Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 15.05.2023 [4A_344/2022]

A. a) X.________ SA est une société anonyme ayant son siège à Z.________, active, « dans une optique d’utilité publique », dans le domaine notamment de l’approvisionnement et de la distribution de l’énergie électrique, de la chaleur et du gaz naturel, ainsi que de toute une série d’activités en lien avec ce but principal. Siègent à son Conseil d’administration, notamment, différentes personnalités politiques, en particulier plusieurs actuels ou anciens conseillers communaux des grandes villes du canton de Neuchâtel. L’actionnariat de X.________ SA est composé entièrement de collectivités publiques (en 2017 : 47 % pour la Ville de Neuchâtel, 36 % pour la Ville de La Chaux-de-Fonds, 15 % pour la Ville du Locle, le solde étant détenu par 24 autres communes, selon le rapport d’activité de la société, disponible sur son site internet ; en 2021, l’État de Neuchâtel détenait en outre 2,5 % des actions, après son entrée dans le capital-actions en 2020). L’entreprise compte environ 350 employés, parmi lesquels un peu moins de 20 % de femmes et une vingtaine de stagiaires.

Une convention collective de travail a été conclue entre, d’une part, X.________ et A.________ (entreprise active dans la gestion des déchets) et, d’autre part, le Syndicat suisse des services publics et le syndicat Unia, pour la période de validité courant du 1^er juin 2014 au 31 décembre 2018.

X.________ est désormais certifiée officiellement pour respecter l’égalité salariale. On lit en effet en page 9 de son rapport de gestion 2019 : « X.________ a été la première entreprise suisse dans le domaine de l’énergie à obtenir la certification garantissant l’égalité salariale. Dans le cadre de ses réflexions sur l’avenir de l’entreprise, X.________ a souhaité éprouver son fonctionnement et encourager les femmes à entreprendre une carrière dans le milieu technique, en leur garantissant l’égalité des chances. La société spécialisée L.________, a analysé la pratique salariale pour s’assurer que les directives du bureau fédéral de l’égalité entre les femmes et les hommes soient respectées. Cette vérification a été réalisée à l’aide du modèle d’analyse standardisé Logib de la Confédération, lequel tolère au maximum des différences de plus ou moins 5 %. Les rapports détaillés de L.________ ont été revus et validés par l’organisme de contrôle neutre M.________, leader mondial de l’inspection, du contrôle, de l’analyse et de la certification. X.________ a obtenu la certification Fair-ON-Pay, valable 4 ans ». Cette certification a été renouvelée en 2021, 2022 et 2023. Il faut toutefois préciser que B.________, consultant qui a participé à l’évaluation de l’entreprise, a décrit à la juge civile les limites de l’exercice en ce sens que la certification intervient « à l’échelle de l’entreprise donc ça n’exclut pas à l’échelle de l’individu qu’il y ait des inégalités salariales systématiques ».

b) Y.________ est née en 1987. Elle possède les nationalités suisse et espagnole. Se décrivant, sur son curriculum vitae (ci-après : CV), comme « spécialiste communication », elle est titulaire d’un bachelor en journalisme, sociologie et histoire délivré par l’Université [a] et d’un master en sciences sociales, sociologie de la communication et de la culture délivré par l’Université [b] (ces deux diplômes ayant été obtenus après des périodes d’études respectivement de 2005 à 2008 et de 2008 à 2011). Y.________ a effectué de la formation continue, accumulé de l’expérience professionnelle auprès de plusieurs employeurs, assumé différents engagements bénévoles, a des connaissances de différents niveaux dans plusieurs langues (C2 ou deuxième langue maternelle en espagnol, C1 en anglais, B1 en allemand et non précisé en italien, hormis « en cours d’apprentissage » au moment de la rédaction du CV, soit probablement en 2018) et maîtrise toute une série d’outils informatiques spécifiques (InDesign, Illustrator, Photoshop, Imovie, Premiere, Typo3, Joomla, Worldpress).

B. Par courrier du 3 février 2016 adressé à Y.________, intitulé « [c]ontrat d’engagement », X.________, engagée par la signature de son directeur général d’alors C.________ et de son directeur Energies & Produits D.________, a confirmé à la destinataire son engagement en qualité de « [s]pécialiste communication digitale » au sein du service « Communication & Image » de son département « Energies et Produits », pour une durée indéterminée à compter du 1^er mars 2016. Ce poste était nouveau au sein de X.________ et il dépendait de E.________, responsable du service concerné au sein de l’employeuse. Un temps d’essai était convenu jusqu’au 31 mai 2016 ; le taux d’activité s’élevait à 80 %, puis à 100 % dès le 1^er août 2016. La catégorie de traitement retenue était la catégorie 4, avec quatre ans de durée de « l’expérience prise en compte ». Cela correspondait concrètement à un salaire annuel brut de 60'629 francs à 80 % et de 75'787 francs à 100 %. Y.________ a contresigné ce courrier, pour valoir acceptation des conditions d’engagement, sans toutefois dater cette acceptation. Avec le salaire du mois de décembre 2016, elle a perçu 4'372.30 francs de 13^ème salaire et la rémunération a été portée à 5'909.90 francs bruts, versés 13 fois, dès le 1^er janvier 2017, puis à 5'990.10 francs, toujours versés 13 fois peut-on supposer, dès le 1^er janvier 2018. La catégorie de salaire est restée la catégorie 4, le nombre d’années d’expérience prises en compte étant adapté chaque année.

C. Durant son engagement, Y.________ a en particulier travaillé avec F.________, engagé en qualité de spécialiste digital média, et, selon elle, elle a œuvré durant l’intégralité de son engagement sur la base du même descriptif de fonction et du même cahier des charges de ce collègue. Courant 2017, lors d’une discussion informelle avec F.________, elle avait réalisé que ce dernier était colloqué dans une classe salariale supérieure à la sienne, la catégorie 3. Son revenu annuel brut était de 84'339 francs, treizième salaire inclus, soit 6'488 francs par mois, ce qui représentait une différence mensuelle de 658 francs de plus qu’elle. L’examen plus détaillé qu’elle avait fait des tâches concrètement assumées, du moment (en particulier, hors des heures usuelles de bureau) et de la manière de le faire, avait conduit Y.________ à considérer qu’il y avait une inégalité salariale liée au genre. Ceci était confirmé par le fait qu’au sein du service concerné, il y avait un seul homme, soit F.________, colloqué en classe 3, alors que les autres personnes étaient des femmes, colloquées en catégorie 4 ou payées à l’heure sans contrat de travail fixe. Y.________ avait confronté E.________ à cette situation, lors d’un entretien en novembre 2017, avant de faire appel aux conseils du syndicat Unia. Un entretien avait ensuite eu lieu entre la travailleuse et G.________, responsable des ressources humaines de X.________. Le 4 décembre 2017, Y.________ avait sollicité de son employeuse, en s’adressant à D.________, « [s]ur recommandation de G.________ et en accord avec E.________ », une réévaluation (rétroactive au 1^er mars 2016) de sa classe salariale – « en raison de l’existence d’une différence salariale supposément liée au genre » et en se fondant sur l’article 8 Cst. et la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1 ; aussi loi sur l’égalité ou LEg) –, de même qu’un entretien. Cet entretien a eu lieu en décembre 2017. L’employeuse a réfuté les accusations de discrimination salariale.

Le 24 janvier 2018, Y.________ a adressé au directeur général de X.________, C.________, une lettre de résiliation de son contrat de travail pour le 31 mars 2018. En substance, elle exposait son mécontentement devant la manière dont sa demande de réévaluation salariale avait été écartée.

Par décision du 10 septembre 2018, la CCNAC a suspendu durant 31 jours indemnisables le droit de Y.________ aux indemnités de chômage, considérant qu’en résiliant son contrat de travail comme elle l’avait fait, alors qu’elle disposait d’une possibilité de travailler et sans s’être assurée préalablement d’un autre emploi, prenant ainsi délibérément le risque de tomber au chômage et de provoquer l’intervention de l’assurance, la travailleuse avait commis une faute grave.

D. Le 30 octobre 2018, Y.________ a déposé devant la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz une demande de conciliation contre X.________, portant – selon l’exemplaire non signé qui figure au dossier – sur le paiement de 16'974 francs bruts. Se fondant sur la loi sur l’égalité et dénonçant une discrimination salariale liée au genre durant toute son activité au sein de cette entreprise, elle demandait à être payée rétroactivement de la différence de salaire entre la catégorie salariale qui lui avait été attribuée et celle de son ancien collègue F.________. Selon elle, tous deux avaient œuvré avec le même descriptif de fonction (soit « Specialist digital media ») et fourni un travail égal, ayant un niveau de formation équivalent, au sein d’une équipe sans hiérarchie, alors qu’ils n’étaient pas classés dans la même catégorie salariale. Elle disait avoir subi des pressions qui l’avaient amenée à démissionner.

Une audience de conciliation a eu lieu le 10 décembre 2018, lors de laquelle les conclusions de la demande ont été portées à 29'560.65 francs bruts, avec intérêts à 5 % l’an dès le 1^er avril 2018, sous suite de frais et dépens. La conciliation ayant échoué, une autorisation de procéder a été délivrée à la travailleuse.

E. Le 26 mars 2019, Y.________ a ouvert action contre X.________ devant le Tribunal civil en concluant, sous suite de frais et dépens, au paiement d’un montant brut de 29'560.65 francs, avec intérêts à 5 % à compter du 31 mars 2018. En substance et invoquant la loi sur l’égalité, Y.________ exposait dans le détail en quoi elle avait, selon elle, subi une discrimination salariale en raison du genre, laquelle lui avait occasionné un préjudice direct de 17'108 francs (différence salariale), un tort moral réclamé à hauteur de 6'000 francs et une retenue par la caisse de chômage de 6'452.65 francs.

F. Par décision sur moyen préjudiciel du 26 septembre 2019, la juge du Tribunal civil a déclaré recevable la demande du 26 mars 2019 déposée devant elle, écartant dans ses motifs, car contraire à la bonne foi, l’argument tiré de l’incompétence du tribunal à raison du lieu, la conciliation ayant eu lieu devant le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz et l’action au fond étant introduite devant celui du Littoral et du Val-de-Travers.

G. Dans sa réponse du 4 novembre 2019, X.________ a conclu au rejet de la demande. L’employeuse considérait en substance que la demanderesse, après avoir « demand[é] ouvertement à F.________, spécialiste digital média au sein du même service qu’elle, quel était son salaire », « en a[vait] tiré des conclusions hâtives en s’imaginant faire l’objet d’une discrimination en raison du sexe … (sic) ». Or les offres d’emploi auxquelles Y.________, d’une part, et F.________, d’autre part, avaient postulé, leurs descriptifs de fonction, leurs cahiers des charges et la note interne rédigée par leur supérieur hiérarchique permettaient de comprendre « aisément que tous deux n’effectuaient absolument pas le même travail et n’avaient par conséquent pas le même poste ! (sic) ». Pour la défenderesse, « [i]l ne faisait nul doute que F.________ avait plus de responsabilités que la demanderesse ! (sic) ». Les seuls points communs entre l’un et l’autre des travailleurs étaient la dénomination du poste qui figurait sur leurs fiches de salaire et le fait qu’ils travaillaient dans le même service, ce dont on ne pouvait tirer que les salaires devaient être les mêmes. Il n’y avait aucune discrimination salariale, les postes comparés étant différents et la responsabilité de la demanderesse moindre. Il était normal que les salaires soient alors différents et une solution contraire aurait engendré une discrimination en défaveur de F.________.

H. Dans sa réplique du 5 mars 2020, la demanderesse a persévéré dans ses conclusions et la défenderesse en a fait de même dans sa duplique du 25 juin 2020. Le 15 juillet 2020, la demanderesse a déposé des déterminations sur les faits de la duplique.

Le sort des preuves proposées et requises a été discuté lors d’une audience de débats d’instruction du 10 novembre 2020. Différentes réquisitions de documents ont été satisfaites et, lors de l’audience du 9 février 2021, le Tribunal civil a entendu, en qualité de témoins, F.________, E.________, H.________, I.________, B.________ et D.________. À l’audience du 6 juillet 2021, J.________ a été entendue en qualité de témoin. La juge civile a procédé, lors de la même audience, à l’interrogatoire de Y.________ et, pour la défenderesse, de G.________.

Les parties ont l’une et l’autre déposé des plaidoiries écrites du 17 décembre 2021.

I. Par jugement du 4 mars 2022, le Tribunal civil a rejeté la demande, statué sans frais et condamné la demanderesse à verser à la défenderesse une indemnité de dépens de 6'500 francs.

La juge civile a considéré – après avoir exposé les dispositions légales et la jurisprudence concrétisant l’article constitutionnel qui prévoit que l’homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale (art. 8 al. 3 Cst.) – qu’il s’agissait donc de déterminer si la demanderesse exerçait la même activité que F.________. Elle a retenu que ce dernier et Y.________ exerçaient tous deux la fonction intitulée « spécialiste digital média ». Une différence de collocation en matière salariale existant entre les deux employés (F.________ en classe 3 et Y.________ en classe 4, classe moins favorable), la demanderesse avait rendu vraisemblable une discrimination, si bien que le fardeau de la preuve était renversé et il appartenait à la défenderesse d’apporter la preuve stricte qu’il n’existait pas de différence de traitement ou, si elle existait, qu’elle reposait sur des facteurs objectifs.

La juge civile a ainsi procédé à la comparaison entre le descriptif de fonction établi et signé par F.________ et le projet de descriptif de poste établi par l’employée et non encore avalisé par l’employeuse, mais qui permettait de savoir ce que la demanderesse admettait avoir effectué comme tâches au sein de la défenderesse. Dans ce cadre, la juge civile a mis en évidence plusieurs différences entre les tâches de l’un et l’autre des employés, dont il ressortait que la demanderesse n’avait pas les mêmes activités que F.________, ce qu’elle admettait expressément elle-même. Au niveau des responsabilités assumées, la juge civile est arrivée à la conclusion que la demanderesse elle-même avait reconnu que F.________ assumait une plus grande responsabilité en lien avec la refonte du site web de l’employeuse, la circonstance qu’il ait été fait appel aux compétences de Y.________ n’impliquant pas automatiquement qu’une responsabilité plus grande doive lui être reconnue au sein de la défenderesse. S’agissant de la formation et du profil recherchés, la juge civile a considéré qu’ils différaient pour l’un et l’autre des postes. Celui occupé par la demanderesse était orienté sur la communication, certes sur un support digital, mais avec avant tout l’acquisition des informations auprès des autres services de X.________, qu’il fallait ensuite illustrer, diffuser et suivre dans « l’écosystème digital », alors que le poste occupé par F.________, titulaire d’un diplôme d’ingénieur HES Comem (Communication – Engineering – Management), l’amenait à participer aux concepts de communication, à l’élaboration des concepts créatifs (conception, réalisation et suivi), au développement des sites webs et divers médias sociaux, à la création de supports graphiques et aux autres activités du service. Or, selon les données statistiques, le salaire d’un journaliste (activité à laquelle la fonction de la demanderesse était apparentée) était généralement moins élevé que celui d’un ingénieur (profil auquel celui de F.________ était rattaché). Le fait que, selon la demanderesse, elle aurait une meilleure formation que F.________ (master pour l’une, bachelor pour l’autre) « n’impliqu[ait] pas par définition que la défenderesse soit obligée de la rémunérer de manière plus importante ». L’employeuse avait donc apporté la preuve que la différence de traitement entre la demanderesse et F.________ reposait sur des facteurs objectifs. L’existence d’une discrimination salariale n’était ainsi pas établie et la demande devait être rejetée, l’ampleur de la différence de salaire (77'987 francs contre 84'339 francs par an) apparaissant au surplus proportionnée au vu des critères développés.

Sous l’angle du tort moral, les différents témoignages recueillis ne permettaient pas de retenir que la demanderesse aurait subi une atteinte à sa personnalité pouvant être qualifiée d’objectivement grave, même s’il semblait que l’attitude de ses supérieurs hiérarchiques n’ait pas toujours été adéquate. Il était certes aussi regrettable que la défenderesse n’ait pas été plus prompte à établir un descriptif de fonction pour la demanderesse, mais cet élément ne pouvait pas non plus être qualifié d’atteinte objectivement grave au sens de la jurisprudence. La demande en réparation du tort moral était dès lors rejetée.

L’absence de discrimination liée au genre et de preuve d’une atteinte objectivement grave à la personnalité de la travailleuse conduisait finalement au rejet des prétentions liées aux conséquences qu’avait eues sa démission du point de vue de l’assurance chômage.

J. Le 4 avril 2022, Y.________ appelle du jugement précité en concluant – sous suite de frais et dépens, y compris pour la procédure de première instance et la procédure de conciliation – à son annulation et à ce que X.________ soit condamnée à lui verser le montant brut de 29'560.65 francs, avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 mars 2018, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouveau jugement, après avoir ordonné la mise en œuvre d’une expertise judiciaire.

L’appelante considère que la juge civile s’est fondée « sur des éléments inexacts ou à tout le moins insuffisamment démontrés pour admettre l’existence de motifs objectifs justifiant la discrimination de genre visée ». Selon elle, la juge civile « a excédé son pouvoir d’appréciation, et violé les règles applicables au fardeau de la preuve et à la maxime inquisitoire sociale, en admettant des motifs objectifs qui justifiaient la différence de traitement, au demeurant sans avoir mis en œuvre d’expertise judiciaire, alors même qu’elle ne disposait pas des connaissances scientifiques nécessaires et que la nature de l’équivalence des activités, formations, aptitudes, expérience professionnelles et responsabilités à comparer était litigieuse ».

Se livrant à son tour à un examen des fonctions et activités exercées par F.________ et elle-même, Y.________ parvient à la conclusion, en revenant sur certaines déclarations retenues de manière – selon l’appelante – tronquée par la juge civile, que les motifs objectifs de différenciation que cette dernière a retenus étaient en fait inexistants. L’appelante souligne que le Tribunal civil ne devait pas déterminer si les deux travailleurs exerçaient la même fonction, mais vérifier « si le travail réalisé était de valeur égale entre Y.________ et son collègue. Il s’agissait donc, par extension, d’examiner si l’employeur était parvenu à démontrer que la valeur du travail effectué par F.________ était objectivement supérieure à celle du travail effectué par Y.________, ou à tout le moins si la différence de traitement était justifiée par un but précis répondant à un véritable besoin de l’entreprise ». L’appelante conteste que F.________ aurait été amené à assumer une plus grande responsabilité dans l’exécution de son travail qu’elle-même. À ce titre, la note interne du 3 décembre 2018 de l’employeuse sur laquelle se fonde la juge civile a été établie après la requête de conciliation du 29 octobre 2018 et il s’agit d’un document produit pour les besoins de la cause. À mesure que F.________ a admis qu’il n’existait pas de hiérarchie entre Y.________ et lui-même et souligné qu’ils étaient complémentaires, on ne peut pas dire qu’il existait une claire distinction entre les responsabilités de l’un et l’autre. Il n’y avait en tous cas pas une responsabilité plus grande assumée par F.________ par rapport à la sienne, à tout le moins n’est-elle pas prouvée. Sous l’angle de la comparaison des qualifications et expériences professionnelles, l’appelante critique le recours par la juge civile aux statistiques salariales. Non seulement l’application de ces données statistiques a ici été incorrectement faite, mais la comparaison ne pouvait être uniquement abstraite et statistique, puisque le Tribunal civil devait comparer les formations et aptitudes réelles et concrètes des deux travailleurs en cause. L’appelante propose à son tour des données statistiques, dont il ressort que le salaire mensuel médian d’une femme journaliste de 29 ans serait, selon elle, de 11'764 francs, alors qu’un homme ingénieur de 29 ans réaliserait 11'563 francs. Elle y voit l’expression de l’importance de la communication pour une entreprise qui est active dans un secteur comme celui de l’employeuse, soit l’approvisionnement en eau, en électricité et en énergie de tout un chacun. Par ailleurs, l’intimée n’a pas démontré que F.________ était au bénéfice d’une formation et d’aptitudes plus avancées, de nature à justifier un salaire plus élevé. Ceci ne pouvait au demeurant être retenu par une simple comparaison statistique, mais devait être examiné par le biais d’une expertise. Le Tribunal civil a donc violé le droit en retenant un facteur objectif justifiant une discrimination salariale.

Pour l’appelante, le Tribunal civil a également violé le droit en procédant aux comparaisons qu’il a faites sans disposer des connaissances scientifiques nécessaires et en se passant d’une expertise. C’est un expert qui aurait dû vérifier que les fonctions étaient comparables et « déterminer les critères permettant de mettre à jour une discrimination ». Une telle expertise aurait donc dû être mise en œuvre et l’appelante expose dans son appel la méthodologie que l’expert devrait suivre.

S’agissant de ses prétentions en réparation de son tort moral, l’appelante soutient que contrairement à ce qu’a retenu la juge civile, elle a été profondément atteinte dans sa personnalité. Cette atteinte ne résultait pas directement de la catégorie salariale attribuée, mais de la manière dont elle avait été traitée. Elle a en effet été dévalorisée, notamment lors des entretiens qu’elle a eus avec ses supérieurs hiérarchiques, tant sur le plan professionnel qu’humain, par une attitude dédaigneuse et irrespectueuse face à sa démarche. De plus, elle a été menacée de licenciement. En conséquence de cette attitude, elle a été poussé à la démission, avec pour conséquence une suspension de ses droits. Ce préjudice doit également être réparé.

K. Au terme de sa réponse du 23 mai 2022, l’intimée conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens.

L. Le 24 mai 2022, la juge instructeur de la cause a informé les parties qu’un deuxième échange d’écriture ne lui paraissait pas nécessaire, qu’il serait statué ultérieurement, sur pièces et sans débats, sous réserve du droit inconditionnel de réplique à exercer, le cas échéant, dans les 10 jours. La recevabilité des pièces produites au stade de l’appel était réservée.

L’appelante n’a pas répliqué spontanément.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable (art. 311 al. 1 CPC).

2. a) L’article 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte au stade de l’appel que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b).

b) On peut sérieusement s’interroger sur la recevabilité des pièces produites par l’appelante en annexe à son appel, soit deux projections du calculateur statistique de salaires « Salarium », à mesure qu’on ne voit pas ce qui l’aurait empêchée de les produire devant la première juge déjà. Certes, l’appelante considère que le recours par la première juge aux données statistiques ne devait pas intervenir comme tel – ce qui justifierait, devant des motifs que l’appelante n’attendait pas, la prise en compte de preuves nouvelles y relatives –, mais on relèvera que, parallèlement, elle soutient en appel qu’un expert devrait se prononcer sur les deux postes de travail comparés, en privilégiant justement une approche statistique (méthode « de régression », en « utilis[ant] pleinement l’outil du calculateur statistique des salaires par l’expert ») et non pas analytique – sachant qu’on ne voit pas très bien pourquoi seul un expert aurait recours aux calculateurs ou comparaisons statistiques et non pas aussi le juge, qui en est aussi familier, en particulier lorsqu’il s’agit de déterminer un revenu hypothétique en matière matrimoniale). Quoi qu’il en soit cependant de la recevabilité de ces pièces, leur prise en compte ne modifie rien à l’issue du litige (i.e. même tenues pour recevables, l’appel doit être rejeté sur la question de l’existence d’une discrimination salariale), si bien que la question de savoir si les conditions de l’article 317 al. 1 CPC sont remplies ou non peut rester ouverte.

3. a) La loi sur l’égalité a pour but, selon son article 1er, de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. Ses dispositions en matière d'égalité dans les rapports de travail s'appliquent aux rapports de travail régis par le droit privé et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Selon l'article 3 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse (al. 1) ; l'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (al. 2). Quiconque subit une discrimination au sens de l'article 3 LEg peut requérir le tribunal d'ordonner le paiement du salaire dû (art. 5 al. 1 let. d LEg).

b) Le principe constitutionnel de l'égalité salariale entre l'homme et la femme (cf. art. 8 al. 3, dernière phrase, Cst.) est fondé sur la notion de travail de valeur égale (ATF 130 III 145 cons. 3.1.2). Autrement dit, auprès d'un même employeur, la travailleuse a droit à un salaire égal à celui que touche le travailleur s'ils accomplissent tous deux, dans des conditions égales, des tâches semblables ou des travaux, certes de nature différente, mais ayant une valeur identique (arrêt du TF du 03.07.2007 [4A_12/2007] cons. 4.3).

c) Aux termes de l'article 6 LEg, l'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable. Cette disposition représente un assouplissement par rapport au principe général de l'article 8 CC, selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d'apporter la preuve de ces faits. Dans les relations de travail, la preuve devra généralement porter sur des faits qui se trouvent dans la sphère d'influence de l'employeur et ne sont connus que de lui. Lorsque le juge, à l'instar de l'employée, ignore l'existence de ces moyens de preuve, la maxime inquisitoire, qui veut que les faits soient établis d'office, demeure inopérante. En revanche, si le fardeau de la preuve est mis à la charge de l'employeur, il est dans l'intérêt de ce dernier d'informer le juge avec la plus grande diligence et de lui fournir toutes pièces utiles. La règle spéciale de l'article 6 LEg trouve sa justification dans la nécessité de corriger l'inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l'employeur. Toutefois, pour éviter que des actions soient introduites à la légère, on exige, avant de mettre le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur, que la prétendue victime apporte quelques indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une discrimination. Sur ce dernier point, on précisera que le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé des arguments de la partie qui se prévaut de la discrimination ; il doit simplement disposer d'indices objectifs suffisants pour que les faits allégués présentent une certaine vraisemblance, sans devoir exclure qu'il puisse en aller différemment. Par exemple, la vraisemblance d'une discrimination salariale a été admise dans le cas d'une travailleuse dont le salaire était de 15 % à 25 % inférieur à celui d'un collègue qui accomplissait le même travail (ATF 144 II 165 cons. 4.2.3 ; 142 II 49 cons. 6.2 ; 130 III 145 cons. 4.2 ; 125 III 368 cons. 4). Cela signifie également que la comparaison avec la rémunération d'un seul collègue exerçant la même activité suffit pour établir la vraisemblance d'une discrimination à l'encontre d'une travailleuse (Stauber-Moser, Egalité des salaires et jurisprudence du Tribunal fédéral, in PJA 11/2006, p. 1367 ; Aubry Girardin, Egalité salariale et décisions judiciaires : questions pratiques du point de vue de la justice, in PJA 9/2005, p. 1067 ; Klett, Richterliche Prüfungsplicht und Beweiserleichterung, in PJA 11/2001, p. 1296).

Selon la jurisprudence, la vraisemblance doit porter sur les conditions effectives de la discrimination, surtout en ce qui concerne la spécification des sexes et le fait que l'échelle des traitements repose sans raison objective sur des critères liés au sexe (ATF 144 II 65 cons. 7.2 ; 125 III 368 cons. 4). Le fait qu'une employée exerçant une profession typiquement féminine gagne moins que dans une autre profession (neutre du point de vue du sexe ou masculine) ne rend pas encore vraisemblable une discrimination (ATF 125 II 541 cons. 6a). En revanche, lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s'il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste (ATF 127 III 207 cons. 3b).

Si la discrimination liée au sexe a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé ; il appartient alors à l'employeur de démontrer l'inexistence de la discrimination, en apportant la preuve stricte que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs. Constituent des motifs objectifs ceux qui peuvent influencer la valeur même du travail, comme la formation, l'ancienneté, la qualification, l'expérience, le domaine concret d'activité, les prestations effectuées, les risques encourus, le cahier des charges. Des disparités salariales peuvent également se justifier pour des motifs qui ne se rapportent pas immédiatement à l'activité en cause, mais qui découlent de préoccupations sociales, comme les charges familiales ou l'âge (arrêt du TF du 18.05.2022 [8C_728/2021] cons. 2.2.2 et les références citées ; aussi ATF 142 II 49 cons. 6.3 ; 130 III 145 cons. 5.2 ; 127 III 207 cons. 3b et cons. 3c ; 125 III 368 cons. 4 et cons. 5).

d) S’agissant de l’éventuelle mise en œuvre d’une expertise, la jurisprudence retient ceci. Dans un arrêt rendu en lien avec l’article 12 al. 2 LEg, dans sa version en vigueur depuis le 1^er janvier 2007 et avant son abrogation au moment de l’entrée en vigueur du CPC, le Tribunal fédéral a dit que « [s]i l'équivalence entre les diverses fonctions d'une même entreprise ne saute pas aux yeux ou si elle n'est pas établie par d'autres modes de preuve, les tribunaux cantonaux doivent ordonner des expertises. Les experts doivent alors décider si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et déterminer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination. Le juge qui refuse d'ordonner une expertise requise par une partie consacre une violation de l'article 12 al. 2 LEg, à moins que l'expertise apparaisse d'emblée inutile, parce que, par exemple, le juge dispose lui-même des connaissances scientifiques nécessaires pour élucider une possible discrimination liée au sexe » (arrêt du TF du 03.07.2007 [4A_12/2007], cons. 4.2 et les références citées). Dans un arrêt récent, rendu dans une situation où était invoquée une discrimination salariale fondée sur le genre, au sein du département de l’instruction publique, de la formation et de la jeunesse du canton de Genève, soit en lien avec des emplois publics, mais transposable à une relation de droit privé, le Tribunal fédéral a précisé ceci : « En matière de discrimination à raison du sexe, le Tribunal fédéral a jugé à plusieurs reprises que la portée du droit d'être entendu résultait directement de l'interdiction de la discrimination prévue à l’article 3 LEg. L'analyse du travail de valeur égale implique une comparaison entre différentes activités ou fonctions qui repose à la fois sur des constatations objectives et sur un jugement de valeur. L'expertise joue un rôle important en cette matière. Les experts ont pour tâche de définir les caractéristiques propres aux activités prises isolément, de déterminer si ces fonctions sont comparables les unes aux autres et de fixer les critères permettant de mettre à jour un cas de discrimination. L'appréciation de l'existence d'une discrimination comprend des questions de fait et de droit : les questions de fait sont par exemple l'existence et l'importance des différences de salaire, la description des activités, etc. ; celle de savoir si des différences dans l'activité ou la fonction sont suffisantes pour justifier une différence de salaire relève du droit. Les questions juridiques ne doivent pas être tranchées par un expert, mais par les tribunaux. La question de savoir si un système est discriminatoire ne peut donc pas être jugée par des experts en science du travail, dans la mesure où leur appréciation dépend de questions juridiques. De même, un expert n'a pas à juger si un système salarial donné est "juste" ou "approprié", car telle n'est pas la question pertinente. Une expertise est donc superflue lorsqu'il ne s'agit que de questions juridiques. Si les questions de fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par les parties et le tribunal, une expertise n'est donc pas nécessaire » (arrêt du TF du 10.03.2022 [8C_424/2021] cons. 4.2 et les références citées).

4. a) On relèvera tout d’abord que le renversement du fardeau de la preuve au sens de l’article 6 LEg, tel que l’a retenu la première juge, n’est pas critiquable. En effet, lorsque, dans un service d’une entreprise, le travail est partagé entre différents travailleurs, au bénéfice de formations supérieures, et que, parmi tous ces employés, le seul homme présent est aussi le seul à bénéficier d’une classe de salaire supérieure alors qu’il a parallèlement une formation moins aboutie (l’équivalent d’un bachelor alors qu’au moins une des femmes est titulaire d’un master), on doit effectivement retenir que la situation d’allègement, respectivement de renversement de la preuve prévu par la LEg est réalisée et que c’est à l’employeur de démontrer qu’il ne commet pas de discrimination à raison du genre.

Par ailleurs, contrairement à l’avis émis à certains stades du conflit, le fait que Y.________ ait accepté, lors de son engagement, les conditions proposées par l’employeuse, est absolument indifférent et ne saurait guérir une discrimination (à l’embauche), précisément visée par la LEg. Ceci vaut d’autant plus que, très souvent, au moment d’intégrer une entreprise (publique ou privée), il est difficile voire impossible pour le travailleur d’avoir une idée précise de la politique et de la grille (formelle ou informelle) de rémunération de l’employeur, à tout le moins au-delà de ce que ce dernier lui en explique. C’est en évoluant dans l’entreprise que le travailleur peut, cas échéant, réaliser qu’il est victime d’une inégalité et s’en plaindre. Dans cette optique, le fait que X.________ ait pu sembler s’offusquer du fait que Y.________ se soit renseignée à propos de la rémunération de ses collègues directs était déplacé (et d’autant plus interpellant que, selon I.________, « il y avait un problème sur le site internet et tout le monde pouvait savoir combien gagnai[en]t les autres » ; voir aussi le témoignage de J.________ : « Il y avait une erreur sur le portail des ressources humaines. On avait une tabelle et on savait ce que tous les collaborateurs gagnaient à part les membres de la direction » et démontre que l’employeur ne paraissait alors pas avoir réalisé les obligations qui pèsent sur lui en matière d’égalité. Celles-ci lui imposent de rémunérer des mêmes montants deux travailleurs qui se trouvent dans la même situation et qui fournissent le même travail ou un travail de valeur égale.

C’est donc à la comparaison du travail de F.________ et Y.________ qu’il faut se livrer, pour savoir si leurs rémunérations respectives respectaient la LEg.

b) Tant les parties que la première juge ont procédé à la mise en regard des profils de fonction et des cahiers des charges de Y.________, d’une part, et de F.________, d’autre part. Ce dernier a affirmé, lors de son audition devant la première juge, que si le profil recherché lors de l’engagement de Y.________ était différent du sien (il s’agissait, en résumé, d’engager une personne capable de formaliser le contenu des textes, messages et documents de l’environnement digital, notamment du site internet), l’un et l’autre tantôt faisaient le même travail, tantôt étaient complémentaires. Selon F.________, le cahier des charges de l’un et l’autre était identique (E.________, leur supérieur hiérarchique, l’a clairement contredit sur ce point, puisque selon lui, il n’y avait pas de cahier des charges pour le nouveau poste que l’appelante occupait et qu’il n’était pas calqué sur le cahier des charges d’un autre employé – où il est aussi précisé que le descriptif de fonction a été établi « après » que l’appelante s’était plainte, précisant qu’il « n’avait jamais été terminé », tout en reconnaissant que les adaptations de cahiers des charges prenaient beaucoup de temps et que celui de l’appelante n’était pas abouti. C’est précisément ce caractère non abouti, respectivement non avalisé du cahier des charges de Y.________, objet également d’un litige entre la travailleuse et sa hiérarchie, qui doit imposer de sérieuses réserves en lien avec cette comparaison. Quoi qu’il en soit tant sur le principe que concrètement ici, on doit souligner que c’est le contenu des tâches effectuées qui doit permettre de trancher la question de savoir si le travail attendu et réalisé par l’un et l’autre était identique, condition préalable à une comparaison des rémunérations. Il ne suffit en effet pas d’évoluer dans une équipe sans hiérarchie, comme semblaient le faire Y.________ et F.________, pour en déduire que les rémunérations devraient être les mêmes et, encore moins, qu’une différence de rémunération – et surtout de classe de salaire lorsque l’employeur pratique des échelles formalisées rigoureusement – ne s’expliquerait que par une discrimination.

Or il apparaît clairement que si l’un et l’autre des travailleurs se disaient complémentaires et qu’il leur arrivait de se suppléer (mais pas complètement), leurs tâches n’étaient pas identiques et n’exigeaient pas les mêmes qualifications, respectivement compétences. À ce titre, F.________ a clairement exposé : « Je produisais les supports et Y.________ produisait le contenu ». Ainsi, F.________ avait comme tâche de créer l’environnement digital de l’entreprise, tâche précédemment confiée à un tiers extérieur à l’entreprise avec les coûts que cela implique. L’intéressé a ainsi souligné que, pour moderniser son site internet, X.________ avait « commandé auprès d’un prestataire externe pour un montant exorbitant » et que « [c]e site a[vait] duré une année et demie ». F.________ avait alors « réussi à convaincre l’entreprise que l’on pouvait faire la maintenance et le développement à l’interne » ; l’actuel site avait été réalisé par ses soins. Pour sa part, Y.________ établissait le contenu, que ce soit du site internet, des communiqués de presse, du rapport de gestion et des autres présentations. Il s’agissait clairement d’un travail de rédaction ou de reformulation linguistique, doublé parfois d’une mise en forme informatique (par exemple par usage de PowerPoint). L’appelante avait été spécifiquement engagée pour créer le contenu de communication, après que certaines tâches avaient précédemment été confiées à l’externe à un journaliste (K.________) ou à une « rédactrice », dans le but de « rédiger des contenus pertinents pour un public cible ». F.________ a souligné que « dans l’intérêt de l’entreprise, il était important d’avoir une personne qui apporte cette compétence », admettant par-là que le travail de l’un et de l’autre n’était pas le même. Il précisait d’ailleurs : « Vous me demandez qui gérait le site internet de l’entreprise. Tout ce qui est infrastructure, maintien, mise à jour du site, création de nouveaux gabarits, de la structure, c’est moi qui m’en occupais. Pour le contenu, les accès étaient partagés dans le service. Y.________ s’occupait du contenu. En termes de rédaction, c’était uniquement Y.________ qui s’en occupait ». Cette différence dans la nature du travail a également été soulignée par E.________, supérieur hiérarchique de F.________ et Y.________ (« Je sais ce que […] Y.________ faisait au sein du service. Elle s’occupait de tout ce qui était rédactionnel, notamment le rapport de gestion. Elle a développé un projet de journal interne, elle faisait les communiqués de presse. F.________ s’occupait d’écosystème digital. Il faisait tout le développement des supports digitaux (site interne notamment) »). Le poste de Y.________ avait été créé, puis défini petit à petit et le but était d’internaliser les compétences qui étaient précédemment sous-traitées à des journalistes ou à des agences de communication. Finalement, D.________, directeur commercial et supérieur hiérarchique de E.________, a aussi insisté sur la différence de tâches : « Vous me dites qu’il y avait une différence entre F.________ et Y.________. Je vous réponds qu’ils n’étaient pas dans la même fonction, ils n’avaient pas le même profil et pas le même travail. La différence est qu’il n’y avait pas les mêmes attentes, ce n’est pas un niveau de titre mais de compétence » (« Par ailleurs, F.________ et Y.________ n’avaient pas du tout le même profil ni les mêmes compétences »). J.________, conceptrice multimédia au sein du département communication de X.________, a également confirmé que Y.________ était conceptrice de contenus.

La principale intéressée a elle-même indiqué, lors de son interrogatoire par le Tribunal civil, qu’elle « n’avai[t] pas la même fonction que [s]on collègue [F.________] ». C’est le niveau de responsabilité qu’elle disait comparer et elle estimait que le sien était d’ailleurs supérieur, notamment dans la rédaction des discours. Selon elle, l’évaluation faite par l’entreprise L.________, retenant deux points de différence entre les deux fonctions, était « injuste ». Ce faisant, la travailleuse remettait en cause une évaluation émanant de l’entité spécialisée dans l’évaluation de l’égalité au sein des entreprises et mandatée pour ce faire auprès de X.________, tout en se fondant sur les éléments donnés par les chefs de service de l’entreprise en cause (témoignage de B.________). On ne peut dès lors d’emblée exclure qu’un biais puisse s’introduire par cette voie (i.e. que les chefs de service aient incorrectement évalué les critères décisifs), mais on doit aussi retenir de l’interrogatoire de l’appelante qu’elle reconnaissait elle-même ne pas effectuer le même travail que F.________. Dans cette optique, elle soutenait que le sien impliquait plus de responsabilités et que, s’agissant de ses propres compétences, elle était en mesure de remplacer F.________, à tout le moins pour la création de pages sur le site web. Or les compétences techniques spécifiques de F.________ ne se limitaient de loin pas à cette tâche-là et on ne peut donc considérer que Y.________ savait faire et faisait ce que F.________ fournissait à son employeuse et qu’à côté de cela, elle offrait en plus ses compétences spécifiques de rédactrice. C’est bien plutôt ces dernières qui étaient mises à disposition de l’employeuse et on ne saurait d’emblée considérer, comme le fait la travailleuse, que « les fonctions de créations web et de créations littéraires sont analogues ». Le fait que ses textes n’étaient pas contrôlés ne modifie pas non plus le fait que les activités des deux employés divergeaient, ce que Y.________ a expressément exposé à la première juge. Dans le même ordre d’idées, à mesure que la revue de l’arborescence du site internet, dans sa conception (et non son implémentation technique), peut se rattacher autant aux tâches techniques que de communication, on ne peut considérer que le fait que Y.________ ait prêté son secours à cette revue impliquerait qu’elle dispose des mêmes compétences techniques que F.________.

Sans aucunement minimiser les compétences qu’il faut pour concevoir des textes à intégrer dans l’environnement digital, on peut partir de l’idée que cette tâche peut être effectuée par des personnes de profils très différents et moins techniques que la création de l’environnement digital lui-même, qui est réservé à des personnes ayant des notions de programmation, soit en principe des informaticiens ou ingénieurs. De tels profils professionnels ne se trouvent pas forcément auprès de personnes dont les diplômes, dans la hiérarchie des Hautes Écoles ou Universités, ne seraient pas forcément plus « élevés » ou plus « prestigieux » que ceux des personnes qui rédigent le contenu des sites. Plus généralement du reste, il n’est pas certain qu’une personne qui dispose d’un master ou doctorat universitaire aura une « valeur », sur le marché du travail, qui égale ou dépasse celui qui est titulaire d’un CFC, d’un diplôme d’ingénieur ou d’un bachelor. Tout dépend des tâches qui sont confiées et les comparaisons entre les filières de tâches (ici : tâches d’ingénieur versus tâches de rédaction) ne placent pas toujours au sommet de la pyramide des salaires celle ou celui qui a la plus « haute » formation, puisque cela dépend aussi de la loi de l’offre et de la demande et de la valorisation entre chaque filière (les filières techniques peuvent être mieux rémunérées que les filières littéraires, par exemple). De même, au sein d’une même filière, celui qui est titulaire d’un doctorat (par exemple en droit romain) ne sera pas forcément mieux rémunéré que celui qui a un master en droit doublé d’un diplôme de comptabilité (combinaison a priori moins prestigieuse), lorsqu’il s’agit par exemple de chercher un employé spécialisé en droit commercial dans une grande fiduciaire. Par ailleurs, le fait qu’un des employés puisse partiellement suppléer le deuxième, alors que le deuxième se dit ne pas être en mesure de suppléer le premier, ne signifie pas forcément que le premier devra être mieux rémunéré, puisque tout dépend des tâches qui peuvent être interchangées. Le seul fait de ne pas être en mesure d’accomplir une tâche dévolue à une personne moins rémunérée ne signifie pas, pour celui qui est plus rémunéré, que cela s’inscrit en faux avec les principes de rémunération égale, pas plus que cela ne signifie que le premier nommé devrait être rémunéré comme le second (on pense par exemple à des tâches de secrétariat que nombre de gestionnaires d’entreprises ou d’universitaires n’accomplissent pas, et ne seraient peut-être pas en mesure d’accomplir, sans que cela ne signifie que les différences de rémunérations concrétisent des discriminations). Ces exemples sont une autre manière de dire que la comparaison doit s’opérer entre deux postes équivalents (et non seulement complémentaires) et que, contrairement à ce que l’appelante semble penser, la « valeur de marché » de chaque formation a une incidence sur la rémunération, en ce sens qu’elle permet de justifier une différence là où le march.en fait une dans le coût des compétences spécifiques. C’est donc à bon droit, sur le principe, que la juge civile a procédé à une comparaison des revenus statistiques d’un profil comme celui de F.________, avec les tâches qui lui étaient confiées, par rapport au profil et aux tâches de Y.________.

c) L’intimée, par la voix de G.________, a exposé lors d’un interrogatoire devant la première juge que la politique de X.________ était de rémunérer tous les ingénieurs, hommes comme femmes, en classe 3, car les formations techniques étaient plus valorisées que les formations telles que celle de l’appelante, « plus soft ». Il soulignait que la pénurie d’ingénieurs justifiait par ailleurs qu’on les paie plus. En outre, selon lui, « [q]uelqu’un qui a la responsabilité d’organiser tout l’environnement digital au niveau technique a plus de responsabilités qu’une personne qui s’occupe uniquement du contenu des textes ». Cela tenait, selon G.________, à ce qu’un ingénieur apporte à l’entreprise, par rapport à une personne qui s’occupe de la rédaction et du contenu du texte. C’est bien donc sous l’angle du profil sur le marché que l’employeur se plaçait et, comme vu ci-dessus, il le pouvait sur le principe. Reste à voir si le marché de l’emploi fait effectivement la différence de valeur que soutient l’employeuse ou si, comme l’affirme l’appelante, cela est inexact et même inversé.

L’appelante produit deux extraits du site Salarium (voir cons. 2 ci-dessus) et, supposés recevables, ils appellent les remarques suivantes. L’outil Salarium est un instrument de projection individuelle de salaires (d’où la prise en compte d’un maximum de données en lien avec la situation tout à fait concrète du travailleur concerné). Il est peu adapté à la comparaison globale d’un marché, pour lequel les données statistiques fournies par l’Office fédéral de la statistique (OFS), pour les différentes régions de Suisse et les différents secteurs d’activité, sont plus pertinentes. Ces données permettent de savoir si, en général, le marché rémunère – globalement et en fonction de tous les critères pris en compte par l’Enquête suisse sur la structure des salaires (l’ESS) – plus une profession par rapport à une autre (hommes et femmes confondus ou séparés, selon la tabelle examinée). Cela sera le cas si les salaires statistiques d’une profession sont globalement plus élevés que ceux de l’autre. En d’autres termes, l’ESS permet – mieux que l’instrument individuel qu’est Salarium – de « décrire régulièrement, à partir de données représentatives, la structure des salaires dans l’ensemble des branches économiques des secteurs secondaires et tertiaires » (voir description de l’ESS sur le site internet de l’OFS). Certes, il est ensuite difficile de rattacher, dans les grandes catégories de l’ESS, le travail de Y.________, d’une part, et celui de F.________, d’autre part. On peut cependant raisonnablement classer l’un et l’autre dans les prestations du « Secteur 3 Services », la première nommée dans la branche « Information et communication », rubrique « Services d’information », alors que le second doit l’être dans la branche « Activités spécialisées, scientifiques et techniques », rubrique « Recherche-développement scientifique », eu égard à la dimension de création informatique qui lui était demandée et qu’il faisait désormais en lieu et place de mandataires externes, qui facturaient un prix « exorbitant ». Les données de l’ESS, en 2020, permettent alors de retenir que le salaire mensuel brut, valeur centrale, secteurs privé et public pris en compte (X.________ étant exclusivement en mains publiques, il ne se justifie pas, vu également le marché particulier sur lequel elle évolue, de retenir les seules statistiques du secteur privé), dans l’espace Mittelland, est respectivement de 8'561 francs, hommes et femmes confondus, dans les services d’information et de 8'861 francs, hommes et femmes toujours confondus, pour les activités de développement scientifique. Ainsi, il est exact de retenir que, globalement, pour les tâches en cause, un ingénieur sera mieux rémunéré qu’une communicante.

En plus des réserves émises en lien avec l’utilisation de l’outil Salarium, les données fournies par l’appelante et qu’elle tire de sa propre utilisation de cet instrument ne sauraient convaincre. En effet, elle compare, toutes autres données étant pareilles hormis le niveau de formation, les groupes de professions « 25 Spécialistes des technologies de l’information et des communications » et « 26 Spécialistes de la justice, des sciences sociales et de la culture ». Or les tâches confiées à F.________ et à Y.________ ne correspondent pas au profil 26, mais bien plus l’un et l’autre au groupe de profession 25, en qualité, d’une part, de spécialiste « des technologies de l’information » (grossièrement parlant, F.________) et, d’autre part, de « spécialiste des communications » (grossièrement parlant toujours, Y.________). Les deux aspects étant réunis dans une seule statistique, les pièces produites ne sont d’aucun secours à l’appelante pour soutenir la discrimination dont elle se plaint.

d) Une dernière circonstance achève de se convaincre que la différence de salaire entre F.________ et Y.________ n’était pas liée au genre, mais résultait des tâches différentes qui leur étaient confiées (et, sur le marché, d’une valeur différente, indépendamment des diplômes). I.________, qui a succédé à Y.________ et a repris ses tâches (« Ce qu’elle faisait, I.________ les (sic) a reprises »), a été classé, comme l’appelante, en classe 4 et en a nourri les mêmes frustrations. Il a en particulier indiqué : « Mon salaire était de CHF 78'000.00 annuel brut. J’étais en classe 4. En négociation salariale, j’avais demandé plus en raison de ma formation mais le marché est ce qu’il est. J’ai terminé un travail à […] et je voulais revenir ici. Je trouve anormal qu’après toutes ces études, on soit colloqué en classe 4 en comparaison avec d’autres profils de la grille de classification. […] J’ai eu des discussions avec F.________ concernant son salaire. Il en ressortait qu’il y avait des différences pas forcément justifiées quant à la classe ». Ceci démontre clairement que si l’employeuse entendait rémunérer moins la fonction de l’appelante par rapport à ce qu’elle rémunérait F.________, ce n’était pas parce qu’elle était une femme, mais en raison du type de travail confié, puisque le successeur masculin de l’appelante s’est vu traiter de la même façon. Il n’y a alors pas discrimination à raison du genre.

e) Finalement le fait que toutes les années d’expérience de l’appelante n’aient pas été valorisées par l’intimée tient au fait que dans sa politique salariale, applicable à tous, seules les années après 23 ans et celles utiles au poste ont été prises en compte. Il n’y a pas là non plus inégalité à raison du genre, puisque précisément cette politique s’applique à tous.

f) L’appel doit donc être rejeté, en tant qu’il tend à ce que soit reconnue une discrimination à raison du genre, au détriment de Y.________.

g) Comme le souligne clairement la jurisprudence (voir cons. 3.d ci-dessus), une expertise n’est pas nécessaire dans toute situation où une violation de la LEg est suspectée en matière salariale, au risque sinon de transférer à un expert les compétences qui appartiennent précisément au juge. Ainsi, « [s]i les questions de fait sont suffisamment clarifiées pour permettre une appréciation juridique par les parties et le tribunal, une expertise n'est donc pas nécessaire ». L’analyse qui précède démontre que les questions de fait sont tout à fait claires (l’un et l’autre des travailleurs concernés par la comparaison n’effectuaient pas les mêmes tâches) et l’utilisation des tables statistiques est régulière dans la fonction judiciaire, par exemple en droit matrimonial ou en droit des assurances sociales. Une expertise n’était ainsi pas nécessaire. L’appelante avait, du reste et avec raison, expressément renoncé à l’expertise sollicitée en première instance. Une telle expertise ne pourrait au demeurant pas « déterminer les critères permettant de mettre à jour une discrimination », tâche spécifiquement dévolue au juge qui applique la LEg et la jurisprudence y relative. Cette conclusion dispense de se prononcer sur la recevabilité – douteuse – d’une expertise sollicitée par une appelante qui avait expressément renoncé à ce moyen de preuve devant la juge civile.

5. a) Selon l'article 328 al. 1 CO, l'employeur protège et respecte, dans les rapports de travail, la personnalité du travailleur.

En cas de violation de l'article 328 al. 1 CO, l'employé peut prétendre à une indemnité pour tort moral aux conditions de l'article 49 al. 1 CO. Selon cette disposition, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. N'importe quelle atteinte ne justifie pas une indemnité ; l'atteinte doit revêtir une certaine gravité objective et être ressentie par la victime, subjectivement, comme une souffrance morale suffisamment forte pour qu'il apparaisse légitime de s'adresser au juge afin d'obtenir réparation. Une indemnité est par exemple due au travailleur qui a été victime, dans l'entreprise de l'employeur, de harcèlement psychologique ou mobbing, lorsque, d'un point de vue objectif, il a subi une humiliation particulièrement sévère. Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour déterminer si les circonstances justifient une indemnité pour tort moral dans le cas particulier (arrêt du TF du 01.12.2020 [4A_326/2020] cons. 3.2 et les références citées).

b) Différents aspects sont importants au moment de trancher la question du tort moral réclamé par l’appelante. L’employeuse évolue, certes, dans le secteur privé mais sur un marché sur lequel le nombre de concurrents est limité. Son actionnariat est entièrement en mains publiques. Il s’agit d’une entreprise qui, de ce fait logiquement, se préoccupe spécialement de l’égalité salariale. Elle ne semblait toutefois pas avoir, au moment des faits, de protocole spécifique pour traiter des plaintes du type de celle de l’appelante. La description de la procédure menée frappe par son caractère informel, laissant à chaque partie de larges possibilités d’interprétation. L’illustration la plus édifiante est que, devant le désaccord persistant, le représentant de l’employeuse G.________ dit avoir indiqué à Y.________ qu’elle était libre de rester ou non dans l’entreprise, alors que cette dernière soutient avoir été (ou avoir compris qu’elle était) menacée de licenciement, ce qui n’est de loin pas équivalent (D. 15/12 accrédite la version de l’employeuse, puisqu’il y est mentionné, alors que la mention n’est pas d’emblée très habile, « 8. Choix de rester ou de donner son congé »). Le cadre des discussions n’était pas clairement annoncé ni balisé et il est étonnant que les parties (et H.________ lui-même, qui paraissait avoir peu de souvenirs diffèrent sur la présence souhaitée, possible ou exclue du délégué du personnel, ce qu’une meilleure formalisation aurait évité. Par ailleurs, certaines tensions étaient avérées au sein de X.________ et plusieurs témoins ont souligné ce que l’on qualifiera d’« ambiance de non-écoute » de la part de certains supérieurs. Plusieurs situations d’épuisement professionnel ont été relatées. Pour sa part, D.________ a exposé avoir dit à l’appelante, lorsqu’elle l’a interpellé sur son problème salarial, qu’il allait « en parler avec son chef », puis a décrit de manière plutôt vague la suite effectivement donnée. Le procédé tel que perçu de l’extérieur, par exemple par J.________, n’apparaît pas comme particulièrement respectueux, sachant que le sujet peut être très sensible, mais une éventuelle façon de procéder trop directe n’est pas encore une atteinte à la personnalité, puisqu’il y manque manifestement l’intensité objective que suppose une telle atteinte. Subjectivement, les démarches que Y.________ a dû mener lui ont certainement paru lourdes. On peut également regretter que les supérieurs hiérarchiques de l’appelante n’aient pas traité la situation de manière plus rigoureuse, claire et explicite, ce d’autant qu’une présomption au sens de l’article 6 LEg était réalisée. Si on peut douter que l’appelante se serait contentée de leurs explications, convaincue qu’elle était (et ses collègues avec elle, à tort, on l’a vu) d’être discriminée, une approche plus collaborante des représentants de l’employeuse aurait certainement amené plus de sérénité. Cela étant, le dossier ne permet pas de retenir une atteinte d’une intensité telle qu’elle justifierait une indemnisation au titre du tort moral, étant précisé que les conflits sur le lieu de travail, que ce soit entre collègues ou avec ses supérieurs, pour désagréables qu’ils soient, font partie du monde du travail. À ce titre, les documents produits laissent entrevoir ce qu’on pourrait qualifier d’hypersensibilité ou d’exacerbation des susceptibilités, objectivement parlant, même si les comportements décrits ne sont pas exemplaires. L’appelante n’a par ailleurs pas fourni de certificat médical, par exemple, ou toute autre indication, d’où il ressortirait qu’elle aurait été atteinte dans sa santé ou aurait tout particulièrement souffert de la situation, avec une intensité qui atteindrait celle exigée pour reconnaître une violation des droits de la personnalité et permettrait d’envisager une indemnisation. Elle fonde bien plus la prémisse du tort moral sur le fait qu’elle aurait été discriminée, ce qui, comme on l’a vu, n’était pas le cas. Il ne saurait donc y avoir indemnisation d’un éventuel tort moral suite à une violation de l’article 328 CO.

6. À mesure qu’aucune violation de l’article 328 CO ne peut être retenue à l’encontre de l’employeuse, on doit retenir que le choix de Y.________ de quitter son emploi chez X.________ lui incombait et que l’employeuse ne saurait être tenue pour responsable de la réduction des indemnités que l’assurance-chômage lui a fait subir, en raison de la faute grave qu’elle lui imputait. L’appel n’est du reste pas motivé spécifiquement sur cette question.

7. Vu ce qui précède, l’appel doit être rejeté, sans frais (art. 114 let. c CPC). L’intimée a droit à des dépens.

Par ces motifs,
LA COUR D'APPEL CIVILE

1. Rejette l’appel et confirme le jugement du 4 mars 2022.

2. Statue sans frais.

3. Condamne l’appelante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 4 juillet 2022