A.                            X. s'est fait poser une prothèse de la hanche droite en 1991. Suite à un descellement, elle a été opérée, le 18 mars 2002, par le Dr A. qui a remplacé l'ancienne prothèse par une nouvelle de la marque Y. Le 6 avril 2011, l'intéressée a fait une chute en Espagne alors qu'elle marchait. Une radiographie de la hanche prise par l'hôpital a montré que la prothèse s'était cassée. X. a dès lors été rapatriée et opérée le 14 avril 2011 par le Dr B. à Berne. Ce dernier l'a informée que la cassure de sa prothèse n'était pas normale et résultait certainement d'un défaut du produit.

                        X., par l'intermédiaire de son mandataire, a requis, le 17 mars 2012, une poursuite à l'encontre de Y. GmbH. Un commandement de payer daté du 2 avril 2012 a ainsi été notifié le 18 avril 2012, lequel a été frappé d'une opposition totale.

B.                            Par acte du 27 août 2012, X. a saisi la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz et a requis la condamnation de Y. GmbH à lui verser la somme de 150'000 francs avec intérêts à 5% dès le 6 avril 2011 et le prononcé de la mainlevée de l'opposition au commandement de payer, sous suite de frais et dépens. Elle a également demandé l'assistance judiciaire. La conciliation ayant échoué, une autorisation de procéder du 12 novembre 2012 a été délivrée à l'intéressée.

C.                            Par mémoire du 12 février 2013, X. a déposé une demande en paiement en reprenant les conclusions de sa requête en conciliation et en fondant ses prétentions sur la loi fédérale sur la responsabilité du fait des produits.

                        Suite à une demande de Y. GmbH, le juge du Tribunal civil a, par décision du 22 avril 2013, limité la réponse de la défenderesse à la question préjudicielle de la péremption de l'action de X.

                        Par réponse du 27 mai 2013, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Elle a allégué que la créance de la demanderesse était éteinte car la requête en conciliation était intervenue après l'échéance du délai de péremption de dix ans prévu par l'article 10 LRFP. Elle a souligné qu'un délai de péremption ne pouvait pas être interrompu et qu'une poursuite ne valait pas ouverture d'action. Elle a ajouté que, de toute façon, la poursuite était postérieure à l'échéance du délai de péremption au vu de la mise en circulation, le 27 février 2002, de la prothèse en cause.

                        Dans sa réplique du 29 août 2013, la demanderesse a contesté, sans explication, la date de mise en circulation de la prothèse ainsi que la péremption de son action en invoquant les articles 1 et ss CO.

                        En audience, la demanderesse a sollicité l'administration de preuves et a indiqué que les éventuelles lacunes de la LRFP devaient être comblées par les règles générales du CO. Elle a ainsi relevé qu'une action fondée sur les articles 41 et ss CO n'était pas périmée. La défenderesse a répondu notamment que le terme de la prescription absolue de l'article 60 al. 1 CO était atteint, l'acte dommageable correspondant à la date de production de la prothèse, soit le 27 février 2002 au plus tard.

                        Lors de son audition, le Dr A. a déclaré que l'Hôpital de Couvet n'avait pas la prothèse dans son stock et qu'il avait fallu la commander. Il a précisé qu'il était possible qu'un lot d'implants ou d'instruments soit livré en provenance d'un autre établissement hospitalier qui les conservait en stock. En général, le matériel était livré quelques jours avant l'opération pour permettre sa stérilisation.

D.                            Par jugement du 3 décembre 2014, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a rejeté la demande. Il a condamné la demanderesse au paiement des frais de justice, y compris ceux de la procédure de conciliation, ainsi qu'à une indemnité de dépens de 3'000 francs en faveur de la défenderesse. Le juge a retenu en substance que l'action basée sur la LRFP était périmée. Le point de départ de la péremption décennale, qu'on le place le 27 février 2002 - correspondant à la date de livraison de la prothèse à la Clinique de la Colline à Genève qui a réexpédié dite prothèse à l'Hôpital de Couvet - ou le 18 avril (recte : mars) 2002 - correspondant à la date de l'opération - importait peu vu que l'action avait été introduite le 27 août 2012 par la requête de conciliation, soit dans les deux cas plus de dix ans après. Le juge a considéré que le délai de péremption institué à l'article 10 LRFP ne pouvait pas être interrompu et qu'une réquisition de poursuite ne répondait pas à la notion de « procédure judiciaire » au sens de l'article 10 al. 2 LRFP. Il a aussi jugé que la thèse de la demanderesse selon laquelle l'ouverture d'une procédure judiciaire dans les dix ans dès la mise en circulation d'un produit du même type suffisait à prémunir tout consommateur ultérieur du même produit contre la péremption, était contraire au texte de la loi et au message du Conseil fédéral qui précise qu'il s'agit de la mise en circulation du produit à l'origine du dommage et non pas du premier produit de cette sorte. Le juge a également considéré qu'une action fondée sur les articles 41 ss CO était possible à côté de celle fondée sur la LRFP. Il a toutefois retenu qu'une telle action était prescrite. Le point de départ de la prescription décennale de l'article 60 al. 1 CO courait dès la fabrication de la prothèse en cause, laquelle était antérieure à la date de livraison - le 27 février 2002 -. La réquisition de poursuites qui pouvait interrompre le délai de prescription de l'article 60 al. 1 CO a néanmoins été introduite plus de dix ans après le fait dommageable, soit la fabrication du produit. Le juge a finalement estimé qu'aucun élément au dossier ne permettait de soutenir que l'acte reproché était constitutif d'une infraction pénale, laquelle aurait pu avoir une influence sur la prescription.

E.                            X. interjette appel contre ce jugement en concluant à son annulation, au renvoi de la cause à l'autorité intimée et à ce que la Cour d'appel civile ordonne la tenue d'une expertise si elle ne devait pas considérer le dossier comme complet, sous suite de frais et dépens. Elle requiert l'assistance judiciaire. Invoquant la violation du droit, elle allègue notamment que l'autorité intimée ne s'est pas prononcée sur le fond du litige. Elle soutient que l'action fondée sur la LRFP n'est pas périmée car le délai a été respecté par la réquisition de poursuite, laquelle doit être considérée comme une procédure judiciaire au sens de l'article 10 al. 2 LRFP. Dans un deuxième grief, l'appelante reproche à l'autorité précédente d'avoir retenu, à tort, comme point de départ de la prescription décennale de l'article 60 al. 1 CO, le moment de la fabrication de la prothèse, respectivement que la prescription était atteinte malgré la réquisition de poursuite. A ce sujet, elle allègue que le point de départ de la prescription est le jour de la première atteinte à sa santé, soit le jour où sa prothèse s'est cassée - le 6 avril 2011 - et en conclut que la prescription décennale de l'article 60 al. 1 CO n'est pas acquise en raison de la réquisition de poursuite.

                        Dans sa réponse, l'intimée conclut au rejet de l'appel sous suite de frais et dépens.

F.                            L'Autorité de céans a, par ordonnance du 5 février 2015, accordé l'assistance judiciaire à l'appelante et a maintenu en qualité d'avocat d'office Me C.

G.                           Par lettre du 26 mars 2015, l'appelante produit un nouveau rapport médical accompagné de deux protocoles d'opération.

                        L'intimée s’est déterminée sur ces nouvelles pièces, le 13 avril 2015.

C O N S I D E R A N T

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2.                            L'appelante a déposé, en annexe à son mémoire, un rapport médical ainsi que deux protocoles d'opération.

                        Selon l’article 317 al. 1 let. b CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être pris en compte, en procédure d’appel, que s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise. Les conditions d'admission des novas, en appel, sont cumulatives, de sorte que les ajouts au procès doivent être produits sans retard et ne peuvent être admis que s'il était impossible de les invoquer ou produire en première instance, avec la diligence requise. Il n'y a pas, dans le texte légal, de distinction entre vrais et faux novas. En pratique, si un fait se produit après le jugement de première instance - ou plus précisément après les débats principaux de première instance (art. 229 al. 1 CPC) -, la condition de nouveauté est remplie et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée (voir, en ce sens, Tappy, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, JT 2010 III 115, 139 et Mathys, Stämpfli Handkommentar, ZPO, N. 6 ad art. 317). La présentation sans retard est exigée même si la nouveauté de l'ajout est indiscutable et elle s'apprécie dès la survenance ou la découverte de celui-ci.

                        Le rapport médical du 10 mars 2015 du Dr B., bien que postérieur à la clôture de l'administration des preuves en première instance, qui date du 26 novembre 2014, n'apporte aucun élément nouveau. En effet, ce dernier se rapporte à l'évolution de l'état de santé de l'appelante depuis ses opérations, tant sur le plan physique que psychique. Ces éléments ont déjà été allégués et aucune évolution récente n'est constatée. Dès lors, ce rapport sera écarté du dossier. Il en va de même pour les deux protocoles d'opération annexés à ce rapport. Ceux-ci ont déjà été versés au dossier.

3.                            L'appelante soutient que le délai de péremption de l'article 10 LRFP a été respecté par une réquisition de poursuite, laquelle doit être considérée comme une procédure judiciaire au sens de l'alinéa 2 de cet article.

                        Aux termes de l'article 10 LRFP, les prétentions en dommages-intérêts s'éteignent à l'expiration d'un délai de dix ans à compter de la date à laquelle le producteur a mis en circulation le produit qui a causé le dommage (al. 1). Le délai de péremption est respecté si une procédure judiciaire a été engagée contre le producteur avant l'expiration de ces dix ans (al. 2). Le Message du Conseil fédéral relatif à cette loi rappelle que la péremption n'intervient pas si un procès contre le producteur est en cours (FF 1992 V 422).

                        En principe, selon la doctrine, un délai de péremption ne peut être ni suspendu ni interrompu (Engel, Traité des obligations en droit suisse, p. 798). Pichonnaz précise que « les dispositions sur l'interruption de la prescription ne s'appliquent pas à la péremption » (Pichonnaz in Commentaire romand, Code des obligations I, 2012, N. 6a ad. art. 135). D'après la jurisprudence, lorsque le droit fédéral prévoit qu'un droit ne peut être sauvegardé que par l'exercice d'une action ouverte dans un délai péremptoire, la notion d'ouverture d'action ressortit également au droit fédéral. Les dispositions sur l'interruption de la prescription ne sont applicables que par analogie à la définition de l'acte interruptif de péremption car il faut tenir compte de la teneur et du but de la norme enjoignant au demandeur d'agir en justice pour déterminer s'il a accompli l'acte que l'on peut attendre de lui pour sauvegarder son droit (ATF 110 II 387 cons. 2b et les références citées). Si en matière de péremption, la jurisprudence du Tribunal fédéral a adopté la même définition de l'ouverture d'action que dans le cadre de l'article 135 ch. 2 CO, elle ne l'a fait que lorsque la question s'est posée, dans des arrêts publiés, et qu'à propos du dépôt de la demande et de la citation préalable en conciliation (ATF 110 II 387 cons. 2b). Elle n'a cependant pas saisi l'occasion de se prononcer sur une requête de mesures provisoires avant le dépôt de la demande (ATF 110 II 387). Dans un arrêt plus récent (ATF 133 V 579), le Tribunal fédéral a estimé que lorsqu'il n'existe pas de procédure de conciliation obligatoire et où par conséquent une demande doit être déposée directement devant un tribunal, le délai de péremption est sauvegardé par un acte préalable par lequel le créancier fait valoir de manière appropriée sa créance contre le débiteur.

                        Ainsi, le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à trancher la question de savoir ce que comprenait une « procédure judiciaire » au sens de l'article 10 al. 2 LRFP. En doctrine, le fait de savoir si l'introduction d'une poursuite est suffisante est controversée (Fellmann/Kottmann, Schweizeriches Haftplichtrecht, Band I : Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Verschulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, 2012, p. 411, no 1217 ; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2003, p. 278, no 1234). Selon Hess, un tel acte permet de respecter le délai de péremption de dix ans (Hess, Kommentar zum Produktenhaftplichtgesetz, N. 4 ad art. 10). Werro relève que la jurisprudence admet, en droit commun, l'assimilation d'un acte de poursuite à l'action en justice, par application analogique de l'article 135 ch. 2 CO (Werro, La péremption dans la loi sur la responsabilité du fait des produits, in Droit de la consommation, Liber amicorum Bernd Stauder, 2006, p. 577). Werro se réfère donc sur ce point aux actions basées sur les articles 41 et ss du code des obligations et non pas à celles fondées sur la LRFP.

                        En l'occurrence, la demande en paiement déposée par l'appelante devait être précédée par une conciliation (art. 197 CPC), laquelle est en principe obligatoire (Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, 2009, p. 107) en procédure ordinaire, les exceptions de l'article 198 CPC ainsi que les possibilités de renonciation à la conciliation (art. 199 CPC) n'étant pas réalisées dans le cas d'espèce. Dès lors, une réquisition de poursuite ne peut pas être considérée comme un acte préalable permettant de faire valoir une créance. Seule la requête en conciliation doit donc être considérée comme un acte d'ouverture d'action en matière de responsabilité du fait des produits. Cette requête est par ailleurs assimilée par la doctrine à une introduction d'instance (Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy, Code de procédure civile commenté, 2001, p. 743, no 8). Dite requête, préalable à une procédure au fond, correspond également à la définition de « procès en cours » invoquée dans le Message relatif à la loi. Ainsi, le délai de péremption de dix ans ayant commencé à courir au plus tard le 18 avril (recte : mars) 2002 (date de l'opération, jugement du 3 décembre 2014, p. 6, ch. 21), la requête en conciliation déposée le 27 août 2012 est tardive. La jurisprudence (ATF 108 II 107 ch. 4) et la doctrine minoritaire (Christine Chappuis, La péremption en droit de la responsabilité civile, in : Le temps dans la responsabilité civile, Actes du colloque du droit de la responsabilité civile 2005 de l’Université de Fribourg, p. 132 et les références jurisprudentielles et doctrinales citées) citées par l'appelante ne lui sont d'aucun secours car même si la notification d'un commandement de payer avant l'expiration du délai de péremption devait permettre d'échapper aux effets de la déchéance dans certaines conditions, qui ne sont pas réalisées dans le cas présent, force est de constater que la notification du commandement de payer est intervenue en l’espèce le 18 avril 2012 soit plus de dix ans après le début du délai.

                        Avec le tribunal de première instance, on doit observer que le point de départ du délai de péremption, placé soit le 28 février 2002 (date de la livraison de la prothèse en cause à la Clinique de la Colline à Genève), soit le 18 mars 2002 (date de l'opération) importait peu car dans les deux cas, la requête en conciliation était intervenue après l'expiration du délai de dix ans. Cela dit, le premier juge retient aussi à juste titre que le délai part de la date à laquelle le producteur a mis en circulation le produit en cause. Le Message de la loi précise que c'est la mise en circulation du produit par le producteur, soit lorsque le produit sort de la sphère de contrôle du producteur pour être commercialisé, par exemple au moment de la sortie de l'usine (FF 1992 V 420 et 422). En l'espèce, le juge a retenu à juste titre que la prothèse en cause avait été livrée le 27 février 2002 à la Clinique de la Colline. Dès lors, le délai de péremption a commencé à courir le 27 février 2002 pour échoir le 27 février 2012 sans qu'aucun acte n'ait été introduit permettant d'échapper à la déchéance. L'appelante fait fausse route en invoquant le fait que le Tribunal de première instance n'a pas reconnu que la prothèse avait été livrée à la Clinique de la Colline à Genève. En effet, au considérant 21 du jugement, il a été expressément démontré que la pièce en cause portant le numéro de référence PO137H12 ainsi que le numéro de lot 000015455 avait été livrée le 27 février 2002 à la Clinique de la Colline, conformément au bon de livraison.

4.                            Dans un deuxième grief, l'appelante reproche à l'autorité intimée d'avoir retenu que le délai décennal de l'article 60 al. 1 CO avait commencé à courir au moment de la fabrication du produit et que la réquisition de poursuite était intervenue plus de dix ans après le fait dommageable. Elle allègue que la réquisition de poursuite a valablement interrompu la prescription car le point de départ de ce délai est le 6 avril 2011, date de l'atteinte à sa santé. Elle soutient que le droit suisse sur la prescription n'est plus conforme aux exigences de la CEDH.

                        L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (art. 60 al. 1 CO).

                        La prescription décennale court dès le jour du fait dommageable, indépendamment du fait que le lésé ait connaissance, à ce moment-là, du dommage et de la personne tenue de le réparer. Cela signifie que l'action peut se prescrire avant que le lésé ait connaissance de son droit. Tel peut être le cas lorsque le dommage évolue, de sorte que la victime n'en connaît pas l'ampleur totale et que le délai relatif d'un an n'a pas encore commencé à courir. Inversement, si la victime a connaissance de son droit, le délai relatif d'un an court et l'application du délai absolu est en principe exclue. Il faut réserver le cas où le dommage est connu moins d'un an avant l'expiration du délai absolu ; la victime doit alors agir dans les dix ans à partir du fait dommageable (Werro, La responsabilité civile, n. 1448 et les références citées). Le point de départ de la prescription décennale est par conséquent indépendant de la survenance du dommage et de sa connaissance par le lésé ; est seul déterminant le moment où s’est produit le comportement qui a causé le dommage (ATF 137 III 16, SJ 2011 I 373 ; ATF 127 III 257). En d'autres termes, c'est l'acte illicite ou le fait générateur de responsabilité fondant la prétention en dommages-intérêts (Werro in Commentaire romand, Codes des obligations, art. 1-529 CO, 2^e édition, N. 27 ad art. 60) qui importe. La prescription décennale, tout comme la prescription annale peut être interrompue (Werro, op. cit., N. 25 ad art. 60 et les références citées).

                        En l'espèce, on doit reconnaître, avec le tribunal civil, que l'acte dommageable est la fabrication de la prothèse en cause même si ses effets sont apparus ultérieurement. La fabrication est intervenue avant le 27 février 2002, date correspondant à la livraison à la Clinique de la Colline à Genève. Dès lors, la réquisition de poursuite du 17 mars 2012 est tardive et par conséquent l'action fondée sur les articles 41 et ss CO est prescrite.

                        Au surplus, la présente cause ne saurait être comparée au cas de personnes ayant souffert de l'amiante comme le suggère l'appelante. En effet, il n'est pas question de personnes ayant été exposées durant de nombreuses années à une substance pathogène mais d'une personne qui allègue le défaut d’un produit, soit un cas de figure prévu par le législateur. Les circonstances sont donc très différentes et surtout il apparaît que l'action en dommages-intérêts n'était pas vouée à l'échec, en raison de la péremption ou de la prescription survenue avant même que l'appelante ait pu avoir objectivement connaissance de ses droits. Informée de la cause probable de l’accident après la nouvelle intervention chirurgicale du printemps 2011, l’appelante a disposé du temps nécessaire pour agir utilement avant que ne survienne la prescription de sa créance. En outre, l'adaptation du droit suisse de la prescription évoquée par l'appelante n'a pas encore été adoptée et ne saurait donc être appliquée. Si les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme imposent à la Suisse de trouver des solutions pour réparer les violations de la CEDH constatées par la Cour dans un cas d’espèce, ils n’entraînent pas ipso facto une modification de la législation suisse, qui ne peut être décidée que par le législateur.

5.                            Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté, de sorte que les frais de justice seront mis à la charge de l’appelante, sous réserve de l’assistance judiciaire dont elle bénéficie. Une indemnité de dépens en faveur de l’intimée sera également mise à sa charge.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1.    Ecarte les pièces déposées par l'intimée et invite le greffe à les retourner à leur expéditeur.

2.    Rejette l'appel et confirme le jugement rendu en première instance.

3.    Condamne l’appelante aux frais d’appel, avancé par l’Etat pour son compte et arrêtés à 1’000 francs.

4.    Condamne l’appelante à verser en faveur de l’intimée une indemnité de dépens de    1'500 francs pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 8 mars 2016

Art. 60 CO

Prescription¹

 

¹ L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit.

² Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.

³ Si l'acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que son droit d'exiger la réparation du dommage serait atteint par la prescription.

 

¹ Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 déc. 2003 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1^er janv. 2005 (RO 2004 5085; FF 2001 5423).

Art. 10 LRFP

Péremption

 

¹ Les prétentions en dommages-intérêts prévues par la présente loi s'éteignent à l'expiration d'un délai de dix ans à compter de la date à laquelle le producteur a mis en circulation le produit qui a causé le dommage.

² Le délai de péremption est respecté si une procédure judiciaire a été engagée contre le producteur avant l'expiration de ces dix ans.