A. M. et B. ont été condamnés par le
Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds à respectivement 60
jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et 30 jours d'emprison-
nement avec sursis pendant 2 ans en application des articles 105 LACI et
251 CP. Le premier juge a retenu qu'à la demande de M. , directeur
et administrateur unique de la société M. SA, B. a faussement annoncé comme chômées, de janvier à mai 1993, 256 heures de travail. Selon lui le décompte prévu par l'article 38 LACI est un titre au sens de l'article 251 CP. De plus, l'infraction prévue par l'article 105 LACI n'est pas entièrement saisie par l'article 251 CP. Des peines différentes ont été infligées aux condamnés, la responsabilité de B. apparaissant sensiblement atténuée en raison des
instructions que l'intéressé avait reçues de son patron.
B. M. recourt contre cette décision. Il conclut à l'annu-
lation du jugement de première instance et au renvoi de la cause pour nou-
velle décision. Il fait valoir que, contrairement à ce que retient le pre-
mier juge, B. a réellement chômé plus que cela n'a été
retenu. Par ailleurs, il aurait dû être retenu que la caisse n'avait subi
aucun préjudice puisqu'ultérieurement 248 heures chômées n'ont pas été
annoncées. En droit, il conteste avoir agi intentionnellement. Il estime
qu'il n'est pas clair que l'article 105 LACI ait été violé. Au surplus,
l'article 105 LACI absorbe certainement l'article 251 CP. Les articles 63
et 64 CP n'ont pas été appliqués correctement.
C. Le premier juge conclut au rejet du recours de même que le re-
présentant du ministère public.
C O N S I D E R A N T
e n d r o i t
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le
pourvoi est recevable.
2. Le recourant s'en prend notamment aux faits tels qu'ils ont été
retenus par le tribunal de première instance.
La Cour de cassation est toutefois liée par les constatations de
fait du tribunal de première instance sous réserve d'arbitraire (art.251
al.2 CPP). Elle n'intervient que si celui-ci a admis ou nié un fait en se
mettant en contradiction évidente avec le dossier, s'il a abusé de son
pouvoir d'appréciation, en particulier s'il a méconnu des preuves perti-
nentes ou qu'il n'en a arbitrairement pas tenu compte, lorsque ses cons-
tatations sont évidemment contraires à la situation de fait, reposent sur
une inadvertance manifeste ou heurtent gravement le sentiment de la jus-
tice, enfin lorsque l'appréciation des preuves est tout à fait insoutena-
ble, par exemple lorsqu'elle est fondée exclusivement sur une partie des
moyens de preuves (ATF 118 Ia 30 et les références, 112 Ia 371 cons.3; RJN
7 II 4).
En l'espèce, les faits tels qu'ils ont été retenus par le pre-
mier juge n'apparaissent nullement arbitraires. Il est manifeste que, con-
trairement à ce qu'allègue le recourant dans son pourvoi, B. a annoncé comme chômées des heures qui ne l'étaient pas. Les déclarations faites par le recourant lors de l'enquête sont parfaitement claires à ce sujet :
" Au vu de la conjoncture économique, les indemnités prove-
nant de la caisse de chômage pour la réduction de l'horai-
re de travail étaient devenues indispensables pour la bon-
ne marche de la société, plutôt pour sa survie. Sans ces
indemnités, je devais pratiquement déposer le bilan. Pour
ma part, je n'ai connaissance que d'un seul cas, celui de
B. , qui est responsable GPAO (gestion de la
production assistée par ordinateur) dans ma société. Ce
dernier s'occupe aussi de transmettre les heures de tra-
vail effectuées par mes employés à Mlle A. , ma compta-
ble, qui remplissait par la suite les rapports d'heures
perdues de la caisse de chômage. Afin de toucher des in-
demnités, j'ai demandé à B. de tricher un
peu sur ces heures perdues, car par sa fonction au sein de
la société et au vu de la conjoncture, sa présence était
indispensable. Je pensais régulariser cette situation par
la suite, en n'annonçant pas ces heures perdues à la cais-
se de chômage " (D.67).
Le prévenu B. a fait des déclarations semblables,
indiquant qu'à la demande de M. , il avait annoncé en ce qui le
concerne, pendant les cinq premiers mois de l'année 1993, 256 heures à la
caisse de chômage, alors qu'il avait assez de travail (D.73). Le fait
qu'il n'ait peut-être pas toujours respecté les horaires de l'entreprise
est une toute autre question. Ainsi, vu les aveux tant du recourant que du
prévenu B. , et les constatations faites par différentes
personnes travaillant dans l'entreprise, on ne voit pas comment le premier
juge aurait pu retenir une autre version des faits. L'argumentation déve-
loppée par le recourant qui est en contradiction totale avec les éléments
du dossier apparaît ainsi particulièrement téméraire.
3. a) Selon l'article 105 LACI, celui qui, par des indications
fausses ou incomplètes ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-
même ou pour autrui, des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait
pas droit sera puni de l'emprisonnement pour 6 mois au plus ou d'une amen-
de de 20'000 francs au plus, à moins qu'il ne s'agisse d'un crime ou d'un
délit frappé d'une peine plus élevée par le Code pénal suisse, les deux
peines pouvant être cumulées.
Compte tenu de la formulation de l'article 105 LACI, il est in-
déniable que cette disposition n'est pas d'application exclusive s'agis-
sant des infractions commises en rapport avec l'assurance-chômage. Le ren-
voi au Code pénal suisse donne à penser que le législateur fédéral n'a pas
voulu privilégier celui qui adopte un comportement contraire à la LACI,
dont les pénalités sont moins élevées que celles qui ressortent du code
pénal (art.140, 148, 251 CP).
b) Cela ne signifie toutefois pas que le concours d'infraction
doive être systématiquement retenu, s'agissant notamment des articles 148
et 251 CP. A cet égard, la jurisprudence du Tribunal fédéral a varié. Dans
un arrêt récent relatif à l'obtention frauduleuse d'une indemnité d'assu-
rance en cas d'intempérie (ATF 117 IV 153, JT 1993 IV 177), le Tribunal
fédéral considérait, s'agissant du concours d'infraction entre les arti-
cles 148 CP et 105 LACI, que la présentation de documents de contrôle des
employés (cartes timbrées) dont le contenu est inexact, en vue d'obtenir
frauduleusement des indemnités en cas d'intempérie, constituait une trom-
perie astucieuse et devait être réprimée comme une escroquerie ordinaire.
Plus loin, il mentionnait qu'au moment de fixer la peine, il était possi-
ble de tenir compte du fait que l'escroquerie en matière de prestations au
sens de l'article 14 DPA était moins sévèrement punie que l'escroquerie
ordinaire. Ce faisant, il revenait sur une jurisprudence plus ancienne,
aux termes de laquelle il avait notamment considéré que celui qui, au
moyen d'un faux dans les titres, voulait éluder exclusivement les dispo-
sitions du droit fiscal et excluait dans son esprit tout emploi, bien
qu'il soit objectivement possible, du faux ailleurs que dans le domaine
fiscal, ne devait être jugé que sur la base du droit pénal fiscal. Ainsi
dans ce cas, l'article 251 CP ne trouvait pas application (ATF 108 IV 27,
JT 1983 IV 43). La même année et dans la même optique, le Tribunal fédéral
avait considéré que l'impunissabilité du faux dans les titres dans le
cadre du droit pénal administratif excluait l'application subsidiaire de
l'article 251 CP, précisant alors qu'il était logique d'admettre que l'ar-
ticle 15 DPA soustrayait au droit commun la totalité des faux commis à des
fins administratives pour les soumettre soit au droit administratif fédé-
ral, soit au droit pénal cantonal, ne laissant ainsi aucune place à l'ar-
ticle 251 CP (ATF 108 IV 180, JT 1984 IV 14). Toujours à la même époque,
le Tribunal fédéral avait toutefois laissé une certaine place au droit
commun, considérant que se rend coupable d'escroquerie l'auteur qui a agi
non pas en qualité de contribuable recherché en vue du paiement de ses
impôts ou invité à obtenir l'imputation de l'impôt anticipé mais sponta-
nément et qui a trompé l'autorité en usant systématiquement et d'une ma-
nière particulièrement habile dans un dessein d'enrichissement des deman-
des d'imputation fictives concernant des personnes réelles ou imaginaires
(ATF 110 IV 24, JT 1984 IV 141; v. également ATF 112 IV 19, JT 1986 IV
42).
Les rapports entre le droit commun et les législations spéciales
du droit fédéral n'ont ainsi pas toujours été tranchés dans le même sens.
La dernière position adoptée par le Tribunal fédéral (ATF 117 déjà cité)
et qui donne à nouveau une grande place au droit commun paraît toutefois
devoir être suivie, étant plus conforme en particulier au texte de la loi.
c) La question n'est toutefois pas en l'espèce déterminante,
dans la mesure où les décomptes des heures perdues qui ont été déposés ne
constituent pas des titres au sens de l'article 110 CP. Si l'article 38
LACI mentionne comme pièces à remettre à la caisse les décomptes des in-
demnités versées aux travailleurs, il n'apparaît pas que ceux-ci, ni
d'ailleurs les décomptes des heures perdues, présentent une force proba-
toire telle que lesdits documents tombent sous le coup de l'article 110
CP. On notera en particulier que ces pièces ne sont nullement signées.
Elles ne sont pas davantage accompagnées de carte de timbrage. Elles doi-
vent ainsi être assimilées à de simples allégués s'agissant des heures
chômées, qui comme tels ne tombent pas sous le coup de l'article 110 CP.
Dans un arrêt ancien (ATF 72 IV 138), le Tribunal fédéral avait considéré
que ne constitue pas un titre la déclaration d'un dommage à une compagnie
d'assurance, celle-ci n'étant ni destinée ni propre à prouver le fait men-
songer. Tel est également le cas en l'espèce.
Le comportement incriminé tombe ainsi uniquement sous le coup de
l'article 105 LACI, qui interdit l'obtention de prestations par de fausses
indications. Il est par ailleurs évident que l'élément subjectif de l'in-
fraction est réalisé. En l'espèce, M. a agi en toute conscience
et volonté. Les déclarations qu'il a faites lors de l'enquête sont à ce
sujet significatives.
En appliquant conjointement les deux dispositions, le premier
juge a ainsi commis une erreur de droit qui entraîne la cassation du juge-
ment.
4. Il y a toutefois lieu d'examiner si la Cour de cassation est en
mesure de statuer elle-même en application de l'article 252 CP, sans ren-
voyer la cause à un tribunal de première instance.
Il convient à cet égard notamment d'examiner les griefs du re-
courant au sujet de la quotité de la peine qui lui a été infligée. Il est
admis que sur ce point le premier juge jouit d'un large pouvoir d'appré-
ciation, n'intervenant que s'il a outrepassé son pouvoir en prononçant un
jugement manifestement insoutenable parce qu'arbitrairement sévère ou clé-
ment, aboutissant à un résultat gravement choquant, inexplicable, en con-
tradiction avec les motifs ou fondé sur des critères dénués de pertinence.
La Cour doit également annuler un jugement lorsqu'elle n'est pas en mesure
de déterminer si tous les éléments qui doivent être pris en considération
ont été correctement évalués, c'est-à-dire si la motivation est insuffi-
sante pour permettre de contrôler le respect de l'article 63 CP (notamment
ATF 120 IV 143, 118 IV 18; JT 1994 IV 66 et la jurisprudence citée).
En l'espèce, le jugement de première instance est suffisamment
étayé s'agissant de la fixation de la peine. Il a notamment été pris en
considération le fait que les prévenus n'avaient pas agi dans un dessein
d'enrichissement personnel. De plus, s'agissant de la compensation allé-
guée - 248 heures chômées ultérieurement n'auraient pas été annoncées - le
premier juge a retenu que ces allégués n'étaient nullement confirmés par
le dossier. Il ne saurait lui en être fait grief. Il aurait appartenu au
prévenu d'apporter des éléments à ce sujet, ce qu'il n'a nullement fait.
D'ailleurs cet allégué, nullement avéré selon le premier juge, paraît
d'autant plus étonnant que manifestement l'entreprise a continué de con-
naître des difficultés financières, qui ont conduit, en 1994, à sa mise en
faillite.
5. La Cour de cassation pénale est ainsi en mesure de statuer elle-
même sur la base du dossier et des constatations du premier juge. Du mo-
ment que c'est à tort que le premier juge a fait application de l'article
251 CP, une peine de 45 jours d'emprisonnement paraît prendre en considé-
ration l'ensemble des circonstances. Le recourant remplit les conditions
du sursis. Un délai d'épreuve de 2 ans lui sera imparti.
6. Vu le sort de la cause, les frais de première instance resteront
à la charge de M. contrairement aux frais de cassation qui seront
mis à la charge de l'Etat.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE
1. Casse le jugement du Tribunal de police du district de La Chaux-de-
Fonds du 8 juin 1995 dans la mesure où il condamne M. en application des articles 105 LACI et 251 CP à 60 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et statuant au fond :
2. Condamne M. en application de l'article 105 LACI à 45 jours
d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
3. Met les frais de première instance arrêtés à 190 francs à la charge
de M. et laisse les frais de seconde instance à la charge de
l'Etat.
Neuchâtel, le 22 décembre 1995