A. a) Tous deux de nationalité espagnole, X.________ et Y.________ se sont mariés en 1996 à Z.________ (E) ; ils n’ont pas eu d’enfants communs. Le couple s’est installé à W.________(NE) – où le mari travaillait déjà depuis quelques années – à la fin de l’année 1996. Les conjoints se sont séparés au mois de mai 2013.

b) Par requête du 16 mai 2014, l’épouse a saisi le Tribunal civil d’une requête de mesures protectrices de l’union conjugale, concluant notamment, avec suite de frais et dépens, à ce que son mari soit condamné à lui verser une pension mensuelle de 8'398 francs dès le mois de mai 2013, ainsi qu’une provisio ad litem de 6'000 francs.

Le 2 septembre 2015, l’époux a déposé une requête unilatérale de divorce.

Suite à un échange d’écritures et une instruction de la requête du 16 mai 2014, le juge civil a, par décision de mesures protectrices de l’union conjugale et de mesures provisionnelles du 2 mai 2016, notamment condamné le mari à contribuer à l’entretien de l’épouse par le versement, d’avance et par mois, dès le mois de juin 2013, d’une pension de 6'250 francs, sous déduction des montants déjà payés à titre d’entretien, ainsi que d’une provisio ad litem de 5'000 francs.

c) Cette décision a fait l’objet d’un appel du mari, qui concluait à ce que la pension soit totalement supprimée à compter du 1^er janvier 2014 et que la provisio ad litem soit limitée à 3'000 francs, compte tenu de l’indemnité de dépens de 2'000 francs allouée à l’intimée. En substance, il soutenait notamment que, même si l’épouse n’avait pas ou peu travaillé durant les années de mariage, par commodité personnelle et parce que ses propres revenus le permettaient, on pouvait désormais attendre d’elle qu’elle exerce une activité professionnelle et mette à profit sa capacité de gain, de sorte qu’on pouvait lui imputer un revenu mensuel hypothétique de 4'500 à 5'000 francs par mois. Par arrêt du 24 mars 2017, la Cour d’appel civile a partiellement admis l’appel et réformé la décision rendue en première instance, en condamnant le mari à contribuer à l’entretien de l’épouse par le versement d’une pension mensuelle et d’avance de 6'250 francs du 1^er juin 2013 au 30 avril 2016 et de 2'750 francs dès le 1^er mai 2016, sous déduction des montants d’ores et déjà versés à ce titre, la décision rendue en première instance étant confirmée pour le surplus. Dans cet arrêt (CACIV.2016.41), la Cour de céans a notamment examiné dans le détail la question du revenu hypothétique dont le mari soutenait qu’il devait être imputé à l’épouse, pour retenir qu’après un délai usuel de six mois à compter de la décision du premier juge, un tel revenu devait être arrêté à 3'500 francs (CACIV.2016.41, cons. 4 tout spécialement).

d) Cet arrêt a été porté devant le Tribunal fédéral par l’épouse, qui a partiellement obtenu gain de cause, en ce sens que, par arrêt du 30 août 2017, le Tribunal fédéral a partiellement annulé l’arrêt cantonal du 24 mars 2017 en admettant les griefs liés au point de départ de la modification de la rente. Le Tribunal fédéral a ainsi maintenu inchangé l’arrêt cantonal s’agissant des montants de la contribution d’entretien.

e) Par arrêt du 15 novembre 2017 après retour du Tribunal fédéral, la Cour de céans a modifié le chiffre 1 du dispositif de son arrêt du 24 mars 2017 en condamnant le mari à contribuer à l’entretien de l’épouse par le versement d’une pension mensuelle et d’avance de 6'250 francs du 1^er juin 2013 au 31 octobre 2016 et de 2'750 francs dès le 1^er novembre 2016, sous déduction des montants d’ores et déjà versés à ce titre.

B. Par requête en modification de mesures provisionnelles du 7 juin 2019, l’époux a saisi le juge civil en concluant, avec suite de frais et dépens, à la suppression de la contribution d’entretien qu’il devait en faveur de son épouse, à compter de la date du dépôt de la requête, subsidiairement à ce que cette contribution soit fixée « à un montant à dires de justice mais qui ne saurait toutefois dépasser CHF 1'000.- par mois, à compter de la date du dépôt de la présente requête ». En substance, il alléguait que, depuis l’arrêt du Tribunal fédéral précité, la situation financière, professionnelle et personnelle des parties s’était modifiée, de manière notable et durable s’agissant du requérant. Ses revenus avaient en effet fortement diminué, alors que ses charges avaient augmenté et, à sa connaissance, celles de l’intimée avaient diminué. Son ancien employeur, A.________ Sàrl, l’avait en effet licencié le 7 juin 2017 et il avait connu ensuite une période de chômage conséquente, avec une suspension de son droit aux indemnités durant plusieurs mois, avant de retrouver une activité professionnelle à 50 % auprès de B.________ AG dès février 2018. Depuis le 1^er juin 2018, il était également employé à 50 % auprès de C.________ GmbH. Ses revenus, en cumulé, lui rapportaient 10'944 francs net par mois (8'439 + 2'505). Son engagement auprès de B.________ AG prendrait cependant fin au 31 août 2019. Parallèlement, il avait déménagé dans le canton de Schwyz et avait accueilli, le 6 février 2018, son deuxième enfant, D.________. Il devait ainsi faire face désormais à 7'840 francs de charges, avec un revenu net de 10'944 francs, ce qui conduisait à un disponible de 3'104 francs. Les charges de l’épouse avaient quant à elles diminué (loyer inférieur de 280 francs, charges fiscales diminuées, frais de véhicule éliminés puisqu’elle n’en possédait plus).

C. Dans l’intervalle, la procédure de divorce a continué, avec le dépôt d’une réponse le 31 mai 2016, d’une réplique le 16 juin 2016 et d’explications sur les faits de la réplique le 31 novembre 2016. L’instruction de cette demande au fond a débuté et, lors de l’audience du 14 mai 2018 devant le juge du Tribunal civil, il a été débattu des preuves et en particulier décidé d’effectuer une expertise de la capacité de travail de l’épouse. Différents avis médicaux ont été sollicités.

D. Le juge civil a cité les parties à une audience fixée au 13 avril 2021, mentionnant dans la convocation qu’elle était consacrée au « divorce », le procès‑verbal de cette audience précisant qu’elle aurait « principalement pour but de tenter la conciliation sur la requête en modification de mesures provisionnelles introduite en date du 7 juin 2019 et son complément du 9 avril 2021 ».

À cette dernière date en effet, l’époux avait déposé une requête complémentaire en modification de mesures provisionnelles du 7 avril 2021, reprenant les conclusions de sa requête du 7 juin 2019, sous suite de frais et dépens. Au terme de ses nouveaux calculs, l’époux arrivait à la conclusion qu’il présentait un disponible d’un peu plus de 3'000 francs jusqu’au 15 octobre 2020, puis, son revenu ayant dégringolé en raison de la pandémie de Covid-19 et lui-même ayant quitté la Suisse pour s’établir durablement à Z.________ en Espagne, ses ressources s’élevaient désormais à 1'742 francs par mois, devant couvrir des charges de 3'397.50 francs, d’où un manco de 1'655.50 francs.

À l’audience du 13 avril 2021, les parties ont l’une et l’autre été interrogées par le juge civil.

Comme annoncé lors de l’audience et après dépôt, par chacun des époux, d’observations du 23 avril 2021, le juge civil a rendu, le 12 mai 2021, une ordonnance de preuves dans le cadre des mesures provisionnelles. Les parties se voyaient impartir un délai de 10 jours pour satisfaire les différentes réquisitions admises, étant précisé qu’à réception, le tribunal octroierait un délai aux parties pour déposer leurs observations finales. Cela a été fait le 17 juin 2021 et l’une et l’autre des parties a déposé des observations finales, le 20 juillet 2021 pour l’époux (où il arrête définitivement ses conclusions à une suppression pure et simple de la contribution d’entretien à compter du dépôt de la requête en modification des mesures provisionnelles du 7 juin 2019) et le 23 juillet 2021 pour l’épouse (où elle conclut au rejet de la requête en modification, subsidiairement à ce que la contribution d’entretien que lui doit son époux soit fixée à 5'439 francs par mois).

E. Par décision de mesures provisionnelles du 26 janvier 2022, le Tribunal civil a admis la requête en modification des mesures provisionnelles du 7 juin 2019 et, partant, condamné X.________ à contribuer à l’entretien de Y.________ par le versement d’une contribution d’entretien mensuelle, payée par mois et d’avance, de 3'080 francs du 7 juin 2019 au 31 octobre 2020, puis de 1'730 francs dès le 1^er avril 2022, montant correspondant à celui du disponible du demandeur, aucune contribution ne devant être versée du 1^er novembre 2020 au 31 mars 2022 ; a rejeté toutes autres conclusions ; a arrêté les frais à 500 francs et les a mis à la charge de chacune des parties par moitié, sous réserve de l’assistance judiciaire dont elles bénéficient et compensé les dépens entre parties, sous réserve toujours des règles relatives à l’assistance judiciaire. Le juge civil a d’abord examiné l’évolution des revenus subie par le mari suite à ses changements professionnels. Au terme de calculs qu’il n’est pas nécessaire de détailler ici, il a constaté que la diminution de revenu portait sur 4'228 francs par rapport à son salaire pris en compte dans le précédent jugement, ce qui correspondait à une baisse de revenu de 27 %. Par ailleurs, le contrat de l’époux auprès de B.________ AG avait pris fin au 31 août 2019 et il avait perçu des indemnités de l’assurance-chômage dès le 1^erseptembre 2019. À cela s’ajoutait une augmentation de ses charges en raison notamment de la naissance de son deuxième enfant en 2018. Il y avait donc lieu d’entrer en matière sur la modification des mesures protectrices de l’union conjugale et la situation financière des époux devait être réévaluée au vu des documents déposés en procédure. À ce titre, et après l’énoncé des principes applicables en la matière, le juge civil a constaté que du 7 juin 2019 au 31 août 2019, le mari réalisait un revenu mensuel net de 11'422 francs (8'916.30 + 2'505.70) ; pour la période du 1^er septembre 2019 au 31 décembre 2019, le revenu – constitué notamment des indemnités de chômage – diminuait à 9'040.90 francs (6'535.20 + 2'505.70), puis à 8'668.05 francs (6'535.20 + 2'132.70) du 1^er janvier 2020 au 31 octobre 2020 ; son revenu diminuait encore, entre le 1^er novembre et le 31 décembre 2020, à 2'132.85 francs, correspondant au montant perçu de C.________ GmbH, puis à 1'742.15 francs, perçus de cette même société entre le 1^erjanvier 2021 et le 31 mars 2022. Dès le 1^er avril 2022, se posait la question d’un revenu hypothétique à imputer au mari, qui disposait d’une pleine capacité de travail, était âgé de 54 ans et titulaire d’un diplôme universitaire d’ingénieur en télécommunication, ainsi que d’un MBA en gestion d’entreprise. Il n’était pas arbitraire de le considérer au bénéfice par ailleurs d’une grande expérience dans la gestion de projets. Selon les statistiques, il devait être en mesure de réaliser, dans la région de Suisse centrale, un salaire mensuel brut de 10'575 francs à plein temps, pris en compte à 50 % à côté de l’activité déployée au bénéfice de C.________ GmbH, ce qui conduisait à un revenu net supplémentaire hypothétique de 4'653 francs, compte tenu des déductions sociales estimées à 12 %, d’où un revenu mensuel net de 6'395.15 francs dès le 1^er avril 2022. Le juge civil a retenu que ces revenus devaient couvrir des charges de 5'628.60 francs du 1^er juin au 31 août 2019, de 5'428.60 francs du 1^er septembre au 31 décembre 2019, de 5'270.95 francs du 1^erjanvier au 31 octobre 2020, de 4'677.95 francs du 1^er novembre 2020 au 28 février 2021, puis de 4'660.50 francs dès le 1^er mars 2021. Cela conduisait à un disponible (ou manco), pour ces périodes successives, respectivement de 5'793.40 francs, 3'612.30 francs, 3'397.10 francs, ‑ 2'545.10 francs (manco), - 2'918.35 francs (manco), puis 1'734.65 francs dès le 1^er avril 2022. Pour sa part, l’épouse était au bénéfice, depuis le 1^erjanvier 2019, d’une rente entière d’invalidité d’un montant de 808 francs, si bien qu’il n’était pas possible de lui attribuer un revenu hypothétique, même pour une activité à temps partiel comme c’était le cas dans le cadre de la décision de mesures protectrices. Ce revenu devait couvrir des charges qui s’élevaient à 3'880.90 francs du 1^er juin au 31 octobre 2020, puis à 3'280.90 francs dès le 1^er novembre 2020, le déficit mensuel de l’épouse étant successivement de 3'072.90 francs du 1^er juin au 31 octobre 2020 et de 2'472.90 francs dès le 1^er novembre 2020. Le juge civil concluait en condamnant l’époux à l’entretien de son épouse, dans la mesure de son disponible, d’un montant qui couvrait (au maximum) le manco de celle-ci, soit 3'080 francs du 7 juin 2019 au 31 octobre 2020 et 1'730 francs dès le 1^er avril 2022, sans aucune contribution durant la période du 1^ernovembre 2020 au 31 mars 2022.

F. Le 4 février 2022, l’époux forme appel contre la décision précitée en concluant, outre à l’octroi de l’effet suspensif pour la période postérieure au 31 mars 2022 et au bénéfice de l’assistance judiciaire, à l’annulation des chiffres 2 et 3 de son dispositif et à sa réforme par la suppression de toute contribution d’entretien en faveur de l’épouse dès le 7 juin 2019, subsidiairement au renvoi de la cause au Tribunal civil pour nouvelle décision au sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens de première et deuxième instances, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire. Après avoir rappelé différentes dispositions légales et les principes régissant la modification de mesures protectrices de l’union conjugale ou de mesures provisionnelles, l’appelant souligne que la séparation des conjoints remonte à 2013 et le début de la procédure en divorce à 2015 et que les parties ont toutes deux refait leur vie, spécialement lui-même puisqu’il a désormais deux enfants et a déplacé son domicile à Z.________. Le principe de l’indépendance financière revêt alors une importance accrue. Selon l’appelant, le dispositif de la décision querellée est singulier puisqu’il porte, pour la période du 7 juin 2019 au 31 octobre 2020, la contribution d’entretien de 2’750 francs à 3'080 francs alors que la décision constate parallèlement que ses revenus ont baissé de 27 % et que ses charges ont augmenté. La décision est ainsi contradictoire, choquante et arbitraire dans son résultat, puisque son disponible « s’est fortement réduit, dans l’intervalle de l’arrêt rendu le 15 novembre 2017 par la Cour de céans » (appel, p. 9). Les calculs figurant dans la décision querellée doivent être confirmés s’agissant de ses charges dès le 1^ernovembre 2020 (et donc du déficit qui en découle) ; l’appelant conteste en revanche la prise en compte, pour lui-même, d’un revenu hypothétique à compter du 1^er avril 2022. Le juge civil n’a, selon lui, pas examiné concrètement toutes les conditions pour retenir un tel revenu hypothétique. Il ne suffit pas, pour justifier un revenu hypothétique, de constater qu’il bénéficie d’une expérience importante dans le domaine de la gestion de projets et de la protection des données. Ce faisant, le juge civil s’est limité à examiner la première des deux conditions cumulatives exigées par la jurisprudence, soit celle de savoir si on peut raisonnablement exiger de la personne concernée qu’elle exerce une activité lucrative, omettant de déterminer (deuxième condition) si elle a la possibilité effective d’exercer l’activité donnée et le revenu qu’elle peut en tirer, compte tenu de l’ensemble des circonstances, y compris du marché du travail. Or, depuis son licenciement par la société A.________ Sàrl, auprès de laquelle il jouissait de conditions salariales confortables, l’appelant n’a plus été à même de trouver une activité professionnelle stable, malgré tous les efforts qu’il a déployés, incluant notamment un déménagement dans la région zurichoise. La prise en compte d’un revenu hypothétique était donc parfaitement injustifiée et exclue, l’appelant affirmant qu’une telle prise en compte n’était pas même invoquée par l’intimée, pourtant représentée par un mandataire professionnel. N’ayant pas retrouvé d’emploi en Suisse, l’appelant avait dû se résoudre à déménager avec ses deux enfants en Espagne, où le coût de la vie est notoirement plus bas. La décision querellée est totalement muette sur le fait qu’il vit désormais de manière officielle en Espagne (son domicile a été documenté depuis le 1^er août 2021) et les conséquences n’en ont pas été prises en compte. En particulier, le taux de chômage y est plus élevé et la grille salariale plus basse. à ce titre, un revenu hypothétique de 4'653 francs pour un taux d’occupation de 50 % ne correspond pas aux standards salariaux en Espagne, le salaire minimum y étant de 900 euros et le salaire moyen équivalant à 2'350 francs, toujours pour une occupation à plein temps. Le montant retenu par le juge civil est donc largement disproportionné. Sur le principe toutefois, la prise en compte d’un revenu hypothétique apparaît exclue et seul le revenu établi de 1'742.15 francs par mois peut être retenu. Or ce montant ne permet nullement à l’appelant de verser, après prise en charge de sa nouvelle famille, une contribution d’entretien en faveur de son épouse. Lui-même présente depuis le 16 octobre 2020 un déficit important, qui exclut une telle contribution d’entretien. Le fait que la situation financière de l’intimée soit défavorable n’y change rien, son propre minimum vital devant être respecté.

G. Au terme de sa réponse du 21 février 2022, l’intimée conclut au rejet de l’appel dans toutes ses conclusions et à la confirmation de la décision querellée, avec suite de frais et dépens de première et deuxième instances, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire qu’elle sollicite.

H. Par ordonnance du 23 février 2022, la juge instructeur de la cause a rejeté la requête d’effet suspensif, au motif qu’il portait sur des pensions futures, pour lesquelles l’effet suspensif n’était, selon la pratique de la Cour de céans, pas octroyé car elles étaient jugées indispensables à l’entretien du débirentier dans le jugement dont est appel. Elle a en outre dit que la cause serait tranchée ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit inconditionnel de réplique à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours.

I. Les parties ne se sont plus prononcées.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 311 et 314 CPC), sous réserve des précisions qui suivent.

2. Les mesures protectrices de l'union conjugale demeurent en vigueur même au-delà de l'ouverture de la procédure de divorce. Une fois ordonnées, elles ne peuvent être modifiées par le juge des mesures provisionnelles qu'aux conditions de l'article 179 CC, applicable par renvoi de l'article 276 al. 2 CPC. La modification des mesures provisoires ne peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la décision de mesures provisoires est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants. En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des preuves déjà offertes ; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont ouvertes, car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (arrêt du TF du 06.01.2022 [5A_895/2021] cons. 5 et les références citées). Si la condition du fait nouveau est remplie, le juge doit alors fixer les nouvelles mesures, sur la base des articles 172 ss CC, en faisant usage de son pouvoir d’appréciation, après avoir actualisé tous les éléments pris en compte dans le jugement précédent (Pellaton, CPra-matrimonial, n. 23 ad art. 179 CC).

3. Dans son grief en lien avec la première période de contributions d’entretien, soit celle courant du 7 juin 2019 au 31 octobre 2020, l’appelant perd de vue les principes rappelés ci-dessus. Dans le cadre d’une action en modification de mesures protectrices de l’union conjugale ou provisionnelles, le juge doit d’abord examiner l’existence d’un fait nouveau imposant de revenir sur les mesures précédemment prononcées et, si l’existence d’un tel fait est reconnue, il doit actualiser tous les éléments retenus dans la précédente décision. Or, en l’espèce, le juge civil a retenu l’existence d’un fait justifiant qu’il soit entré en matière puis a refait les calculs de revenus et de charges de chacun des conjoints. Cette manière de procéder est conforme à la loi et la jurisprudence. Elle n’exclut pas, par principe, d’aboutir, en fonction de tous les éléments à prendre en compte dans le nouveau calcul, à ce que, même dans une situation où le demandeur à la modification démontre une baisse de ses revenus et une augmentation de ses charges, la pension en définitive arrêtée soit supérieure, puisque cette contribution dépend aussi des revenus et charges de l’autre conjoint. Il n’y a pas, en matière de procédure de modification, de garantie pour celui qui agit de voir sa situation, soit s’améliorer, soit en rester au statu quo. Une fois le motif de la modification admis, qui peut n’affecter qu’un seul de tous les éléments pris en compte dans le calcul précédent, ce sont bien tous ces éléments qui sont revus et c’est de l’ensemble de ces éléments que dépend la nouvelle contribution d’entretien. à cet égard, l’appelant ne présente aucune critique chiffrée en lien avec le calcul concret effectué par le juge civil pour la première période considérée et, à ce titre, son appel ne remplit pas les exigences de motivation (art. 311 al. 1 CPC). En définitive, le grief est mal fondé dans son principe (l’existence d’une modification favorable à l’appelant d’un des éléments de calcul, qui justifie d’entrer en matière sur une nouvelle détermination de la contribution d’entretien, ne signifie pas encore que, tous éléments pris en compte, cette contribution évolue favorablement pour le demandeur) et irrecevable pour ce qui est de la motivation en lien avec le calcul concret.

Cela étant, la Cour de céans appliquant le droit d’office dans le cadre des conclusions prises, il faut relever ceci. L’appelant conclut, au stade de l’appel comme au dernier état de ses conclusions de première instance, à ce que la contribution d’entretien en faveur de l’épouse soit supprimée à compter du 7 juin 2019. L’intimée a conclu, devant le juge civil, au rejet pur et simple de la requête en modification de mesures provisionnelles du 7 juin 2019 et au rejet de la requête complémentaire du 7 avril 2021 et, subsidiairement, en se fondant sur des faits nouveaux (la décision en matière d’assurance-invalidité du 05.12.2019), à ce que la contribution d’entretien en sa faveur soit fixée à 5'439 francs. L’augmentation de la contribution d’entretien à laquelle conduit la décision querellée n’impliquait donc pas qu’il était statué ultra petita – l’appelant ne le prétend du reste pas –, ce que la Cour de céans aurait alors dû constater dans le cadre d’une application d’office du droit.

L’appel est donc mal fondé en tant qu’il concerne la période s’écoulant du 7 juin 2019 au 31 octobre 2020.

4. a) S’agissant de la période postérieure au 31 mars 2022, l’appelant soutient que sa situation financière ne lui permet plus de servir une contribution d’entretien à son épouse et reproche notamment au premier juge de lui avoir imputé un revenu hypothétique en violation des règles jurisprudentielles, en particulier sans prendre en compte la circonstance fondamentale de son déménagement en Espagne.

b) Sauf erreur ou omission, la motivation du premier juge sur la question du revenu hypothétique imputé à l’époux se limite à ceci : « [l]e demandeur dispose d’une pleine capacité de travail et est âgé de 54 ans en 2022. Il est titulaire d’un diplôme universitaire d’ingénieur en télécommunications ainsi que d’un MBA en gestion d’entreprise. Il n’est pas arbitraire de considérer qu’il bénéficie d’une grande expérience dans la gestion de projets et la protection des données, ayant travaillé depuis 2001 en tant que Senior Project Manager (2001-2012 ; 2012-2017) et depuis 2018 en tant que consultant en protection des données. D’après les statistiques salarium [suit une évaluation sur la base des données pour la région Suisse centrale, etc.]) ». La circonstance fondamentale, alléguée par l’appelant, de son départ en Espagne n’est pas évoquée. Or, lors de son audition devant le Tribunal civil le 13 avril 2021, il avait déclaré ceci : « Je confirme que j’ai quitté la Suisse le 16 octobre 2020 pour aller m’installer à Z.________. Il s’agit de ma ville natale. Je vis dans un appartement avec mes enfants. Ma compagne habite toujours en Suisse, elle travaille à Zurich. […] Je suis taxé au niveau de mes revenus et de ma fortune uniquement en Suisse, respectivement à Schwyz et je ne suis pas taxé en Espagne. En 2020, j’ai passé la majorité de l’année en Suisse de telle sorte que j’ai été taxé en Suisse même avec les avoirs que j’ai en Espagne. En 2021, au vu de ma situation familiale actuelle, je vais changer mon lieu de résidence dans les prochains mois et déposer mes papiers à Z.________ de telle sorte que je serai taxé en Espagne. J’ai fait des recherches d’emploi en Espagne. Depuis 2020, je regarde les offres d’emploi sur les deux marchés soit la Suisse et l’Espagne. J’ai toutes les recherches d’emploi que j’ai effectuées. […] J’ai des comptes bancaires en Suisse et en Espagne. Je confirme que j’ai un appartement en copropriété avec mon épouse dans la ville de Z.________, je précise que j’ai également acquis un autre appartement dont je suis copropriétaire avec la mère de mes enfants. J’ai également un tiers d’un appartement dont j’ai hérité de ma maman qui se situe dans un village aux alentours de Z.________ ». Le départ en Espagne et la domiciliation de l’appelant dans ce pays ont été confirmés le 19 octobre 2021, avec effet au 1^er août 2021, sans toutefois être documentés.

Le juge civil, au moment de fixer le revenu hypothétique, s’est ainsi écarté de l’état de fait, sans motivation à ce titre, puisqu’il n’a pas pris en compte le déménagement de l’appelant en Espagne, sans indiquer s’il considérait ce déménagement comme admissible ou non, respectivement comme prouvé ou non. Tout déménagement n’a pas forcément, contrairement à ce que semble penser l’appelant, à être pris en compte, en particulier s’il est artificiellement « construit » ou effectué dans le seul but de diminuer les moyens financiers à disposition pour s’acquitter de contributions d’entretien. Une réserve toute particulière doit être de mise lorsqu’il s’agit de contributions d’entretien en faveur d’enfants mineurs, ce qui n’est toutefois pas en jeu ici, puisque les conjoints n’ont pas d’enfants. Ils sont par ailleurs séparés depuis 2013 et, même si l’article 163 CC impose le principe d’une contribution d’entretien, les limitations au droit de chaque conjoint à s’établir où il le souhaite que peut induire l’imputation d’un revenu hypothétique doivent être pondérées en fonction des circonstances concrètes. Or toutes ces circonstances concrètes n’ont pas été examinées par le juge civil, en particulier celles attachées au prétendu déménagement en Espagne, d’une part, et les difficultés concrètes que l’appelant aurait rencontrées pour se réinsérer sur le marché du travail, d’autre part. Sur ce dernier point, si le simple renvoi à des données statistiques pour des revenus de fonctions directoriales n’est pas d’emblée exclu, il doit faire l’objet d’une motivation spécifique lorsqu’on se trouve en présence d’un travailleur qui a été licencié d’une telle fonction en 2017 et qui n’a plus retrouvé de poste correspondant et durable depuis lors. Sans cela, la condition jurisprudentielle qui exige de vérifier que la personne concernée a effectivement la possibilité d’exercer l’activité déterminée, en fonction de la situation concrète du marché du travail, n’est pas respectée.

Il apparaît ainsi que, dans le cadre de l’article 318 al. 1 let. c CPC, la cause doit être renvoyée au juge civil pour qu’il investigue, respectivement se prononce à nouveau sur les possibilités, conditions et quotité d’un revenu hypothétique à imputer à l’époux pour la période postérieure au 1^er avril 2022, en se prononçant sur l’admissibilité du déménagement en Espagne et en prenant en compte les recherches d’emploi effectives (et apparemment vaines) réalisées par l’appelant tant en Suisse qu’en Espagne.

5. a) Dans la décision à rendre suite au renvoi de la cause, le juge civil est invité à examiner aussi, dans le cadre de l’application d’office du droit (art. 57 CPC), les possibilités de mettre à contribution des éléments de fortune de l’appelant pour assurer les pensions de l’intimée – la limite des conclusions qu’elle a prises et en gardant en mémoire que le principe de l’interdiction de la reformatio in pejus doit profiter à l’appelant également dans cette phase de renvoi du dossier en première instance, ce qui signifie concrètement que les pensions ne pourront être fixées à un montant excédant celui arrêté dans la décision querellée –, même si ses revenus devaient se révéler insuffisants. Les principes suivants le guideront.

b) L’obligation d’entretien trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 141 III 401 cons. 4.1, 140 III 337 cons. 4.3). Il convient donc d’examiner les ressources de chaque parent. En principe, l'entretien doit être couvert par le revenu courant, soit les revenus du travail et de la fortune ; ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’il est possible de recourir à la substance de la fortune si les moyens ne suffisent pas autrement à couvrir l'entretien (ATF 147 III 393 cons. 6.1.1 et les réf. citées).

Toutes les circonstances du cas d'espèce doivent être prises en compte pour déterminer si et dans quelle mesure on peut raisonnablement exiger du crédirentier que la substance même de sa fortune soit entamée pour pourvoir à l'entretien courant. Ces circonstances comprennent l'importance du patrimoine à attaquer, la fonction et la composition de celui-ci, ainsi que l'ampleur de la consommation du patrimoine, tant en termes de volume que de durée, mais aussi le comportement qui a conduit à la réduction de la capacité d'entretien propre. Ainsi, par exemple, un débiteur d'aliments qui a perdu son emploi bien rémunéré en raison d'infractions contre le patrimoine et qui, par conséquent, a provoqué par sa propre faute l'impossibilité de contribuer à l'entretien de sa famille dans le cadre antérieur, peut être tenu de consommer son patrimoine même si les critères pertinents ne sont pas remplis en soi. Au regard du principe d'égalité de traitement entre les époux, il n'est pas admissible d'exiger d'un époux qu'il s'attaque à son patrimoine si l'autre ne l'exige pas également, à moins qu'il n'ait pas de patrimoine (ATF 147 III 393 cons. 6.1.2 et les réf. citées).

Les biens liquides ou relativement faciles à liquider entrent en premier lieu en ligne de compte ; la fortune difficilement liquidable ou immobilisée dans le logement familial ne doit par contre en principe pas être prise en compte. Le fait qu'il s'agisse de biens propres ou d'acquêts ne joue aucun rôle (ATF 147 III 393 cons. 6.1.3 et les arrêts cités). Les autres critères d'évaluation sont interdépendants et revêtent une importance variable selon les circonstances concrètes du cas d'espèce. Ainsi, l'importance de la fortune a une influence, d'une part, sur le montant de la consommation raisonnable de la fortune et, d'autre part, sur le montant de l'entretien à couvrir. S'il existe une véritable situation de manque et qu'il s'agit de couvrir le minimum vital du droit des poursuites (besoins de base), il est possible de recourir à la substance de la fortune, même si les économies ne sont pas particulièrement importantes (ATF 147 III 393 cons. 6.1.6 et les réf. citées).

Il faut également mettre en relation l'importance de la fortune et le montant de la consommation de fortune exigée avec la durée (probable) de cette dernière : plus la durée de la consommation du patrimoine est courte, plus la contribution mensuelle à prélever sur le patrimoine peut être élevée. Le cas échéant, il est également possible de puiser une fois dans la fortune, notamment pour compenser des contributions d'entretien dues dans le passé mais restées impayées. La jurisprudence ne fournit pas de directives générales pour le calcul du montant de la consommation (raisonnable) de la fortune ; ce n'est que lorsqu'il s'agit d'époux d'un âge avancé qui se trouvent dans une situation d'indigence que le Tribunal fédéral a considéré qu'il était admissible d'exiger – sur le modèle des prestations complémentaires de l'AVS/AI – qu'un dixième de la fortune nette dépassant une certaine limite soit consommé chaque année (ATF 147 III 393 cons. 6.1.6 et les réf. citées).

c) Lors de son audition par le juge civil, l’époux avait indiqué : « Sur question de Me E.________ me demandant d’expliquer en quoi consiste la fortune qui figure sur ma taxation 2017, je réponds que je ne sais pas à quoi correspond cette fortune qui a été mise dans la taxation de manière arbitraire. J’explique au juge qu’à la base un montant de 2 millions avait été retenu et qu’il a ensuite baissé à 1,8 million ». La taxation 2017 en cause était une taxation d’office, mais cela n’explique pas tout. Parmi les documents que l’époux a fournis pour solliciter l’assistance judiciaire devant la Cour de céans figure notamment la taxation 2021 établie par le canton de Schwyz pour la période du 1^er janvier au 31 juillet 2021 (au-delà, le domicile principal a ainsi été reconnu par l’autorité fiscale schwyzoise comme se situant en Espagne). Cette taxation retient des éléments de fortune mobilière de 34'170 francs pour l’année 2021. On observe que, pour l’année 2019, l’appelant déclarait, toujours dans le canton de Schwyz, des éléments de fortune mobilière de 181'219 francs. Pour 2018, les avoirs mobiliers s’élevaient à 423'760 francs. Une telle évolution de fortune ne peut pas s’expliquer par les seules dépenses courantes. Il conviendra que le premier juge éclaircisse la situation de fortune plus exacte (et complète) de l’époux, puis envisage éventuellement que celui-ci doive faire appel à sa fortune pour faire face aux contributions d’entretien qui seront à nouveau fixées pour la période au-delà du 1^er avril 2022, s’il considère que les conditions jurisprudentielles rappelées ci-dessus l’y autorisent.

6. a) Selon l’article 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et que sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès (let. b).

D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 21.06.2021 [4A_48/2021] cons. 3.1, avec des références), une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour déterminer l'indigence, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du requérant au moment où la demande est présentée. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité de ses revenus (gains accessoires compris), sa fortune, ses éventuelles créances contre des tiers et, d'autre part, les charges d'entretien et les engagements financiers auxquels il ne peut échapper. Seules les charges réellement acquittées sont susceptibles d'entrer dans le calcul du minimum vital. De manière générale, il n'est tenu compte des dettes du requérant que lorsque ce dernier établit qu'il les rembourse par acomptes réguliers. La part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée aux frais prévisibles de l'instance. L'assistance judiciaire n'est pas accordée lorsque la part disponible permet de couvrir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres.

Selon l'article 119 al. 5 CPC, le justiciable doit présenter une nouvelle requête s'il entend bénéficier de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours, respectivement d’appel. Le requérant ne peut dès lors rien tirer, y compris sous l'angle du principe de la bonne foi, du fait qu'il a bénéficié de l'assistance judiciaire devant l'autorité de première instance, le cas échéant (même arrêt que ci-dessus, cons. 5.1). La décision accordant au justiciable le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de première instance n'est pas de nature à faire naître des attentes légitimes chez l'intéressé quant au fait qu'il pourra nécessairement bénéficier de l'assistance judiciaire lors de la procédure de recours ; à cet égard, le requérant assisté d'un mandataire professionnel ne remplit pas son devoir de collaboration qui découle de l'article 119 al. 2 CPC lorsqu'il se borne à renvoyer à la décision d'assistance judiciaire de première instance et il ne saurait en aller différemment lorsque le requérant se borne à produire les mêmes pièces que celles qu'il avait fournies à l'autorité de première instance ; ni l'article 56 CPC, ni le principe de la bonne foi ne justifient d'interpeller le recourant ou de lui fixer un délai pour compléter sa demande, quand il est assisté d'un avocat (même arrêt, cons. 7.2).

C’est au requérant qu’il incombe de prouver les faits qui permettent de constater qu'il remplit les conditions de la mesure qu'il sollicite ; s'il ne fournit pas des renseignements suffisants (avec pièces à l'appui) pour permettre d'avoir une vision complète de sa situation financière et que la situation demeure confuse, la requête doit être rejetée (ATF 125 IV 161 cons. 4 ; arrêt du TF du 12.11.2018 [1B_436/2018] cons. 3.1). Quand le requérant est assisté par un avocat, il n’y a pas lieu de lui accorder un délai pour parfaire une requête qu’il a déposée (arrêt du TF du 18.07.2019 [1C_232/2019] cons. 2.1).

b) L’une et l’autre des parties sollicitent l’assistance judiciaire devant la Cour de céans, question qui fait l’objet d’un nouvel examen au stade de l’appel (art. 119 al. 5 CPC). Outre les chances de succès que doit avoir cet appel (condition réalisée ici puisqu’il est partiellement admis), le plaideur qui demande le bénéfice de l’assistance judiciaire doit démontrer qu’il est indigent. En première instance, le juge civil semble avoir admis que cette condition était réalisée pour l’appelant, sans se livrer toutefois à un examen détaillé de la fortune de l’époux (cf. cons. 5.c) ci-dessus). Il ne s’est en particulier pas prononcé sur la question de savoir si les valeurs mobilières annoncées par ce dernier – par ajout manuscrit postérieur à la première version déposée –, soit 20'382 francs de « carnet d’épargne, actions, obligations » et 11'698 francs de « créances », totalisant un peu plus de 32'000 francs, pouvaient être mis à contribution avant les ressources de la collectivité. Il n’a pas non plus examiné si la dette hypothécaire de 57'553 euros pouvait être augmentée pour dégager des liquidités. Au vu de l’évolution de fortune exposée très brièvement ci-dessus, un examen plus détaillé s’imposait, sachant qu’il est à première vue difficilement concevable que le contribuable neuchâtelois doive prendre en charge les frais de procès d’un justiciable qui possède par ailleurs des parts de copropriété dans trois immeubles. Ceci vaut d’autant plus que ce n’est que tardivement dans la procédure de première instance que l’appelant semble avoir constaté que sa situation ne lui permettait pas de faire face aux frais du procès, puisque sa requête d’assistance judiciaire date du 13 avril 2021, soit du jour où il a été interrogé par le juge civil et où il a par ailleurs déclaré : « Je ne sais pas combien gagne ma compagne car il s’agit de sa vie privée mais je pense qu’elle a tout de même eu une augmentation en changeant de travail de A.________ pour aller à Zurich ». Cette opacité par rapport à la situation financière, en particulier de fortune, de l’époux se retrouve au stade de l’assistance judiciaire réclamée en appel. En effet, si le formulaire idoine est accompagné de plusieurs pièces, celles-ci ne sont de loin pas exhaustives au regard de celles usuellement attendues et listées en p. 7 dudit formulaire. Celles qui ont été fournies sont par ailleurs incomplètes, à l’image des extraits du compte bancaire de l’appelant, qui relate les seuls paiements consentis à l’épouse et le solde après chacun de ces paiements, l’évolution de celui-ci démontrant que ce compte doit aussi recevoir des entrées, même modestes. Par ailleurs, il n’est pas possible de savoir si tous les comptes ont été documentés (lors de son audition, l’époux a parlé de comptes en Suisse et en Espagne), puisque les montants de fortune mobilière annoncés dans le formulaire de requête d’assistance judiciaire du 15 février 2022, à savoir 1'688 euros (précédemment, dans la requête d’à peine un an auparavant, ce montant était de 20'382 francs suisses) de « carnet d’épargne, actions, obligations » et « approx. CHF 900 » (en première instance : 11'698) francs de « créances », sont largement inférieurs à la fortune mobilière annoncée dans la taxation schwyzoise au 31 décembre 2021, soit six semaines auparavant. La Cour de céans ne peut donc à ce stade considérer comme suffisamment vraisemblable que l’appelant ne dispose pas des ressources pour assumer les frais de la procédure, y compris ceux de son avocat. L’assistance judiciaire ne peut donc lui être accordée pour la procédure d’appel.

Pour ce qui est de l’assistance judiciaire sollicitée par l’intimée, elle doit lui être accordée. L’épouse ne perçoit en effet qu’un peu plus de 800 francs de revenus de l’assurance invalidité et une pension alimentaire qui ne couvre pas ses charges calculées selon le minimum vital. Elle n’a pas de fortune (cf. notamment sa décision de taxation 2017, la situation n’ayant pas évolué favorablement pour une personne qui ne réalise par ailleurs pas de revenus).

7. Vu ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis en ce sens que la contribution d’entretien pour la période dès le 1^er avril 2022 doit être annulée à ce stade et faire l’objet d’une instruction complémentaire.

La décision querellée doit être confirmée pour le surplus, hormis sur un autre point, à corriger d’office (arrêt du 28.05.2021 [CACIV.2021.26] cons. 9), celui de la compensation des dépens prononcée par le juge civil au chiffre 5 du dispositif de la décision querellée. En effet, la compensation des dépens ne peut pas intervenir lorsqu’une partie plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. Les dépens dus par la partie non assistée à la partie assistée ne doivent alors pas être versés directement à cette dernière, mais à l’État, vu l’assistance judiciaire dont elle bénéficie (RJN 2020 p. 189 ; art. 120 al. 1 CO ; arrêt de la Cour de céans du 04.09.2020 [CACIV.2020.37] cons. 9/b).). Le même principe vaut quand les deux parties bénéficient de l’assistance judiciaire (arrêt de la Cour d’appel civile du 08.09.2021 [CACIV.2021.48] cons. 6)g). Le chiffre 5 du dispositif de la décision querellée sera donc également annulé et le juge civil invité à fixer la demi-indemnité de dépens de chaque mandataire, payable en main de l’État.

Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de chaque partie par moitié, sous réserve de l’assistance judiciaire dont bénéficie l’intimée. Chaque partie devra à l’autre des dépens, l’assistance judiciaire ne dispensant pas du versement des dépens à la partie adverse (art. 118 al. 3 CPC).

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Admet partiellement l’appel, annule la contribution d’entretien prononcée au ch. 2 du dispositif de la décision du 26 janvier 2022 pour la période à compter du 1^er avril 2022, confirme le ch. 2 du dispositif de cette décision pour le surplus, annule le ch. 5 de ce dispositif, confirme le solde de celui-ci et renvoie la cause au juge civil pour nouvelle décision sur la contribution d’entretien dès le 1^er avril 2022 et sur les dépens de première instance, au sens des considérants.

2. Rejette la requête d’assistance judiciaire de l’appelant pour la procédure d’appel.

3. Octroie à l’intimée le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel et désigne Me F.________ en qualité d’avocat d’office pour la défense de ses intérêts.

4. Arrête les frais de la procédure d’appel à 800 francs et les met à la charge de chaque partie par moitié, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire pour ce qui concerne l’intimée.

5. Condamne l’appelant à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 500 francs, payable en mains de l’état au vu l’assistance judiciaire dont elle bénéficie.

6. Condamne l’intimée à verser à l’appelant une indemnité de dépens de 500 francs.

7. Invite Me F.________ à adresser à la Cour de céans, dans les 10 jours, la liste de ses opérations pour la procédure d’appel, en l’avertissant qu’à défaut, son indemnité d’avocat d’office sera fixée sur la base du dossier.

Neuchâtel, le 16 mai 2022

Art. 163 Cc

Entretien de la famille

En général

¹ Mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille.

² Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu’il voue aux enfants ou l’aide qu’il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.

³ Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l’union conjugale et de leur situation personnelle.

Art. 179¹⁹¹CC

Faits nouveaux

¹ À la requête d’un époux, le juge ordonne les modifications commandées par les faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Les dispositions relatives à la modification des droits et devoirs parentaux en cas de divorce sont applicables par analogie.¹⁹²

² Lorsque les époux reprennent la vie commune, les mesures ordonnées en vue de la vie séparée sont caduques, à l’exception de la séparation de biens et des mesures de protection de l’enfant.

¹⁹¹ Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 26 juin 1998, en vigueur depuis le 1^er janv. 2000 (RO 1999 1118; FF 1996 I 1).

¹⁹² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1^er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).

Art. 57 CPC

Application du droit d’office

Le tribunal applique le droit d’office.

Art. 276 CPC

Mesures provisionnelles

¹ Le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. Les dispositions régissant la protection de l’union conjugale sont applicables par analogie.

² Les mesures ordonnées par le tribunal des mesures protectrices de l’union conjugale sont maintenues. Le tribunal du divorce est compétent pour prononcer leur modification ou leur révocation.

³ Le tribunal peut ordonner des mesures provisionnelles après la dissolution du mariage, tant que la procédure relative aux effets du divorce n’est pas close.

Art. 318 CPC
Décision sur appel

¹ L’instance d’appel peut:

a. confirmer la décision attaquée;

b. statuer à nouveau;

c. renvoyer la cause à la première instance dans les cas suivants:

1. un élément essentiel de la demande n’a pas été jugé,

2. l’état de fait doit être complété sur des points essentiels.

² L’instance d’appel communique sa décision aux parties avec une motivation écrite.

³ Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance.