A. Les parties se sont mariées le 7 juillet 1997 et deux enfants sont issus de leur union : A., né en 2005 et B., né en 2013. Diverses ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale ont été rendues concernant ce couple, les 7 mai 2008, 9 juin 2008, 30 juillet 2009 et 12 juin 2014, au vu des difficultés matrimoniales qu'il rencontrait. Les parties se sont à nouveau séparées le 1er août 2014, le mari quittant le domicile conjugal pour emménager dans un nouvel appartement.
B. Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 15 septembre 2014 adressée au Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, le mari a notamment conclu à ce que la garde des enfants soit attribuée à la mère et à ce que le droit de visite en sa faveur soit fixé d'entente entre les parties ou, à défaut, chaque quinzaine du mardi soir à 18h00 au dimanche soir à 18h00 et pendant la moitié des vacances scolaires ainsi qu'en alternance avec la mère durant les week-ends de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An. Dans ses observations du 25 novembre 2014, l'épouse a notamment conclu à ce que le droit de visite du père sur A. soit fixé d'entente entre les parties et à défaut d'entente chaque quinzaine du vendredi 18h00 au dimanche 18h00 et pendant la moitié des vacances scolaires ainsi qu'en alternance avec la mère durant les week-ends de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An, et à ce que celui sur B. soit fixé, à défaut d'entente entre les parties, chaque quinzaine du samedi matin 9h00 au dimanche 18h00. Lors de l'audience du 27 novembre 2014, les parties ont fixé, à titre « superprovisionnel », le droit de visite du père sur les deux enfants à un week-end sur deux, du vendredi 18h00 au dimanche 20h00 et prévu les modalités d'exercice de ce droit pour les fêtes de fin d'année 2014. Il a été convenu que les parties disposeraient d'un délai pour déposer des observations, lorsque le dossier aurait été complété par le dépôt de diverses pièces, puis qu'une décision serait rendue dans les meilleurs délais. Le mari a déposé de telles observations le 12 mai 2015 et l'épouse en a fait de même le 19 mai 2015.
C. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 2 juillet 2015, la première juge a notamment attribué la garde des enfants à la mère et dit que le droit de visite du père s'exercerait principalement d'entente entre les parties et, à défaut d'entente, un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, durant la moitié des vacances scolaires, en alternance avec la mère durant les fêtes de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An. A ce sujet, la première juge a retenu en bref que rien au dossier ne permettait de considérer que le jeune âge de B., qui avait deux ans, s'opposerait à l'exercice d'un droit de visite usuel pendant les vacances, la fratrie ne devant au surplus pas être séparée à cette période ; que, comme le père travaillait à 80 % pour la société C. et exerçait, par ailleurs, une activité indépendante, il ne paraissait guère judicieux d'élargir le droit de visite du mardi soir 18h00 au dimanche soir 18h00, tous les quinze jours, comme demandé par le père. En effet, la mère, au chômage, disposait de beaucoup de temps pour s'occuper personnellement des deux enfants et serait encore plus disponible que le père, pour ce faire, lorsqu'elle aurait trouvé un emploi à temps partiel, le prénommé travaillant au total à 100 %. La première juge a ajouté que, même si l'époux bénéficiait d'une certaine flexibilité concernant son horaire et que le travail à domicile était possible auprès de la société C., sur les plans technique et organisationnel (l'époux ayant indiqué lors de son interrogatoire que son employeur était d'accord qu'il travaille à la maison), l'expérience générale de la vie enseignait qu'il n'était pas communément possible de s'occuper personnellement d'un enfant de deux ans tout en exerçant, en même temps, une activité professionnelle à domicile. Si l'époux avait indiqué qu'il pourrait amener B. à la crèche et s'occuper de A. à midi lorsqu'il aurait la garde des enfants, une telle organisation n'était pas plus favorable aux intérêts des enfants qu'un droit de visite usuel, car elle impliquait une prise en charge des enfants par des tiers.
D. X. interjette appel contre cette décision en ce qui concerne la fixation de son droit de visite et il conclut à ce que ce droit soit fixé, à défaut d'entente entre les parties, chaque quinzaine du mardi soir à 18h00 au dimanche soir à 20h00 en plus de la moitié des vacances scolaires, ainsi qu'en alternance avec la mère durant les fêtes de Pâques, Ascension, Pentecôte, Jeûne Fédéral, Noël et Nouvel-An. Il invoque la violation du droit et la constatation inexacte des faits au sens de l'article 310 CPC. Il soutient que, travaillant une semaine à 100 % et la suivante du lundi au mercredi (ce dernier jour à domicile), il se trouve libre une semaine sur deux pour s'occuper des enfants le jeudi et le vendredi, son activité indépendante étant quant à elle exercée en compensation des heures supplémentaires accomplies au service de la société C. les semaines où il œuvre à plein temps. Il fait aussi valoir qu'un droit de visite élargi sert l'intérêt des enfants.
E. Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel en toutes ses conclusions et à la condamnation de l'appelant à tous frais et dépens, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. En annexes de son mémoire, l'appelant dépose la copie d'échanges de SMS avec son épouse datés 13 mars, 5 juin et 18 juin 2015.
Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Les conditions d'admission des novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il n'y a pas, dans le texte légal, de distinction entre vrais et faux novas. En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance - ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1 CPC) -, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (cf., en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys, Stämpfli Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317). La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci.
La copie des échanges de SMS datés des 5 et 18 juin 2015 est recevable à l'aune de ces critères, car ceux-ci sont intervenus après la clôture de l'instruction et des débats de première instance. Il n'en va pas de même de la copie du SMS du 13 mars 2015 qui est antérieure et sera donc écartée du dossier, le greffe étant invité à la retourner à son expéditeur.
3. Selon l'article 273 al. 1 CC, « le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances ». Concernant l'étendue du droit de visite, le critère déterminant est celui du bien de l'enfant. Pour l'apprécier, on tiendra compte de manière équitable de l'ensemble des circonstances (art. 4 CC). L'intérêt de l'enfant varie selon son âge, sa santé physique et psychique et la relation qu'il entretient avec l'ayant droit. La personnalité, la disponibilité (notamment des horaires de travail irréguliers), le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit doivent également être pris en considération ; il en va de même de la situation du parent titulaire du droit de garde (état de santé, obligations professionnelles), de la position des frères et sœurs (possibilité de visites en commun) et de l'éloignement géographique des domiciles. En Suisse romande, la tendance est de fixer, à défaut d'accord des parties, un « large » droit de visite, qui s'exerce en principe un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, lorsque l'enfant est en âge de scolarité. Pour des enfants d'âge préscolaire, le droit est en général d'une à deux demi-journées par mois. Le juge ne peut toutefois pas refuser de ratifier une convention prévoyant un droit de visite élargi, pour le seul motif que celui-ci excède le droit de visite usuel selon la pratique cantonale ; il doit au contraire examiner si la réglementation proposée est, dans le cas concret, compatible avec le bien de l'enfant. La tendance dans la pratique est d'élargir l'étendue du droit. La jurisprudence met toutefois régulièrement en garde contre tout schématisme en ce domaine (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5ème éd, no 765 ss et les références citées).
En l'espèce, les enfants concernés avaient un peu plus de dix ans pour l'aîné et un peu plus de deux ans pour le cadet lorsque la décision attaquée a été rendue. Même si le droit de visite instauré correspond à la pratique usuelle en Suisse romande définie ci-dessus, on doit retenir que l'instauration du principe de l'autorité parentale conjointe, entré en vigueur au 1er juillet 2014, traduit une volonté du législateur d'une implication plus intense du parent non titulaire de la garde dans l'éducation et les soins à prodiguer aux enfants. Il est donc logique d'élargir dans le même sens le droit de visite lorsque les circonstances s'y prêtent, comme tel est le cas en l'espèce au vu du dossier. Lors de son interrogatoire, l'appelant a déclaré travailler auprès de la société C. à Berne à 80 %, à raison d'une semaine à 100 % et la suivante du lundi au mercredi, son employeur étant au surplus d'accord qu'il travaille à la maison. Quant à son activité indépendante, elle est - comme il l'a mentionné - très accessoire puisqu'elle ne lui procure qu'un revenu mensuel de 250 francs. Certes l'épouse se trouvait en recherche d'emploi lorsque la décision critiquée a été rendue, mais il s'agissait là d'une situation transitoire car elle entendait travailler à 60 %, de sorte qu'elle devrait à terme confier les enfants à des tiers. De plus, le droit de visite en faveur du père sur l'enfant A., alors âgé d'un peu plus de quatre ans, fixé par la même juge dans l'ordonnance de mesures protectrices du 30 juillet 2009, avait été arrêté du mercredi après-midi au dimanche 18h00, alors que les circonstances n'étaient pas fondamentalement différentes. Même si les parties ont à présent deux enfants, l'aîné aura bientôt onze ans, de sorte qu'il n'exige plus les mêmes soins qu'un enfant en bas âge.
4. Par ailleurs, la juge de première instance aurait dû procéder à l'audition de A. avant de rendre sa décision. En effet, l'article 298 al. 1 CPC prescrit que « les enfants sont entendus personnellement et de manière appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d'autres justes motifs ne s'y opposent pas ». Cette disposition légale s'applique à l'ensemble des procédures matrimoniales dans lesquelles le sort de l'enfant est touché, qu'il s'agisse des mesures protectrices ou provisionnelles, de l'action en divorce ou en modification de jugement de divorce, ou encore d'une éventuelle action en exécution. Elle poursuit un double but : elle doit à la fois permettre au tribunal d'établir les faits et de prendre une décision en toute connaissance de cause, que l'enfant soit ou non capable de discernement, et de respecter le droit de l'enfant d'être entendu et de prendre part à toute procédure qui le concerne, ainsi que le prévoient les articles 3 et 12 CDE. Le juge est tenu de procéder à l'audition de l'enfant, que les parents le requièrent ou non. En règle générale, les enfants doivent être entendus dès l'âge de six ans, à moins que de justes motifs ne s'y opposent. L'audition doit porter sur l'ensemble des questions relatives au sort de l'enfant que le tribunal sera amené à trancher, soit notamment les relations personnelles (Helle, Commentaire pratique, Droit matrimonial, 2016, nos 5, 7, 10, 18 et 28 ad art. 298 CPC et les références citées). En l'occurrence, les parties étant en désaccord sur la fixation du droit de visite du père et aucune enquête sociale n'étant prévue, de sorte que l'aîné des enfants ne pourrait pas être entendu par ce biais, son audition par la première juge était impérative.
5. Au vu de ce qui précède, il convient d'annuler la décision attaquée en ce qui concerne la fixation du droit aux relations personnelles et de renvoyer le dossier à la première juge pour complément d'instruction. Celle-ci devra entendre l'enfant et interroger les parties sur leurs conditions de vie actuelles, en particulier pour être renseignée sur leur disponibilité à s'occuper personnellement des enfants, compte tenu de leurs activités professionnelles respectives. Si aucun changement n'est intervenu à ce sujet et faute d'élément nouveau ressortant de l'audition de l'aîné des enfants, le droit de visite du père devrait être arrêté, outre la période des vacances et des fêtes usuelles, à chaque quinzaine du mercredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, comme proposé par l'appelant, à titre de solution intermédiaire.
6. Vu l'issue de la cause, les frais judiciaires de deuxième instance seront mis à charge de l'intimée, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de l'appelant, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL
CIVILE
1. Ecarte la copie du SMS du 13 mars 2015, produite par l'appelant, et invite le greffe à la retourner à son expéditeur.
2. Admet l'appel et annule le chiffre 4 du dispositif de la décision attaquée.
3. Renvoie la cause au tribunal de première instance pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
4. Met les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 500 francs et avancés par l'Etat pour l'appelant, à la charge de l'intimée, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
5. Condamne l'intimée à verser à l'appelant une indemnité de dépens de 400 francs, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.
Neuchâtel, le 3 février 2016
Art. 2731CC
Relations personnelles
Père, mère et enfant
Principe
1 Le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
2 Lorsque l'exercice ou le défaut d'exercice de ce droit est préjudiciable à l'enfant, ou que d'autres motifs l'exigent, l'autorité de protection de l'enfant peut rappeler les père et mère, les parents nourriciers ou l'enfant à leurs devoirs et leur donner des instructions.
3 Le père ou la mère peut exiger que son droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant soit réglé.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).