A. X. a été engagé par A. SA en 2002. Le 1^er octobre 2013, son contrat a été résilié pour le 31 décembre 2013. Dès le 1^er novembre 2013, X. s'est trouvé en incapacité de travail. Il a reçu des indemnités journalières de Y. SA, avec qui A. SA avait conclu un contrat d'assurance-maladie collective d'indemnités journalières.

L'incapacité de travail de X. a été constatée par la Dresse B., médecin généraliste. Dans un certificat médical daté du 22 janvier 2014 et destiné à Y. SA, elle a diagnostiqué chez X. un épisode dépressif sévère provoqué par le licenciement. A la demande de Y. SA, la doctoresse a confirmé ses constatations les 17 février 2014 et 30 juin 2014.

B. Suite à ces rapports, Y. SA a jugé utile d'obtenir un autre avis médical et s'est adressé à cet effet au Dr C. , spécialiste FMH en psychiatrie. Ce dernier a rendu un rapport du 3 octobre 2014, dans lequel il considérait que X. ne présentait pas de dépression majeure et possédait une pleine capacité de travail ; la difficulté du patient à reprendre en main sa vie professionnelle serait au contraire due à une addiction à l'alcool.

Après avoir pris connaissance du rapport médical du Dr C., Y. SA a informé X., en date du 24 octobre 2014, qu'elle mettait un terme aux versements des prestations dès le 27 octobre 2014. L'assurance a précisé que les versements pourraient reprendre si X. acceptait d'entrer dans un centre de traitement de la dépendance.

C. Le 6 janvier 2015, dans un courrier à l'attention de Y. SA, la Dresse B. a contesté de nombreux éléments figurant dans le rapport du Dr C. Elle a déclaré que la Dresse D., médecin psychiatre au CNP, avait également examiné le patient et posé un diagnostic d'état dépressif grave. La doctoresse a par conséquent demandé une reconsidération du cas de X. par l'assurance, afin qu'il touche à nouveau des indemnités journalières.

Par courrier du 13 janvier 2015, le Dr C. a maintenu les conclusions qu'il avait prises dans son rapport du 3 octobre 2014.

Le 26 mai 2015, la Dresse D. a établi un certificat médical attestant du suivi de X. depuis le 10 novembre 2014. Elle y exposait que le patient souffrait selon elle d'un trouble affectif bipolaire et indiquait qu'une décompensation dépressive importante avait été mise en évidence lors de la prise en charge de ce dernier. X. présentait une incapacité de travail à 100 %, depuis le 10 novembre 2014.

D. Le 23 juin 2015, après avoir eu connaissance du certificat médical de la Dresse D., Y. SA a refusé de revenir sur sa décision de suspendre le versement d'indemnités journalières. L'assurance a précisé que le droit aux prestations pourrait être réexaminé dans l'hypothèse où X. accepterait de se soumettre à un traitement pour son addiction à l'alcool.

E. Le 7 août 2015, X. a déposé une requête de preuve à futur devant le Tribunal du Littoral et du Val-de-Travers. Cette requête, intervenant avant toute procédure au fond, sollicitait du tribunal qu'il ordonne une expertise médicale. En effet, en l'état actuel, trois médecins s'étaient prononcés sur son incapacité de travail, et leurs conclusions différaient quant à la cause de celle-ci: d'un côté, les Dresses B. et D. avaient conclu à un état dépressif grave, et de l'autre côté, le Dr C. avait fait état d'une addiction à l'alcool. X. soutenait qu'il possédait un intérêt digne de protection à l'obtention d'une preuve à futur, étant donné qu'une expertise médicale pourrait confirmer l'existence d'une incapacité de travail et donc lui permettre de faire valoir ses droits contre Y. SA. Son état de santé était susceptible de changer et une expertise devait être ordonnée rapidement. Selon lui, un examen médical ordonné par le tribunal était nécessaire car il s'agissait du seul moyen à disposition pour clarifier sa situation et prouver ses droits. Enfin, X. proposait de nommer le Dr E. à titre d'expert et demandait que les questions suivantes lui soient posées:

« - Le requérant souffre-t-il d’une affection psychique et si oui quel en est le diagnostic ?

- Le requérant présente-t-[il] une incapacité de travail à partir du mois d’octobre 2014, et si oui quelle en est la quotité ?

- S’il devait être avéré que le requérant souffre d’alcoolisme, ce dernier serait-il la conséquence ou la cause de l’affection psychique éventuellement diagnostiquée ci-dessus ?

- Dans l’une ou l’autre hypothèse, quelles seraient les possibilités de traitement ? Le sevrage serait-il la seule solution envisageable ?

- Avez-vous quelque chose à ajouter ?»

F. Le 31 août 2015, Y. SA a déposé ses déterminations relatives à la requête de preuve à futur faite par X. Selon elle, une expertise ne serait apte ni à assurer la conservation de la preuve, ni à constater rétroactivement l'incapacité de travail de X. Elle considérait en outre que le requérant pouvait se fonder sur les pièces existantes pour évaluer les chances de succès d'un procès au fond.

G. Le 17 septembre 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a rendu une décision de mesures provisionnelles refusant d'ordonner une expertise médicale. Selon le tribunal, la preuve à futur n'a pas pour but d'anticiper l'administration des preuves avant la litispendance alors qu'il n'y a aucune urgence. A ce titre, il a considéré que la preuve de l'incapacité de travail que X. présentait en octobre 2014 pouvait être apportée par les pièces déjà existantes. De ce fait, la requête n'était ni urgente, ni apte à évaluer les chances de succès d'une éventuelle action. Sur ce dernier point, il a estimé que le requérant était assisté d'un mandataire et que ce dernier disposait de toutes les sources lui permettant d'apprécier les chances d'un éventuel procès.

H. Le 2 septembre 2015, X. fait appel de la décision précitée. Il expose tout d'abord que la valeur litigieuse d'un éventuel procès serait de 88'556.54 francs. Ce montant correspond à la valeur des indemnités journalières auquel il aurait droit au total, sous déduction des indemnités déjà versées par Y. SA. Dans son argumentation, X. souligne que sa requête ne vise pas uniquement à établir son état de santé en octobre 2014 ; elle tend également à déterminer s'il présente bien une affection psychique et s'il souffre d'alcoolisme, auquel cas il faudrait dire si cette dépendance est la cause ou la conséquence de son état dépressif. L'appelant soutient à cet égard que la requête présente un caractère urgent. Il soutient également qu'une expertise judiciaire est le seul moyen d'évaluer ses chances de succès, au vu des avis divergents des médecins. En outre, il estime qu'il est absurde de faire une distinction basée sur la représentation ou non d'une partie, car il est peu probable qu'une personne agissant seule puisse connaître l'existence d'une institution telle que la preuve à futur. Sur cette base, il conclut à ce que la Cour de céans ordonne une expertise psychiatrique et désigne un expert, subsidiairement à ce qu'elle annule la décision du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers et renvoie la cause au premier juge.

I. Dans leur réponse, les intimés concluent au rejet de l'appel en toutes ses conclusions.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable. Dans son arrêt non publié du 3 février 2014 (CACIV.2013.50, non contredit sur ce point par l'arrêt du TF du 23.06.2014 [4A_143/2014]), la Cour d'appel civile a en effet considéré que la décision sur preuve à futur, qu'elle soit finale si elle admet la preuve demandée ou incidente si elle la rejette, ou encore assimilée à une décision sur mesures provisionnelles, est susceptible d'appel pour autant que, lorsqu'elle a trait à une affaire patrimoniale, la valeur litigieuse atteigne 10'000 francs au moins. Cette valeur est en l'espèce largement atteinte.

2. L'intimée produit au stade de l'appel deux pièces qui se révèlent irrecevables. Tant ses déterminations du 31 août 2015 que le procès-verbal d'interrogatoire du demandeur du 1^er septembre 2015 ne sont pas des pièces nouvelles au sens de l'article 317 al. 1 CPC. En outre, elles figurent déjà au dossier de première instance.

3. a) « En vertu de l'art. 158 al. 1 let. b CPC, une preuve à futur peut être obtenue dans deux cas: lorsque la preuve est mise en danger (cas no 1) ou lorsque le requérant a un intérêt digne de protection (cas no 2). Dans le premier cas, la preuve à futur a pour but d'assurer la conservation de la preuve, lorsque le moyen de preuve risque de disparaître ou que son administration ultérieure se heurterait à de grandes difficultés. L'administration de la preuve, qui intervient normalement au cours des débats principaux (art. 231 CPC), est soit avancée à un stade antérieur du procès, soit effectuée hors procès, avant même l'ouverture de l'action (cf. art. 158 al. 1 in initio CPC, qui contient les termes « en tout temps »). Dans le second cas, la preuve à futur est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un procès futur, de façon à lui éviter de devoir introduire un procès dénué de chances. Il s'agit là d'une nouvelle institution, qui n'était connue que de certains droits de procédure cantonaux, tels ceux des cantons de Vaud, Berne et Bâle. Le requérant doit établir qu'il a un intérêt digne de protection à l'administration de la preuve. Il ne lui suffit pas d'alléguer avoir besoin d'éclaircir des circonstances de fait ; il doit rendre vraisemblable l'existence d'une prétention matérielle concrète contre sa partie adverse, laquelle nécessite l'administration de la preuve à futur. Cette procédure n'a pas pour objet d'obtenir qu'il soit statué matériellement sur les droits ou obligations des parties, mais seulement de faire constater ou apprécier un certain état de fait ; le tribunal ne statue pas sur le fond, ni même ne procède à un examen des chances de succès du requérant » (arrêt du TF du 23.06.2014 [4A_143/2014] cons. 3 et 3.1 et les références citées).

« L'administration d'une preuve avant procès peut être requise uniquement lorsqu'elle se rapporte à une prétention concrète de droit matériel, l'intérêt à faire administrer une preuve dépendant de l'intérêt à faire reconnaître le bien-fondé d'une prétention. Le requérant qui motive sa demande d'administration anticipée d'une preuve selon l'article 158 al. 1 let. b CPC doit ainsi rendre vraisemblable l'existence d'un état de fait sur la base duquel il fonde une prétention de droit matériel contre la partie adverse et dont la preuve peut être rapportée par le moyen de preuve à administrer. S'agissant des faits à établir par les moyens de preuve à administrer, on ne saurait toutefois exiger qu'ils soient en soi rendus vraisemblables, sauf à méconnaître le but de l'article 158 al. 1 let. b CPC, lequel tend précisément à clarifier les perspectives de preuve. Si la preuve requise constitue l'unique moyen pour le requérant de prouver sa prétention, on peut se limiter à exiger de sa part qu'il allègue de manière circonstanciée l'existence des faits fondant sa prétention. Le degré de vraisemblance exigé ne doit toutefois pas être trop élevé, s'agissant d'une requête hors procès et non de l'examen au fond du bien-fondé de la prétention. Hormis à l'égard de la vraisemblance de la prétention principale ou de l'allégation circonstanciée des faits fondant dite prétention, la démonstration de l'existence d'un « intérêt digne de protection » n'est pas soumise à des exigences trop sévères. Cet intérêt doit en principe uniquement être nié lorsqu'il fait manifestement défaut, ce qui peut notamment être le cas lorsque le moyen de preuve n'est clairement pas approprié. Il faut finalement tenir compte du fait que, dans le cadre de la procédure de l'article 158 al. 1 CPC, les preuves sont administrées avant la litispendance, de sorte que l'objet du litige au fond n'est pas encore déterminé avec précision. Par conséquent, il incombe en premier lieu au requérant de fournir au juge les indications nécessaires à l'égard de l'état de fait et de préciser la mesure dans laquelle la preuve requise doit être administrée » (arrêt du TF du 25.01.2013 [5A_832/2012] cons. 7 et références citées).

b) En l'espèce, l'appelant se prévaut tant de la mise en danger de la preuve (cas no 1) que d'un intérêt digne de protection à clarifier ses chances de succès (cas no 2).

En ce qui concerne la mise en danger de la preuve, il faut distinguer entre les différentes questions que l’appelant demande à poser lors de l’expertise (qui figurent dans sa requête du 7 août 2015). S'agissant de la constatation de l'existence d'une incapacité de travail au mois d'octobre 2014, il est vrai qu'un examen fait présentement pourrait difficilement permettre d'analyser la situation rétroactivement. Cette analyse se heurtera à des obstacles qu'elle soit effectuée dans les plus brefs délais ou dans le cadre d'une procédure au fond à intervenir, mais il est vraisemblable que l'examen r.roactif deviendra encore plus difficile et plus aléatoire au fur et à mesure que le temps passe. S'il n'y a donc pas de caractère d'urgence absolue à cet égard, l'écoulement du temps n'est pas sans incidence et l'urgence pourrait être au moins relative. Concernant les autres questions figurant dans l’acte de l’appelant, elles portent sur l’existence d’une affection psychique et, si elle est avérée, sur sa nature et ses possibilités de traitement. Il s’agit là de questions d’ordre général sur l’état de santé de X., sans précisions temporelles. Compte tenu du fait que ce dernier présentait toujours des troubles psychiques en mai 2015 (selon la Dresse D.), il est possible que sa situation ne se soit pas améliorée entre-temps et qu’il souffre toujours des troubles évoqués par les médecins. Sous cet angle, la requête présente donc un intérêt actuel. Toutefois, la question de l'urgence - condition nécessaire lorsque la preuve à futur est ordonnée parce qu'elle est appelée à disparaître - à faire constater l’état de santé de l’appelant par une expertise médicale peut rester indécise, et ce pour les raisons qui suivent.

Les avis des Dresses B. et D. et celui du Dr C. s’opposent diamétralement. Les premiers concluent à une incapacité de travail due à un état dépressif sévère, alors que le deuxième - sur lequel l’assurance s’est basée pour mettre fin à ses prestations - expose que l’état psychique de l’appelant est uniquement dû à son alcoolisme. La question de la nature des troubles de l’appelant est donc déterminante pour juger du bien-fondé de la décision prise par Y. SA. Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de première instance, la requête de l’appelant ne vise pas uniquement à déterminer l’état de santé présenté par l’appelant en octobre 2014. Elle tend plutôt à examiner de manière générale si ce dernier souffre réellement d’une maladie et à en définir les causes. Comme mentionné ci-dessus, les troubles de l’appelant ne semblent pas avoir été guéris et peuvent donc encore être examinés au moment présent. A cet égard, une expertise serait vraisemblablement apte à indiquer si l’appelant souffre réellement d’une affection psychique et le lien de celle-ci avec une éventuelle dépendance à l’alcool.

Il faut également souligner que les médecins qui ont examiné l’appelant ont été choisis unilatéralement et à titre privé par chacune des parties. Dans un tel cas de figure, un rapport médical n'a pas plus de valeur qu'un simple allégué (ATF 141 III 433 et 140 III 24, cons. 3.3.3 et les références citées, l'état de fait de ce dernier se rapprochant beaucoup de la présente affaire puisqu'il y était question d'évaluer la situation médicale découlant d'un (deuxième) accident de la circulation, en présence de différents avis médicaux mais non - contrairement à ce qui était le cas pour le premier accident de l'intéressé - d'une expertise commandée dans le cadre d'une procédure judiciaire, ce qui a conduit le Tribunal fédéral à admettre la requête de preuve à futur sous l'angle de l'art. 158 CPC). On rappellera à cet égard que la jurisprudence opère plusieurs distinctions en ce sens que si l'évaluation d'un avis médical dépend essentiellement de son contenu et de la manière dont il a été recueilli, la libre appréciation des preuves autorise d'assimiler à une expertise judiciaire l'avis recueilli dans le cadre d'une procédure administrative, alors que l'avis sollicité par une partie, y compris auprès d'un tiers autre que son médecin-conseil, est assimilé à une allégation de partie, même si de par ce seul fait, sa valeur probante ne s'en trouve pas encore remise en doute (cf. ATF 140 III 24, cons. 3.3.3 précité, en relation avec ATF 125 V 351, cons. 3). En l'espèce, même si l'on devait assimiler, du point de vue de la force probante, à une expertise obtenue dans le cadre d'une procédure judiciaire celle délivrée par le Dr C., on devrait bien observer que son avis s'inscrit en contradiction avec celui émis par la médecin-traitant de l'appelant, mais aussi avec les constatations faites par le CNP, avec lequel le lien thérapeutique n'est pas encore tel qu'il aurait pu influencer l'objectivité de l'avis émis. Par ailleurs, le diagnostic posé par le Dr C., qui se fonde sur le résultat d'analyses sanguines, n'est a priori pas corroboré par ses observations cliniques (il n'est pas non plus exclu que le comportement décrit par le recourant lors de son interrogatoire du 1^er septembre 2015 ait pu jouer un rôle dans le résultat des analyses). Devant une situation médicale qui n'est pas claire, une expertise judiciaire recueillie dans le cadre de l'article 158 al. 2 CPC est un moyen de preuve qui permettrait donc à l’appelant de se déterminer avec plus de certitude sur ses chances de succès dans un procès au fond, alors que les pièces figurant au dossier laissent demeurer, par leurs contradictions, d'importantes incertitudes.

Le fait que l’appelant soit assisté d’un mandataire ne change rien à l’utilité d’ordonner une expertise. En effet, en présence de rapports médicaux contradictoires, les chances de succès d'un procès sont difficilement évaluables, quand bien même celles-ci sont examinées par un avocat.

Dans ces circonstances, une nouvelle expertise – judiciaire cette fois – apparaît comme nécessaire pour que l'appelant puisse clarifier ses chances de succès.

4. Vu ce qui précède, l'appel est bien fondé et la décision du 17 septembre 2015 doit être annulée. La cause sera renvoyée à la juge de première instance afin qu'elle nomme un expert. Les frais et dépens de la procédure seront mis à la charge de l'appelant, y compris les frais de la procédure d'appel. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les frais et les dépens dans le cadre d'une procédure de preuve à futur sont mis à la charge de la partie qui introduit la requête et qui a un intérêt à celle-ci, sous réserve d'une répartition différente dans un éventuel procès au fond (ATF 140 III 30 qui pose le principe d'une répartition des frais et dépens en fonction de l'intérêt à la cause et non pas selon les principes ordinaires de gain ou perte du procès, faute de partie qui succombe). Les frais et dépens alloués en première et en deuxième instances sont donc répétables par le requérant à la preuve à futur, en fonction du sort final de la cause au fond qu'il déciderait d'introduire.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Déclare irrecevables les pièces produites par l'intimée en annexe de sa réponse à appel du 21 octobre 2015 et charge le greffe de les lui restituer.

2. Admet l'appel au sens des considérants.

3. Annule le jugement du 17 septembre 2015 et renvoie la cause au premier juge pour nomination d'un expert et mise en œuvre de l'expertise sollicitée.

4. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'000 francs et les met à la charge de l'appelant.

5. Laisse les frais de procédure de première instance à la charge de l'appelant.

6. Condamne l'appelant à verser à l'intimée une indemnité de dépens de 1'600 francs pour les deux instances.

7. Dit que les frais et dépens arrêtés aux chiffres 4 à 6 seront répétables dans un éventuel procès au fond.

Neuchâtel, le 12 février 2016

Art. 158 CPC

Preuve à futur

¹ Le tribunal administre les preuves en tout temps:

a. lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;

b. lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.

² Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.