou controversée, le Département fédéral de l'intérieur - auxquelles ces compétences ont été déléguées - a promulgué l'Ordonnance sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie du 29 septembre 1995 (OPAS). Selon le chiffre 3 de l'annexe 1 à l'OPAS, consacré à la gynécologie et à l'obstétrique, la fécondation in vitro et transfert d'embryon est mentionnée comme n'étant pas obligatoirement à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, les révisions ultérieures de l'OPAS n'apportant aucune modification sur ce point. Dans le cadre du contrôle de la légalité et de la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral et du Département fédéral de l'intérieur, le Tribunal fédéral est en principe habilité à examiner le contenu d'une liste de maladies à prendre en considération ou de prestations. Néanmoins, il s'impose une grande retenue dans cet examen, d'un part parce qu'il ne dispose pas des connaissances nécessaires pour se faire une opinion sur la question sans recourir à l'avis d'experts et, d'autre part, parce que l'ordonnance, souvent révisée, peut être corrigée à bref délai par le département précité. Sur la base de ces principes, le Tribunal fédéral a considéré, y compris dans sa jurisprudence la plus récente (arrêt du TF du 01.10.2012 [9C_835/2011]) qu'il n'était pas possible d'affirmer que le refus d'inscrire la fécondation in vitro dans le catalogue des prestations à charge de l'assurance-maladie obligatoire reposait uniquement sur des motifs d'ordre général ou juridique et qu'il n'existait plus aucun empêchement d'ordre médical à son inscription dans la liste « positive » de l’OPAS. Cette prise de position a toutefois été critiquée en doctrine (Junod/Sprumont/Decollogny, Non-remboursement de la fécondation in vitro : il est temps de changer d’avis, RSAS 2014 p. 387 ss).
Les critères de prise en charge d'une fécondation in vitro par l'assurance‑maladie obligatoire d'une part et par la collectivité publique sous l'angle de la Loi sur la responsabilité et des dispositions de droit civil auxquelles celle-ci renvoie d'autre part, sont donc fondamentalement différents. La question du remboursement du traitement auquel l'intimée prétend devra être examinée dans le cadre de la procédure au fond, ne serait-ce que sous l'angle de sa pertinence du point de vue médical, l'intéressée avançant en âge et ne semblant pas avoir entrepris concrètement les démarches en vue d'une fécondation in vitro, à lire son bref interrogatoire du 19 septembre 2013, qui n'est toutefois guère explicite sur ce point. Toutefois, on ne saurait retenir, comme soutenu par l'appelant, qu'il est d'emblée exclu qu'un tel traitement soit mis à sa charge, de sorte que les renseignements obtenus à ce sujet du Dr D. seraient sans incidence sur la détermination du dies a quo du délai de péremption. Le coût d'une procréation médicalement assistée constitue des frais consécutifs à la stérilité de l'intimée. Par ailleurs, ces frais de traitement et les prétentions en réparation du tort moral sont en l'occurrence interdépendants. En effet, si l'intimée subit une fécondation in vitro couronnée de succès, elle ne pourra pas obtenir un montant aussi important pour la réparation du tort moral qu'en cas d'infertilité définitive.
6. L'appelante n'est pas plus heureuse lorsqu'elle prétend que le coût d'une fécondation in vitro pouvait être estimé dès les investigations médicales pratiquées par la Dresse B.. En effet, comme relevé par les premiers juges, le délai de péremption court du moment où le lésé a effectivement connaissance du dommage, et non de celui où il aurait pu découvrir l'importance de sa créance en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances, cette règle jurisprudentielle ne protégeant toutefois pas le lésé qui se désintéresse de la question du dommage contrairement à la bonne foi. En l'occurrence, il ressort du témoignage du Dr D. que la gynécologue de l'intimée lui a adressé sa patiente le 28 mai 2010 pour « évaluation de la fertilité après pelvipéritonite récente », une première consultation ayant lieu le 30 août 2010 et le traitement à suivre étant défini le 26 novembre 2010, après des examens complémentaires effectués le 9 novembre 2010. L’intimée a donc fait diligence pour se renseigner sur le traitement à suivre pour tenter de remédier à sa stérilité. Sous cet angle, c’est avec raison que les premiers juges ont fixé au 26 novembre 2010 le point de départ du délai de péremption de l’action en responsabilité, celui-ci ne pouvant en toute hypothèse être antérieur de plus d'un an à la demande d'indemnisation puisque l'autre date à considérer serait le 30 août 2010. En effet, c'est en novembre 2010 seulement que l'intimée a su qu'elle pourrait recourir à une fécondation in vitro sans laparoscopie préalable et qu'elle a donc été à même d'opter, en connaissance de cause, pour suivre ou non un tel traitement.
7. Mal fondé, l'appel doit être rejeté, les frais et dépens de la cause étant mis à la charge de l'appelant.
Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1. Rejette l'appel et confirme la décision rendue en première instance.
2. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3’000 francs et avancés par l'appelant, à la charge de celui-ci.
3. Condamne l'appelant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 4'000 francs.
Neuchâtel, le 19 juin 2015
Art. 46 CO
Dommages-intérêts en cas de lésions corporelles
1 En cas de lésions corporelles, la partie qui en est victime a droit au remboursement des frais et aux dommages-intérêts qui résultent de son incapacité de travail totale ou partielle, ainsi que de l'atteinte portée à son avenir économique.
2 S'il n'est pas possible, lors du jugement, de déterminer avec une certitude suffisante les suites des lésions corporelles, le juge a le droit de réserver une révision du jugement pendant un délai de deux ans au plus à compter du jour où il a prononcé.