A.                            a) Y.________ AG est une entreprise de construction. Elle a été chargée d’effectuer, dès octobre 2019, des travaux de fouille et de terrassement sur le bien-fonds no [a] du cadastre de Z.________, dont la propriétaire est X.________ SA.

                        b) Sur ce chantier, Y.________ AG intervenait en qualité de sous-traitante de A.________ SA, aux W.________, avec laquelle elle avait notamment passé un contrat d’entreprise à prix forfaitaire, daté du 1^er octobre 2019 et signé le 3 du même mois. D’autres documents avaient ensuite été établis pour des travaux supplémentaires à ceux prévus initialement, notamment pour la dépollution du site. A.________ SA a payé plusieurs acomptes.

                        c) Selon sa facture du 26 mars 2020, Y.________ AG a réclamé à A.________ SA le paiement de 353'502.42 francs pour les travaux de terrassement. Le 29 avril 2020, elle a encore invité à A.________ SA à lui verser un acompte de 152'685.71 francs pour des travaux de dépollution déjà effectués. Le total des sommes facturées à ce stade s’élevait ainsi à 506'187 francs. Les factures n’ont pas été payées dans les délais fixés.

B.                            a) Le 25 mai 2020, Y.________ AG a déposé devant le Tribunal civil une requête d’inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, contre X.________ SA. Elle demandait qu’il soit ordonné à l’office du registre foncier de procéder à l’annotation provisoire d’une telle hypothèque sur le bien-fonds no [1111] (recte : [a]) du cadastre de Z.________, pour la somme de 506'187 francs, plus intérêts à 5 % dès le 25 avril 2020, et à ce qu’il lui soit fixé un délai de trois mois pour agir en inscription définitive de l’hypothèque légale, sous suite de frais et dépens. La requérante déposait notamment les documents contractuels établis entre elle-même et A.________ SA.

                        b) Dans sa détermination du 12 juin 2020, X.________ SA a conclu à ce qu’il soit constaté qu’elle avait fourni des sûretés suffisantes, au rejet de la requête, à ce qu’un délai de trois mois soit imparti à la requérante pour ouvrir action en inscription définitive d’une hypothèque légale et à ce qu’il soit dit que les frais suivraient le sort de la cause au fond. Elle exposait notamment que, selon son propre décompte établi le 29 mai 2020, les prestations exécutées par la requérante correspondaient à 310'981.90 francs (en plus de ce qui avait déjà été payé par voie d’acomptes). Ce montant avait été versé à la requérante le 12 juin 2020 et devait être déduit des prétentions formulées, ce qui ramenait celles-ci à 195'205.10 francs. Pour le montant encore litigieux, A.________ SA fournissait une garantie bancaire de 300'000 francs, établie le 12 juin 2020 par la banque B.________ en faveur de la requérante. La garantie mentionnait qu’elle était incessible. Elle était déposée en original. Selon la requise, elle couvrait 150 % du capital litigieux et les sûretés étaient donc suffisantes, ce qui devait entraîner le rejet de la requête.

                        c) Le 15 juillet 2020, la requérante a pris position sur la détermination de la requise. Elle concluait, en plus de reprendre ses premières conclusions, à ce qu’il soit constaté que les sûretés fournies par la requise n’étaient pas suffisantes. Elle admettait que le montant de 310'981.90 francs lui avait bien été versé. Selon elle, la somme restant due s’élevait à 197'249.90 francs, compte tenu d’intérêts pour 2'044.80 francs. Les sûretés fournies étaient insuffisantes, car elles ne couvraient, en plus du capital, que les intérêts à 5 % pour une durée de dix ans et pas pour une durée illimitée. La garantie était ainsi limitée dans le temps. Par ailleurs, l’interdiction de cession de la garantie bancaire ne répondait à aucun intérêt de la requise, de A.________ SA ou de la banque, et la garantie n‘indiquait pas clairement si une action pécuniaire devait être dirigée contre la propriétaire de l’immeuble ou contre A.________ SA, ce qui la rendait insuffisante.

                        d) La requise s’est encore déterminée le 30 juillet 2020. Pour elle, le dépôt d’une garantie représentant 1,5 fois le montant réclamé était suffisant. Il serait absurde d’exiger que des intérêts illimités dans le temps soient garantis, car cela supposerait une garantie bancaire d’un montant illimité, chose impossible. Une garantie bancaire fournie par l’entrepreneur général, en lieu et place du propriétaire du bien-fonds concerné, était jugée admissible par la jurisprudence. Afin de satisfaire la requérante, la requise déposait cependant une nouvelle garantie bancaire de la banque B.________, le texte initial ayant été modifié pour que la garantie soit cessible à un tiers.

C.                            Par décision du 3 août 2020, le Tribunal civil a constaté que X.________ SA n’avait pas fourni à la requérante de sûretés suffisantes au sens de l’article 839 al. 3 CC (ch. 1 du dispositif), ordonné l’inscription d’une hypothèque provisoire pour 197'191.85 francs, plus intérêts à 5 % l’an sur 195'205.10 francs dès le 25 avril 2020 (ch. 2), invité le conservateur du registre foncier à procéder sans délai à cette inscription (ch. 3), imparti à la requérante un délai de trois mois pour ouvrir action au fond et dit que l’inscription provisoire resterait valable jusqu’à 60 jours après l’entrée en force du jugement au fond (ch. 4), mis à la charge définitive de la requise une part des frais judiciaires arrêtée à 500 francs et condamné la même à rembourser ces frais à la requérante et à lui verser une indemnité de dépens de 1'500 francs (ch. 5), et dit que, pour le surplus, les frais judiciaires et dépens suivraient le sort de la cause au fond (ch. 6). Le premier juge a retenu que la jurisprudence fédérale considérait qu’une garantie bancaire ne constituait pas des sûretés suffisantes si elle ne couvrait pas les intérêts moratoires sans limite de temps. Cette jurisprudence était certes critiquée, mais il convenait de l’appliquer. En l’espèce, les sûretés déposées étaient insuffisantes, car la garantie de 300'000 francs ne couvrait, en plus du capital, les intérêts que pour une durée de 10 ans. Pour le surplus, il appartiendrait au juge du fond d’examiner le bien-fondé de la facturation de la requérante. L’inscription de l’hypothèque légale provisoire se justifiait dès lors, mais pour un montant légèrement inférieur à celui avancé par la requérante (différence dans le calcul d’intérêts). Les frais afférents à la part de la cause devenue sans objet du fait du paiement partiel effectué par la requise devaient être mis définitivement à la charge de celle-ci.

D.                      Le 14 août 2020, X.________ SA appelle de la décision du Tribunal civil, en concluant à son annulation, au rejet de la requête d‘inscription de l’hypothèque légale provisoire, à ce qu’il soit dit qu’elle a fourni des sûretés suffisantes, à ce que la radiation de l’inscription provisoire soit ordonnée, le conservateur du registre foncier devant être invité à procéder à cette radiation, à ce qu’un délai de trois mois soit imparti à l’intimée pour déposer une demande portant sur la fourniture définitive des sûretés et à ce que l’intimée soit condamnée aux frais judiciaires et dépens des deux instances.

E.                      Dans sa réponse du 29 août 2020, Y.________ AG conclut au rejet de l’appel, avec suite de frais judiciaires et dépens.

F.                      Le 3 septembre 2020, le juge instructeur a indiqué aux parties qu’il ne paraissait pas qu’un second échange d’écritures serait nécessaire et qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit de réplique inconditionnel, à exercer dans les dix jours.

G.                      Dans une réplique spontanée du 17 septembre 2020, l’appelante maintient que la garantie bancaire, qui couvre 150 % de la créance, soit aussi les intérêts pour dix ans, doit être considérée comme suffisante. Elle avance des faits et moyens de preuve nouveaux : le 18 août 2020, l’intimée a fourni une garantie de bonne exécution, conformément au contrat signé le 3 octobre 2019, et le montant y relatif de 116'000 francs lui a été versé par l’appelante le 20 août 2020, ce que l’intimée a omis de signaler dans sa réponse à l’appel du 29 du même mois. Au total, au 20 août 2020, l’appelante a ainsi payé 170'470 francs hors taxes, soit 183'596.20 francs toutes taxes comprises. Ce serait donc un montant de 11'609 francs qui serait encore dû à l’intimée, lequel lui sera prochainement versé par l’appelante. À titre subsidiaire, on doit au moins considérer que la garantie de 300'000 francs est largement suffisante, voire exorbitante, pour couvrir les 11'609 francs encore dus, y compris les intérêts. Dans ses conclusions – en partie – nouvelles, l’appelante conclut à l’annulation de la décision entreprise (ch. 1 des conclusions), au rejet de la requête d‘inscription de l’hypothèque légale provisoire (ch. 2), à ce qu’il soit constaté que l’inscription de l’hypothèque provisoire doit être réduite à 11'906 francs, plus intérêts à 5 % l’an dès le 25 avril 2020 (ch. 3) et qu’elle a fourni des sûretés suffisantes (ch. 4), à ce que soit réservé son droit de réduire le montant de la garantie bancaire à 11'906 francs, plus intérêts à 5 % l’an dès le 25 avril 2020 (ch. 5), à ce que la radiation de l’inscription provisoire soit ordonnée (ch. 6), le conservateur du registre foncier devant être invité à procéder à cette radiation (ch. 7), à ce qu’un délai de trois mois soit imparti à l’intimée pour déposer une demande portant sur la fourniture définitive des sûretés (ch. 8) et à ce que l’intimée soit condamnée aux frais judiciaires et dépens des deux instances (ch. 9). L’appelante dépose un certificat de garantie établi le 18 août 2020 par l’assurance C.________ en faveur de A.________ SA (garant : Y.________ AG) et une facture de Y.________ AG à A.________ SA pour « Acompte no 6 », de 183'596.20 francs, TVA comprise, du 18 août 2020, avec une mention « PAYE LE : 20.08.20 », apparemment apposée par timbre humide.

H.                      L’intimée a déposé une réponse à la réplique spontanée, le 7 octobre 2020. Elle conclut au rejet de l’appel et à ce que l’appelante soit condamnée aux frais judiciaires et dépens de deuxième instance. Elle conteste les faits avancés par l’appelante, en se référant à ses écrits précédents, et expose que la facture pour l’acompte no 6, du 18 août 2020, a été envoyée par e-mail en même temps que la garantie de bonne exécution du même jour ; l’appelante prétend avoir payé le 20 août 2020 un montant de 170'470 francs ; elle aurait dû introduire ces faits et moyens de preuve nouveaux, ainsi que ses conclusions adaptées, immédiatement après en avoir pris connaissance, soit au plus tard dans les dix jours ; ses moyens de preuves nouveaux, soumis avec la réplique spontanée du 17 septembre 2020, doivent être écartés du dossier. « En ce qui concerne le montant dû restant, l’Intimée conteste le montant allégué par l’Appelante ». Jusqu’ici, l’appelante n’a pas versé le montant complet demandé par l’intimée, de sorte que le maintien de l’hypothèque légale se justifie. Pour l’intimée, il ne doit pas être entré en matière sur la conclusion no 5 nouvelle de l’appelante (si on comprend bien, parce qu’elle ne serait pas suffisamment spécifique et précise) et les autres conclusions sont en partie contradictoires, de sorte que ce que l’appelante cherche à obtenir n’est pas clair.

I.                        L’appelante a encore déposé le 19 octobre 2020 une nouvelle réplique spontanée. Elle expose que les faits nouveaux consistent en la fourniture par l’intimée, le 18 août 2020, de la garantie de bonne exécution des travaux et le paiement effectué le 20 août 2020 par A.________ SA pour les travaux exécutés par l’intimée. Ces faits constituent des vrais novas, car ils sont postérieurs à la procédure de première instance et à l’appel déposé le 14 août 2020. La condition de la diligence à les invoquer ne doit dès lors pas s’examiner. L’appelante a eu connaissance de ces faits entre le 8 et le 9 septembre 2020, soit à un moment où l’échange d’écritures n’était pas encore terminé, puisqu’elle a reçu le 7 septembre 2020 la réponse à l’appel et a déposé sa réplique spontanée le 17 de ce mois, dans le délai fixé par le juge instructeur. Il faut au surplus prendre en considération l’intérêt à ce que la décision à prendre atteigne l’objectif de vérité matérielle inhérent à tout système de procédure. L’appelante confirme les conclusions prises dans sa réplique spontanée.

J.                       Le 28 octobre 2020, l’intimée a écrit au juge instructeur qu’elle contestait les explications de l’appelante, renonçait à fournir une nouvelle réplique et se référait à ce qu’elle avait écrit dans ses mémoires précédents.

C O N S I D E R A N T

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable.

2.                            a) Selon l’article 317 al. 1 CPC et la jurisprudence qui s'y rapporte, les allégués et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que si, cumulativement, ils ne pouvaient être produits en première instance, avec toute la diligence requise, et s’ils sont produits sans retard dès leur connaissance ou leur disponibilité. S'agissant de ceux qui préexistaient au jugement de première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l’instance d’appel de démontrer qu’il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d’exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n’a pas pu être produit en première instance (cf. notamment arrêt du TF du 23.01.2017 [5A_792/2016] cons. 3.3 et les réf. citées).

                        La loi ne fixe pas de délai dans lequel les nova doivent être invoqués pour que l'on puisse admettre qu'ils l'ont été « sans retard ». La doctrine et la jurisprudence cantonale retiennent majoritairement que la réaction doit être rapide, l'introduction des novas devant intervenir au plus tard dans les cinq jours, sept jours, respectivement dix jours dès leur découverte. Sans se prononcer sur les délais proposés par la doctrine, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 31 août 2017, estimé que, dans une affaire complexe, alléguer des nova une trentaine de jours après la réception de la duplique ne les rendait pas encore irrecevables faute d'avoir été invoqués sans retard. Dans un arrêt antérieur, il évoquait un délai de dix jours, voire deux semaines, en lien avec l'introduction de nova en appel selon l'article 317 al. 1 let. a CPC, lequel pose la même condition ; dès lors toutefois que cette condition de l'invocation sans retard tend à assurer la célérité de la procédure, il est en tous les cas exclu de laisser s'écouler plus de quelques semaines (arrêt du TF du 07.06.2019 [5A _141/2019] cons. 6.3 et les nombreuses références citées).

                        b) Les conclusions nouvelles, qui n'ont pas été soumises au premier juge, sont en principe irrecevables en deuxième instance. L'article 317 al. 2 CPC permet cependant une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC).

                        c) En l’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer si les allégués et preuves nouveaux ont été présentés en temps utile. En effet, que l’intimée ait ou non remis une garantie à l’entrepreneur général le 18 août 2020 est sans influence sur le sort de la cause ; l’appelante n’en tire d’ailleurs aucun argument pour contester la décision entreprise. Quant à l’allégué selon lequel l’entrepreneur général aurait effectué le 20 août 2020 un paiement en faveur de l’intimée, il est contesté – avec les autres – par l’intimée et la pièce produite n’est pas de nature à le prouver : cette pièce n’est qu’une facture de l’intimée, demandant à l’entreprise générale de lui verser un acompte ; que quelqu’un – probablement chez A.________ SA ; l’appelante ne soutient pas qu’il s’agirait de l’intimée – ait apposé une mention « PAYE le 20.08.20 » sur cette facture ne démontre pas qu’un versement aurait été effectué, ni quel montant exact aurait été versé, ni que l’intimée l’aurait effectivement reçu. Dans ces conditions, le sort de la cause ne serait pas différent, que l’on admette ou non la recevabilité des allégués et preuves nouveaux. S’agissant des conclusions modifiées, il n’est pas non plus nécessaire de déterminer si elles seraient admissibles, l’appel devant de toute manière être rejeté, comme on le verra ci-après.

3.                            a) Se fondant sur un arrêt de la Cour d’appel civile publié au RJN 2019, p. 185  p. 188, l’appelante soutient que la fourniture de sûretés sous la forme d’une garantie bancaire couvrant le capital et un peu plus de dix ans d’intérêts moratoires doit être considérée comme suffisante, au sens de l’article 839 al. 3 CC. L’entrepreneur général a fourni une telle garantie et cela doit faire obstacle à l’inscription provisoire d’une hypothèque légale.

                        b) L’intimée se réfère à la jurisprudence fédérale publiée, qui dit expressément qu’une telle garantie n’est pas suffisante, car elle ne couvre pas les intérêts moratoires de manière illimitée, ce qui fait qu’elle n’assure pas à l’artisan ou entrepreneur une sécurité équivalente à celle apportée par une hypothèque, laquelle couvre l’ensemble des intérêts, sans limite de durée. L’intimée relève qu’un avant-projet de révision de l’article 839 al. 3 CC, d’août 2020, prévoit d’admettre que les sûretés sont suffisantes quand elles couvrent le capital et les intérêts moratoires pour dix ans. Il faut en déduire qu’en l’état actuel du droit, c’est bien la solution résultant de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui doit être appliquée.

                        c) D’après l’article 837 al. 1 ch. 3 CC, peuvent requérir l’inscription d’une hypothèque légale les artisans et entrepreneurs employés à la construction de bâtiments ou d’autres ouvrages ou à d’autres travaux semblables, sur l’immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, que leur débiteur soit le propriétaire foncier, un artisan ou un entrepreneur, un locataire, un fermier ou une autre personne ayant un droit sur l’immeuble.

                        d) L’article 839 CC prévoit que l’hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis (al. 1), que l’inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux (al. 2) et qu’elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier (al. 3).

                        e) Dans un arrêt rendu le 5 octobre 2016, le Tribunal fédéral a retenu que pour que les sûretés tenant lieu d’inscription d’hypothèque légale soient considérées comme suffisantes, au sens de l’article 839 al. 3 CC, elles doivent offrir qualitativement et quantitativement la même sécurité que l’hypothèque ; du point de vue quantitatif, l’hypothèque légale offre au créancier une sécurité pour le capital et les intérêts moratoires, lesquels ne sont pas limités dans le temps ; dès lors, les sûretés doivent aussi offrir pour les intérêts moratoires une sécurité qui n’est pas limitée dans le temps ; le Tribunal fédéral a ainsi estimé que la pratique zurichoise, consistant à admettre comme suffisantes des sûretés – sous forme de garantie bancaire – couvrant le capital et des intérêts pour dix ans, n’était pas conforme à la loi ; la question de savoir si le procès au fond pourrait à vues humaines être tranché dans un délai plus bref ne changeait rien à cette conclusion juridique (ATF 142 III 738 cons. 4.4.2, JT 2017 II 408 ; cet arrêt n’est pas cité dans la jurisprudence fédérale ultérieure, sur cette question). Précédemment, le Tribunal fédéral avait considéré comme insuffisantes des sûretés couvrant le capital et les intérêts pour un peu plus de trois ans (ATF 121 III 445, JT 1997 I 154).

                        f) Un auteur, dans un ouvrage paru en 2019, a critiqué la solution adoptée par la jurisprudence fédérale, car elle est selon lui étrangère à la pratique (« praxisfremd ») : pour cet auteur, exiger la couverture des intérêts pour une durée illimitée conduit à ce que les instruments usuels de garantie ne sont plus utilisables, car une limitation de la somme garantie est incontournable pour des raisons juridiques et/ou pratiques, soit économiques ; dans les faits, une telle exigence a pour conséquence que des sûretés ne peuvent remplacer l’inscription de l’hypothèque légale que si l’artisan ou entrepreneur est d’accord avec ce qui est proposé, ce qui conduit à de sérieuses difficultés pour, par exemple, les entreprises générales ; le résultat est que l’article 839 al. 3 2^ème phrase CC n’est plus applicable, en pratique, qu’avec l’accord du créancier (Thurnherr, in : BSK ZGB II, 6^ème éd., 2019, n. 11 ad art. 839).

                        g) La Cour de justice du canton de Genève a ensuite néanmoins admis que les sûretés étaient suffisantes, au sens de l’article 839 al. 3 CC, quand une garantie bancaire se montait à 130'000 francs, alors que les créances étaient au total de 94'000 francs environ, en chiffres ronds, car le montant garanti était « suffisant pour couvrir la créance en capital ainsi que les intérêts à courir pendant la durée prévisible de la procédure au fond, ainsi que les frais accessoires » (arrêt de la Cour de justice du 08.05.2018 [ACJC/590/2018] cons. 3.2, qui ne mentionne pas l’ATF 142 III 738 ; on peut noter que, dans le cas d’espèce, la garantie bancaire couvrait le capital et les intérêts pour 7,6 ans).

                        h) Dans un arrêt rendu le 9 août 2019 et publié, la Cour d’appel civile s’est – dans le résultat – elle aussi écartée de la solution retenue par la jurisprudence fédérale (sans faire référence à celle-ci) et a admis que les sûretés étaient suffisantes pour exclure l’inscription d’une hypothèque légale dans un cas où une garantie bancaire couvrait environ 150 % du capital réclamé, soit le capital lui-même et les intérêts à 5 % pendant 10,6 ans (garantie bancaire de 24'000 francs ; créance en capital de 15'668.40 francs), « soit une période à l’échéance de laquelle il est très sérieusement à espérer que le procès au fond aura pris fin ». L’examen auquel la Cour avait alors dû procéder relevait cependant (surtout) du volet qualitatif des sûretés (une garantie bancaire fournie par un tiers a été jugée équivalente au droit de gage et la situation de l’entrepreneur qui bénéficiait de cette garantie bancaire n’était pas moins favorable que celle où il disposerait d’une hypothèque légale) et non quantitatif (la contestation ne portait pas sur le montant garanti) (RJN 2019 p. 188).

                        i) Tout récemment, le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de révision de l’article 839 al. 3 2^ème phrase, qui deviendrait, selon la proposition du Conseil fédéral : « [l’inscription d’une hypothèque légale] ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier, intérêts moratoires pour une durée de dix ans compris ». Le rapport explicatif de la Révision du code des obligations (défauts de construction), du 19 août 2020, expose notamment que le Tribunal fédéral, dans l’ATF 142 III 738, a contredit la jurisprudence de différents tribunaux cantonaux, selon laquelle il suffisait que les sûretés fournies couvrent les intérêts moratoires pour une durée déterminée, assez longue, et que la jurisprudence fédérale « a pour conséquence que le montant des sûretés ne peut pas être déterminé à l’avance puisqu’il dépend des intérêts moratoires, qui en théorie ne sont pas limités dans le temps. Par conséquent, il est pratiquement impossible, en pratique, de substituer une garantie bancaire ou une sûreté réelle à l’hypothèque légale. Il n’est souvent pas possible d’obtenir une garantie bancaire d’un montant indéterminé pour des intérêts moratoires, sinon à des conditions peu attrayantes […] Ceci a pour conséquence que les maîtres d’ouvrage (mais aussi les entrepreneurs généraux et les investisseurs) ne peuvent pas bénéficier des sûretés les plus répandues. En même temps, il y a un risque d’abus, car ce sont souvent des sûretés exorbitantes qui sont exigées pour se substituer à l’hypothèque légale. Afin de redonner une portée pratique à cette disposition légale et d’améliorer la situation des propriétaires fonciers concernés, l’avant-projet prévoit de concrétiser les conditions de la fourniture de sûretés suffisantes ; il suffira que les sûretés comprennent les intérêts moratoires pour une durée de dix ans en plus du montant de la créance. Cela rend déterminable le montant des sûretés de substitution et permet donc de chiffrer concrètement le montant d’une garantie bancaire ou la valeur que doit avoir une sûreté réelle. À l’inverse, les intérêts des artisans et entrepreneurs seront à peine touchés : il est rare que les intérêts moratoires courent sur une durée plus longue, car en règle générale, les dix ans suffiront pour liquider les éventuelles procédures judiciaires portant sur les sûretés. Il faut aussi garder à l’esprit que l’arrêt du Tribunal fédéral susmentionné a été rendu en lien avec l’équivalence « quantitative », donc le montant des sûretés. Il ne dit rien sur la qualité économique des sûretés. En pratique, la question de l’équivalence « qualitative » est souvent nettement plus importante que la question de savoir si les sûretés peuvent être exigées pour couvrir les intérêts moratoires pour une durée de plus de dix ans. Économiquement, la garantie bancaire sera souvent plus attrayante » (Rapport du 19 août 2020, ch. 2.1.3, p. 30-31 ; https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/ communiques.msg-id-80114.html).

                        j) La jurisprudence fédérale est récente et la discussion du problème dans l’ATF 142 III 738 ne permet pas d’envisager qu’il s’agirait d’un arrêt de hasard, mais bien au contraire qu’il traduit une volonté du Tribunal fédéral d’interpréter l’article 839 al. 3 2^ème phrase CC en ce sens que les sûretés doivent réellement et entièrement équivaloir, sous l’angle quantitatif, à l’inscription d’un droit de gage légal, du point de vue du créancier, et donc qu’il n’est – sauf accord du créancier – possible d’éviter l’inscription d’une hypothèque légale par la remise d’une garantie bancaire que si cette garantie couvre le capital et les intérêts pour une durée illimitée et pas seulement pour une durée fixée à l’avance, même si elle est longue. Cet arrêt est clair et ne laisse pas la porte ouverte à des exceptions sur la question litigieuse. C’est bien ainsi que Thurnherr, dans l’ouvrage cité plus haut, comprend la jurisprudence fédérale, même s’il la critique. Le Conseil fédéral entend corriger la situation juridique par une révision législative, ce dont il faut déduire que, pour lui aussi, la solution adoptée par le Tribunal fédéral est bien celle qu’il convient d’appliquer en l’état actuel du droit. Cette solution entraîne des inconvénients pratiques, dans la mesure où les conditions offertes par les banques pour délivrer des garanties illimitées ne sont pas attrayantes (cf. le Rapport explicatif cité plus haut). Il n’en reste pas moins que la chose n’est pas entièrement impossible et que, dès lors, l’article 839 al. 3 2^ème phrase CC n’est pas entièrement vidé de sa substance par la jurisprudence fédérale. L’intérêt d’un sous-traitant à faire inscrire une hypothèque légale, plutôt qu’à recevoir de l’entrepreneur général une garantie bancaire assurant le paiement du capital et des intérêts pour dix ans, peut sembler minime, car l’immense majorité des procès se terminent avant une telle échéance ; en refusant d’admettre qu’une telle garantie est suffisante, le sous-traitant peut vouloir faire pression sur l’entrepreneur général qui, pour éviter des désagréments au propriétaire, maître de l’ouvrage, sera peut-être plus facilement amené à faire des concessions dans la négociation avec le sous-traitant au sujet du prix de ses prestations ; la poursuite d’un tel intérêt n’est cependant, en elle-même, pas plus constitutive d’un abus de droit – que l’appelante ne plaide d’ailleurs pas – que l’attitude d’un entrepreneur général qui refuse de payer les factures d’un sous-traitant, ou ne lui verse que le montant dont il estime unilatéralement qu’il se justifie, afin de se ménager une marge de négociation sur le prix final. En fonction de ce qui précède, la Cour d’appel civile retient, comme le premier juge, qu’il convient d’appliquer la jurisprudence fédérale, ce dont il faut déduire que la garantie bancaire déposée par l’appelante en première instance n’est pas suffisante, car elle ne couvre pas les intérêts de manière illimitée (solution qui serait d’ailleurs identique si on admettait comme établi le paiement dont l’appelante a allégué qu’il aurait été effectué le 20 août 2020, même si, dans cette hypothèse, la garantie bancaire aurait couvert les intérêts pour plusieurs générations), que la requête d’inscription de l’hypothèque légale provisoire doit être admise, pour le montant retenu en première instance, et que la décision entreprise est dès lors conforme au droit. Il est vrai que cela pourrait paraître contradictoire avec l’arrêt RJN 2019 p. 185 ss rappelé plus haut (étant précisé qu’était alors en cause l’aspect qualitatif et non quantitatif de la garantie), mais la sécurité du droit paraît commander que l’on ne s’écarte pas de la jurisprudence fédérale. Si, depuis le jugement entrepris, un paiement a été effectué en faveur de l’intimée, cette circonstance devra être prise en compte dans le cadre de l’action au fond à venir, pour autant que les faits correspondants soient alors établis ; un règlement complet des factures de l’intimée éviterait d’ailleurs ce procès au fond.

4.                            Vu ce qui précède, l’appel doit être rejeté. Les frais judiciaires de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’appelante, qui succombe (art. 106 CPC). L’appelante doit en outre être condamnée à verser à l’intimée une indemnité de dépens pour la procédure d’appel. Celle-ci sera fixée au vu du dossier, en l’absence de mémoire d’honoraires (art. 95, 105 al. 2 CPC, 64 al. 2 LTFrais ; il appartenait à l’intimée de déposer spontanément son mémoire d’honoraires, si elle entendait que les dépens soient fixés sur une telle base ; elle aurait pu le faire avec son courrier du 28 octobre 2020, qui mettait forcément fin à l’échange d’écritures). Une indemnité de 2'500 francs paraît équitable, au vu des écrits déposés par les parties en procédure d’appel.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1.    Rejette l’appel et confirme la décision du 3 août 2020.

2.    Met les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1'500 francs, à la charge de X.________ SA, qui les a avancés.

3.    Condamne X.________ SA à verser à Y.________ AG une indemnité de dépens de 2'500 francs, pour la procédure d’appel.

Neuchâtel, le 6 novembre 2020

 

Art. 839¹ CC

Artisans et entrepreneurs

Inscription

 

¹ L’hypothèque des artisans et des entrepreneurs peut être inscrite à partir du jour où ils se sont obligés à exécuter le travail ou les ouvrages promis.

² L’inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux.

³ Elle n’a lieu que si le montant du gage est établi par la reconnaissance du propriétaire ou par le juge; elle ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier.

⁴ Si l’immeuble fait incontestablement partie du patrimoine administratif et que la dette ne résulte pas de ses obligations contractuelles, le propriétaire répond envers les artisans et les entrepreneurs des créances reconnues ou constatées par jugement, conformément aux règles sur le cautionnement simple, pour autant que les créanciers aient fait valoir leur créance par écrit au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux en se prévalant du cautionnement légal.

⁵ Si l’appartenance de l’immeuble au patrimoine administratif est contestée, l’artisan ou l’entrepreneur peut requérir une inscription provisoire de son droit de gage au registre foncier au plus tard dans les quatre mois qui suivent l’achèvement des travaux.

⁶ S’il est constaté sur la base d’un jugement que l’immeuble fait partie du patrimoine administratif, l’inscription provisoire du gage est radiée. Pour autant que les conditions prévues à l’al. 4 soient remplies, le cautionnement légal la remplace. Le délai est réputé sauvegardé par l’inscription provisoire du droit de gage.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1^er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).