Réf. : CCP.2010.136/tm

A. X. a fondé diverses sociétés, dont, en octobre 1993, la société T. SA avec siège à La Chaux-de-Fonds, dont le but était le développement, la fabrication et la commercialisation de systèmes électroniques, notamment de modules oscillants. Il en est l’administrateur unique depuis 2002. L. a fonctionné notamment comme organe de contrôle, respectivement de révision de certaines des sociétés de X., dont la société T. SA dès avril 1998. Le 7 novembre 2005, X. a déposé le bilan de ladite société, dont la faillite a été prononcée le même jour par le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds. Faute d'actifs suffisants, la suspension de la liquidation de la faillite a été prononcée le 10 mai 2010. La faillite a été clôturée et la société a été radiée le 23 mars 2007.

L'office des faillites a adressé au Ministère public une dénonciation pénale le 27 avril 2006.

Le 29 mars 2010, le Ministère public a ordonné le renvoi de X. et L. devant le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds. Il a requis contre X., en application des articles 163, 164, 165, 166, 167,169 et 251 CP une peine privative de liberté de 12 mois avec sursis pendant 3 ans ainsi qu'une amende de 8'000 francs comme peine additionnelle. Concernant l'infraction à l'article 167 CP (avantages accordés à certains créanciers) il lui était reproché :

« 1. 1.1. à La Chaux-de-Fonds, siège de la société T. SA et en tout autre endroit

1.2. dès le dernier trimestre 2004

1.3. en qualité d'administrateur unique de la société T. SA

1.4. au préjudice de certains créanciers de la société T. SA, notamment Y., lequel a fait valoir dans la faillite une créance de CHF 291'206.35

1.5. causant ou aggravant le surendettement de la société T. SA

1.6. connaissant la situation financière difficile de sa société, à tout le moins dès 2002, les activités de la société ayant été stoppées dès la moment de la création de la société S. SA, la société se trouvant en situation de surendettement manifeste au moins depuis 1999, pour un montant indéterminé, mais pouvant être estimé à CHF 410'993.13

1.7. privilégiant les partenaires commerciaux avec lesquels la société S. SA projetait de travailler, les locaux commerciaux utilisés par la société T. SA ayant été repris par la nouvelle société S. SA, ainsi que les moules fournis par la société P. SA

1.8. privilégiant en particulier le fonds de prévoyance, propriétaire de l'immeuble, dont la gérance est assurée par la société A. SA, et dont la société T. SA louait les locaux, en acquittant, le 10 octobre 2004, les loyers en suspens, pour la période de décembre 2002 à novembre 2003, à hauteur de CHF 65'300.50, financé (sic) par un apport de CHF 65'000 provenant de la société S. SA, le solde des loyers dus, à hauteur de CHF 59'785, étant ensuite acquitté directement par la société S. SA, montant correspondant à la valeur des actifs repris par cette société, permettant ainsi la reprise du contrat de bail, aux mêmes conditions, par la société S. SA dès le 1^er novembre 2004, le bailleur abandonnant ainsi les poursuites et son droit de rétention

1.9. privilégiant en particulier la société P. SA, fournisseur de moules, la créance de cette société à hauteur de CHF 81'613.85 ayant fait l'objet d'une compensation contre le retour des moules pour le même montant en faveur de la société S. SA, afin que cette société puisse bénéficier de la collaboration de ce fournisseur (

1.10. la faillite de la société T. SA ayant été prononcée le 7 novembre 2005, suite à un avis de surendettement du 18 octobre 2005 par la société elle-même, la liquidation de la faillite ayant été suspendue faute d'actifs ».

Quant à L., il a ordonné son renvoi devant le tribunal de police pour infraction à l’article 165 CP en requérant 120 jours-amende avec sursis pendant 2 ans et 2'500 francs d’amende comme peine additionnelle. Il lui était reproché une gestion fautive soit :

« 1. 1.1. à La Chaux-de-Fonds, siège de la société T. SA et en tout autre endroit

1.2. dès 1999 jusqu'en novembre 2005

1.3. en qualité d'organe de révision de la société T. SA

1.4. connaissant la situation financière difficile de la société, à tout le moins dès 2002, les activités de la société ayant été stoppées dès le moment de la création de la société S. SA, la société se trouvant en situation de surendettement manifeste au moins depuis 1999, pour un montant d'au moins CHF 410'993.13

1.5. occultant les difficultés financières de la société et tous les éléments pouvant l'alerter à ce titre

1.6. omettant de déposer le bilan de la société et aggravant ainsi son surendettement lésant ainsi les créanciers de la société pour un montant d'au moins CHF 278'248.06

1.7. la faillite de la société T. SA ayant été prononcée le 7 novembre 2005, suite à un avis de surendettement du 18 octobre 2005 par la société elle-même, la liquidation de la faillite ayant été suspendue faute d'actifs ».

X. a été condamné par jugement du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds du 12 novembre 2010 à une peine pécuniaire de 200 jours-amende à 30 francs, soit 6'000 francs, avec sursis pendant 2 ans et à une amende de 2'500 francs ainsi qu’au paiement des frais de la cause et d’une indemnité de dépens en faveur de Y. qui avait déposé plainte contre lui le 15 février 2008. Concernant l’avantage accordé à certains créanciers, le tribunal a retenu que X. avait favorisé la bailleresse la société A. SA en lui versant 65'300.50 francs de loyers arriérés le 10 octobre 2004 alors que la société T. SA était en proie à des difficultés financières et que son activité commerciale se terminait. Il a réfuté l’argument du prévenu relatif au droit de rétention dont bénéficiait cette société anonyme au motif que le témoin U., administrateur d’immeubles auprès de la société A. SA, avait déclaré en audience que les objets inventoriés étaient sans valeurs, sous réserve d’une fraise qui aurait pu être vendue pour environ 10'000 francs. Le juge a par ailleurs retenu que la créancière la société P. SA a également été favorisée, une compensation à hauteur de 81'000 francs ayant été opérée contre le retour de pièces pour le même montant.

Le tribunal de police a par ailleurs acquitté L. en considérant que, de manière générale, l’organe de révision n’est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement d’éventuelles irrégularités ; que l’organe de révision n’intervient que de manière sporadique, généralement après coup et que L. a avisé le Conseil d’administration du principal problème comptable relatif à la question de l’estimation et de l’amortissement du poste recherche et développement. Tout en estimant qu’il n’a pas fait preuve d’une sagacité et d’un zèle particuliers, le tribunal a retenu qu’il paraît difficile, du point de vue de la présomption d’innocence, de retenir que L. se serait bien comporté comme on le lui reproche. Il n’y a pas selon lui de preuves suffisantes pour retenir une infraction à l’article 165 CP.

B. Le 17 décembre 2010, X. saisit la Cour de cassation pénale en prenant pour conclusions la cassation du jugement précité et le renvoi de la cause à tel tribunal qu’il plaira à la cour de désigner, pour nouvelle décision au sens des considérants, les frais devant être laissés à charge de l’Etat. Il invoque la fausse application de la loi y compris l’arbitraire dans la constatation des faits et l’abus du pouvoir d’appréciation. Il critique le jugement entrepris dans la mesure où il reconnaît l’admission en qualité de plaignant de Y. qui a exclusivement indiqué qu’il souhaitait intervenir dans la procédure pénale, sans indiquer quelles dispositions légales il visait à l’encontre du recourant ni en vertu de quel titre il se constituait plaignant. Il allègue que la créance invoquée par ce dernier procède d’un taux de 30 % du capital prélevé, qui constitue un taux usuraire, ce qui a pour conséquence qu’il ne peut pour ce motif être qualifié de plaignant. Par ailleurs, il conteste sa condamnation pour infraction à l’article 167 CP. Il estime que c’est à tort que le tribunal s’est basé principalement sur l’avis de l’analyste financier auprès des juges d’instruction qui n’a pris contact ni avec lui ni avec L. mais a rédigé son rapport sur les seules indications du juge d’instruction. Il conteste avoir favorisé certains créanciers au détriment des autres. Concernant la société A. SA, il allègue que le bailleur a requis un droit de rétention qui a donné lieu à un inventaire de l’office des poursuites le 7 octobre 2004 portant sur diverses machines pour un montant total de 88'400 francs. En s’acquittant en faveur du bailleur d’un arriéré de loyer échu, moyennant que celui-ci renonce à son droit de rétention, il n’a pas porté atteinte au principe de l’égalité entre tous les créanciers, la société A. SA disposant d’un droit préférentiel sur les objets garnissant les locaux loués au détriment des autres créanciers. En ce qui concerne le créancier la société P. SA, X. conteste la motivation du jugement entrepris étant donné qu’il n’a jamais été question d’un quelconque retour de pièces pour le même montant ainsi que le prétend de manière inexacte l’analyste financier. Si ce dernier avait pris contact avec lui, il aurait su qu’en 2001 la société T. SA collaborait avec l’entreprise individuelle H., laquelle fabriquait les moules sous cette raison sociale et que N. lui a confirmé qu’il a abandonné purement et simplement le solde de la dette à l’époque, sans aucune contrepartie. Il y a dès lors lieu de l’acquitter du chef de cette disposition légale et d’inviter le tribunal auquel la cause sera renvoyée à revoir la mesure de la peine qui paraît excessivement sévère vu les circonstances.

C. Le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds ainsi que le Ministère public concluent au rejet du recours, sans formuler d’observations.

Y. conclut également à son rejet pur et simple, sous suite de frais et dépens.

D. Le 22 décembre 2010 Y. interjette également recours contre le jugement du tribunal de police auprès de la Cour de cassation pénale en prenant pour conclusions l’annulation du chiffre 4 de son dispositif, la condamnation de L. pour infraction à l’article 165 CP à la peine requise par le Ministère public et, subsidiairement, le renvoi de la cause au tribunal de police pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Il estime que le tribunal aurait dû prendre en considération les éléments factuels retenus concernant X. et n’aurait pas dû les négliger lorsqu’il s’est agi d’examiner la situation juridique de L. au regard de l’article 165 CP. Comme le retient le jugement, la surévaluation du poste « recherche et développement » saute aux yeux et est contraire à toutes les règles de prudence en matière comptable. L. connaissait les limites et la problématique de ce poste étant donné qu’il a à plusieurs reprises fait des réserves dans les rapports de gestion et qu’il connaissait la question du projet de reprise du poste recherche et développement de la société T. SA par la société C. SA. Il avait une connaissance complète de la situation financière de la société T. SA et disposait de tous les outils et connaissances techniques et professionnelles pour appréhender cette situation de manière objective et cohérente et donc réagir en conséquence de ce qu’il constatait. En tant qu’organe de révision, il n’a fait ni avis au Conseil d’administration ni au juge mais semble avoir totalement fermé les yeux sur la situation financière catastrophique et obérée de la société T. SA ainsi que sur le surendettement manifeste et la surévaluation du poste précité. Il a donc failli à ses devoirs alors même qu’il disposait des connaissances professionnelles et comptables adéquates. Les conséquences de cette gestion fautive ont été réelles puisqu’il s’en est suivi une aggravation de surendettement et une détérioration de la situation des créanciers.

E. Le tribunal de police n’a formulé aucune observation ni conclusion. Quant au Ministère public il s’en remet à l’appréciation de la Cour de céans.

F. Par ordonnance du 3 février 2011, le juge président de la Cour de cassation pénale a rejeté la requête de L. visant à la prolongation du délai pour déposer des observations sur recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Selon l'article 453 al. 1 du code de procédure pénale suisse, entré en vigueur le 1^er janvier 2011, les recours formés contre les décisions rendues avant son entrée en vigueur sont traités selon l'ancien droit par les autorités compétentes sous l'empire de ce droit. Les recours, déposés les 17 et 22 décembre 2010 contre une décision du 12 novembre 2010, sont donc de la compétence de la Cour de cassation pénale (art. 85 OJN) et soumis au code de procédure pénale neuchâtelois.

2. a) Selon l’article 49 aCPPN, a qualité de plaignant toute personne qui se déclare directement lésée par une infraction et qui a soit porté plainte, soit déclaré sa volonté d’intervenir dans le procès pénal (Bauer et Cornu, Code de procédure pénale neuchâtelois annoté, n. 2 ss à l’art. 49 CPPN et les références citées ; RJN 2005, p. 167).

b) Le 15 février 2008, Y., au bénéfice de deux actes de défaut de biens après faillite, l’un contre la société T. SA, l’autre contre X., s’est, après avoir obtenu la cession des droits de la masse le 12 décembre 2006, adressé au juge d’instruction pour manifester son intention d’intervenir dans le procès pénal, soit se constituer partie plaignante.

Peu avant les débats devant le tribunal de police, X. s’est opposé le 13 octobre 2010 à l’intervention de Y. dans la procédure pénale. Il maintient cette position dans son pourvoi en cassation au motif que ce dernier n’aurait pas indiqué quelles dispositions légales il visait à son encontre ni en vertu de quel titre il se constituait plaignant.

S’il incombe au plaignant de désigner les faits qu’il entend voir poursuivre, leur qualification juridique appartient aux autorités pénales (Favre, Pellet et Stoudmann, code pénal annoté, n. 1.11 ad. art. 30 CP et les références). Il ressort clairement de l’écrit de Y. qu’il entendait intervenir dans le procès pénal étant donné qu’il était au bénéfice de deux actes de défaut de biens et avait obtenu la cession des droits de la masse. Il intervenait dès lors manifestement en qualité de « personne lésée » par la cession des actifs de la société T. SA à la société S. SA. Le recourant persiste par ailleurs à penser que la créance de Y. procède d’un taux usuraire, ce qui lui enlèverait toute possibilité de porter plainte. Comme l’a justement relevé le jugement entrepris, l’article 165 ch. 2 al. 3 CP, selon lequel le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardées, ou qu’il aura exploité usurairement n’aura pas le droit de porter plainte, est applicable au seul débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie (Feuille fédérale 1991, p. 1'037).

C’est dès lors en vain que X. s’oppose à la qualité de partie plaignante de Y., ce dernier étant au bénéfice de deux actes de défaut de biens après faillite.

c) Le recours de ce dernier, interjeté dans les formes et délai légaux, est dès lors recevable. Il en est de même de celui déposé par X..

3. Liée par les constatations de fait du premier juge, la Cour de céans, à l’instar du Tribunal fédéral, examine seulement si le premier juge a, en matière d’appréciation des preuves, outrepassé son pouvoir et établi les faits de manière arbitraire (ATF 127 I 38, cons. 2 a ; 124 IV 86, cons. 2 ; 120 la 31 p. 37-38). On ne peut parler d’arbitraire que si la juridiction inférieure a admis ou nié un fait en se mettant en contradiction évidente avec le dossier (ATF 118 la 28 p. 30, cons. 1b), ou si elle a abusé de son pouvoir d’appréciation, en particulier si elle a méconnu des preuves pertinentes ou qu’elle n’en a arbitrairement pas tenu compte (ATF 100 la 119 p. 127), lorsque les constatations sont manifestement contraires à la situation de fait, reposent sur une inadvertance manifeste, ou heurtent gravement le sentiment de la justice, enfin lorsque l’appréciation des preuves est tout à fait insoutenable (ATF 134 I 140, cons. 5.4 ; 129 I 8, cons. 2.1 ; 128 I 81, cons. 2 ; 128 I 177, cons. 2.1 ; 128 I 273, cons. 2.1 ; 128 II 259, cons. 5 ; 125 II 134 ; 123 I 1 ; 121 I 113 ; 120 la 31 ; 118 la 28 et références). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu’une solution différente de celle retenue par l’autorité de première instance apparaisse également concevable ou même préférable (ATF 133 I 149, cons. 3.1 ; ATF 132 I 13, cons. 5.1; ATF 131 I 57, cons. 2 ; 128 II 259, cons. 5 ; 124 IV 86, cons. 2a ; cf. également ATF 1P. 106/2006 du 26 avril 2006, ATF 1P. 87/2007 du 12 juin 2007 et ATF 6B_681/2007 du 25 janvier 2008).

Du recours de X.

4. a) Selon l’article 167 CP, le débiteur qui, alors qu’il se savait insolvable et dans le dessein de favoriser certains de ses créanciers au détriment des autres, aura fait des actes tendant à ce but, notamment aura payé des dettes non échues, aura payé une dette échue autrement qu’en numéraire ou en valeur usuelle, aura, de ses propres moyens, donné des sûretés pour une dette alors qu’il n’y était pas obligé, sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de 3 ans au plus ou d’une peine pécuniaire. L’infraction consiste en une atteinte portée au principe de l’égalité entre les créanciers. La clause générale et les exemples figurant à l’article 167 CP doivent être interprétés à la lumière des articles 287 et 288 LP visant l’action révocatoire ensuite d’insolvabilité ou de dol (Favre, Pellet et Stoudmann, op. cit., n. 1.1 ad. art. 167 CP ; Corboz, Les infractions en droit suisse 2002, p. 500, no 4, tome I, 2002).

Subjectivement, l’auteur doit avoir réalisé avec conscience et volonté, ou par dol éventuel, tous les éléments matériels de l’infraction. L’article 167 CP n’exige cependant pas qu’il ait réellement avantagé certains créanciers au détriment des autres mais simplement qu’il en ait eu l’intention. Il n’est au demeurant pas nécessaire que le fait de favoriser un créancier aux dépens des autres soit également le mobile de son acte ; il suffit qu’il ait cherché intentionnellement à atteindre un résultat dont il savait qu’il aurait pour effet de profiter à l’un des créanciers au préjudice des autres. Son intention peut enfin n’être qu’éventuelle. L’infraction est subjectivement réalisée lorsque, sans être certain que son acte aura pour effet d’avantager un créancier aux dépens des autres, l’auteur tient ce résultat pour possible et l’accepte pour le cas où il devrait se produire (RJN 1986, p. 91 et les références citées ; Corboz, op. cit., p. 500).

5. a) Le jugement entrepris retient que X., en versant des loyers arriérés à la société A. SA par 65'300.50 francs le 14 octobre 2004 a avantagé ce créancier au sens de l’article 167 CP. Il relève de plus qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de l’existence d’un droit de rétention puisque le témoin U. a évalué les objets inventoriés à 10'000 francs, lors de son audition par le tribunal.

Peut demeurer indécise la question de savoir si le tribunal a constaté les faits de manière arbitraire en se basant sur l’évaluation faite par le témoin plutôt que sur l’inventaire établi de manière officielle par l’office des faillites le 11 octobre 2010. En effet, la valeur réelle des biens n’est en l’occurrence pas pertinente. Il y a bien plutôt lieu de déterminer si, au moment où il a payé sa créancière en octobre 2004, X. avait l’intention d’avantager cette créancière au détriment des autres créanciers soit s’il a tenu ce résultat pour possible.

Déterminer ce qu’une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève de l’établissement des faits. Le tribunal de police ne s’est pas déterminé à cet égard si bien qu’il y ait lieu d’annuler le jugement entrepris et de lui renvoyer la cause.

Il y a lieu de relever à cet égard que l’estimation faite à l’office des poursuites est établie par une autorité compétente dans l’optique d’une réalisation des biens et crée dès lors à tout le moins une présomption quant à la bonne foi de celui qui se fonde sur cette estimation (arrêt du TF du 15.09.2003 [5C.261/2002] cons. 3.3.2). Il n’est dès lors pas exclu que l’on puisse considérer que X. pouvait se fier au dit inventaire et penser, vu l’exercice du droit de rétention, que, malgré que les poursuites en réalisation de gage pendantes à l’ouverture de la faillite s’éteignent, le créancier gagiste garde le droit d’être désintéressé en priorité sur le produit de la réalisation du gage (art. 219 LP, ATF 116 III 23 cons. 2, JT 1992 II 83).

b) Le recourant conteste avoir avantagé la créancière la société P. SA.

Le premier juge s’est basé sur le rapport de l’analyste financier qui lui, s’est basé sur la comptabilité de la société T. SA et sur une lettre d’accompagnement au bilan. Or il résulte de la comptabilité que le poste à l’actif « march.-appar.-outillages » a été réduit de 80'613.45 francs le 21 septembre 2005 et qu’il en est de même du poste « fournisseur » au passif. Quant à la lettre d’accompagnement précitée, elle mentionne :

« Concernant les moules chez la société P. SA, cet (sic) entreprise accepte d’effacer la dette de la société T. SA de 80'613.85 francs contre accord d’amortissement du 21.09.2005 avec la société S. SA. Ils ont été portés en déduction de l’actif machines, appareils et outillages ».

Le recourant ne démontre pas en quoi le juge aurait commis arbitraire dans la constatation des faits en considérant cette opération comptable comme révélatrice de la réalité. Il résulte par ailleurs bien de la remarque précitée que les moules ont été portés en déduction de l’actif de la société. De plus, X. a expliqué lors de l’audience devant le tribunal de police.

« qu’il y avait une facture ouverte de 85'000 francs à l’époque pour la confection de moules. Il s’agit en fait de moules qui, à la demande de la société T. SA, étaient fabriqués par la société P. SA. Ces moules étaient conservés par cette dernière société qui, avec ses moules, fabriquait les produits ensuite distribués sur le marché par la société T. SA. La société P. SA est demeuré le principal fournisseur de la société S. SA, cela pour environ 200'000 francs de factures par année. L’idée a ainsi été que la société P. SA demeure le fournisseur de la société S. SA, conserve les moules d’ores et déjà confectionnés, et admette que sa facture de 85'000 francs soit amortie peu à peu. Aujourd’hui, cette facture est totalement payée. La société S. SA a de la sorte payé à la fois les factures courantes et un montant pour cet arriéré ».

Il résulte de ce qui précède que c’est avec raison que le premier juge a considéré que la société P. SA a été favorisée puisque sa créance a été, de l’aveu même du recourant, honorée par des versements successifs. N. n’a pas produit la créance de la société P. SA dans la faillite de la société T. SA, comme le mentionne la société P. SA dans son courrier du 26 octobre 2010 à X. Cela ne signifie pas encore qu’elle a renoncé à sa créance sans aucune contrepartie, comme le prétend le recourant. Il ressort bien plutôt des déclarations de ce dernier que la facture de la société P. SA a été totalement payée. Enfin, le fait que l’analyste financier évoque la possibilité de nullité ou d’annulabilité de la compensation en application des articles 213 et 214 LP, n’exclut pas que les éléments constitutifs de l’article 167 CP soient réunis. Il y a lieu de rappeler ici que cet article est applicable lorsque le débiteur a manifesté l’intention d’avantager un créancier mais qu’il n’est pas nécessaire qu’il soit parvenu à ses fins (ATF 74 IV 40 cons. 2, 75 IV 106 cons. 2). Par analogie, on peut citer la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle l’article 167 CP est applicable même si l’action révocatoire de la LP a supprimé le dommage (ATF 93 IV 16 cons. 1b).

6. Le recours de X. doit dès lors être partiellement admis et la cause renvoyée au premier juge pour instruction complémentaire puis nouveau jugement.

Du recours de Y.

7. a) Selon l'article 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni dune peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (ch.1). La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission, cette dernière ne pouvant être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. L'article 165 ch.1 CP ne décrit pas, de manière précise et exhaustive, en quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II 1033). On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est d'emblée et par nature prohibé; il faut examiner dans quel contexte il intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion. C'est d'abord en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Dans la gestion d'une société anonyme par exemple, on doit examiner si l'accusé a violé un devoir prévu par le Code des obligations compte tenu du rôle dévolu à chaque organe. L'imprécision législative en cette matière, qui laisse un large pouvoir d'appréciation au juge, a été critiquée par la doctrine. Les exemples cités par la loi aident cependant à cerner la notion et montrent que les fautes de gestion doivent revêtir une certaine gravité. Il s'agit en définitive de porter un jugement sur le comportement adopté, en fonction des circonstances concrètes, pour dire si l'auteur a fait preuve ou non d'un manque de sens des responsabilités. Il ne faut pas réprimer n'importe quel choix inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable (Corboz, op. cit., N.15 ss ad art.165 CP et les références citées).

b) Selon la doctrine majoritaire (Pozo, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n. 1'807, p. 531 ; Corboz, op. cit. n. 14 ad art. 165 CP) et le Tribunal fédéral (ATF 127 IV 110, 116 IV 26 p. 29), l’organe de révision fait partie intégrante des organes de la société et peut être condamné en application de l’article 165 CP. Tel est le cas lorsqu’il viole l’article 729b al. 2 CO selon lequel, en cas de surendettement manifeste, l’organe de révision avise le juge si le Conseil d’administration omet de le faire. Cet article a pour but d’éviter que l’ouverture de la faillite soit retardée et de protéger les créanciers actuels ou futurs d’une augmentation de leur perte ainsi que de sauvegarder les intérêts collectifs en s’opposant à ce que les personnes morales surendettées restent dans le circuit économique. En cas de controverse entre le Conseil d’administration et l’organe de révision sur la présence d’un surendettement, l’organe de révision n’est pas habilité à aviser le juge tant que cette divergence se situe dans les limites d’une marge normale d’appréciation. Il ne doit le faire que si le surendettement est manifeste et si le Conseil d’administration reste inactif. Un surendettement est manifeste au sens de l’article 729b al. 2 CO lorsqu’il n’est plus douteux que l’actif ne peut couvrir les engagements et qu’aucune postposition suffisante n’est accordée. Il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement ou encore lorsque son déni déborderait les limites d’une marge normale d’appréciation (ATF 127 IV 110 p. 113 cons. 5a et les références citées). L’on ne saurait toutefois exiger des réviseurs qu’ils procèdent à des investigations en cours d’exercice (ATF 116 IV 26) même si la société s’achemine vers une situation d’insolvabilité. Si le bilan montre un surendettement sans que celui-ci soit manifeste, l’organe de révision n’est pas tenu d’exercer un contrôle continu sur la comptabilité afin de ne pas manquer le jour où le surendettement devient manifeste (ATF 127 IV 110 p. 114 cons. 5a).

8. Il y a lieu d’examiner, au regard des faits retenus par le jugement entrepris, si le comportement de L. constitue une grave négligence dans la profession de réviseur et se situe dans un rapport de causalité adéquate avec l’aggravation de l’insolvabilité de la société.

Le jugement retient qu’il ressort des constatations de l’analyste financier que la société connaissait un surendettement manifeste à partir de la clôture de l’exercice 1998 pour un montant estimé à plus de 400'000 francs, que dès 1998 l’organe de révision a émis une réserve concernant la réalisation du poste de l’actif « recherche et développement », qu’il était prévu que ledit actif de la société T. SA (CHF 770'000.00) dont les difficultés de réalisation ont été soulignées par l’organe de révision, soit repris par la société C. SA, que dès le moment où cette société a fait faillite une reprise n’entrait plus en ligne de compte, que toute la difficulté liée à la réalisation de cet actif était dès lors reportée sur la société T. SA, elle-même déjà en difficultés financières, que pour être inscrites à l’actif « les dépenses liées à la recherche et au développement doivent donner lieu de façon probable à des avantages futurs et pouvoir être mesurés de façon fiable » et qu’une telle valeur incorporelle doit être amortie, la prudence dictant de tenir compte des incertitudes économiques. Il a retenu également que dans la cas présent la surévaluation de ce poste saute aux yeux, qu’il n’a pas été possible de retrouver de justificatifs probants en lien avec des dépenses concrètes, que le montant à l’actif est trop important si on le compare aux fonds propres du bilan de l’ordre de 50'000 francs, qu’il n’y jamais eu d’amortissements et qu’il est contraire à toutes les règles de prudence en matière comptable d’estimer à cette hauteur, au titre de la recherche et développement, le produit F.. Le tribunal ajoute que L. a d’ailleurs lui-même indiqué que tout le problème de la société était lié à ce poste là qui représentait à lui seul le 55 % de l’actif de la société.

Il résulte de ces éléments, soit notamment des rapports établis par l’organe de révision dont le mandat s’est étendu du 17 avril 1998 au jour de la faillite, que L. a eu connaissance des graves problèmes économiques liés à la réalisation de l’actif immatériel « recherche et développement » puisqu’il a régulièrement émis des réserves y relatives. Si la surévaluation de ce poste « saute aux yeux » comme l’a relevé le premier juge en se basant sur le rapport de l’analyste financier, elle devait aussi sauter aux yeux de L. qui a d’ailleurs admis dans son interrogatoire que ledit poste était problématique et n’a pas été réalisé comme prévu, que la situation financière de la société a toujours été mauvaise, et que ce poste aurait dû être réalisé en tous les cas dans les années 2002 à 2005. Si le premier jugement retient, d’ailleurs à juste titre, que X. aurait dû déduire des circonstances un surendettement et aviser le juge, la Cour de céans estime que tel était également le cas de L., professionnel expérimenté, qui était l’organe de révision tant de la société T. SA que de la société C. SA puis de la société S. SA et avait ainsi une vue d’ensemble des sociétés de X.. A tout le moins dès 2002, suite à la faillite de la société C. SA, l’organe de révision ne pouvait plus prendre le risque de faire confiance à X. et ne pas lui demander plus d’informations. Il ne pouvait pas ignorer que la société était vraisemblablement surendettée. Un examen plus attentif de l’ensemble des circonstances et une prise en considération de l’activité des sociétés de X., l’aurait amené à constater que le surendettement était manifeste. Il résulte en particulier des remarques sur les comptes de la société T. SA qu’en 2003 la diminution du potentiel du produit E. par rapport à 2002 est compensée par la venue du produit F. contre le ronflement. Or, en 2004, ce dernier s’avère inexploitable à grande échelle et le projet est abandonné. L. a pris consciemment le risque que la situation s’aggrave sans tenir compte des conséquences pour les créanciers et, n'a pas veillé à ce que le juge soit avisé conformément à l’article 729b al. 2 CO. Il aurait dû inciter le conseil d’administration à faire l’avis au juge et, à défaut, y procéder lui-même. Ne l’ayant pas fait, il doit se voir reprocher une gestion fautive. En effet, il a favorisé ainsi l’insolvabilité de la société par une négligence grave. Cette dernière peut résider dans l’ignorance d’une situation financière déficitaire préexistante mais reconnaissable ou rendue inéluctable au vu des circonstances concrètes (Favre, Pellet et Stoudmann, op. cit., ch. 1.7 ad. art. 165 CP). Il a nié l’existence du risque d’insolvabilité d’une façon irresponsable.

9. Le recours de Y. doit dès lors être admis et la cause renvoyée au tribunal de police afin qu’il fixe la mesure de la peine à prononcer à l’encontre de L..

10. X. obtenant partiellement gain de cause, devra supporter une partie des frais de la cause. Il doit par ailleurs être condamné à verser à Y., qui a procédé par l’intermédiaire d'un mandataire professionnel, une indemnité de dépens réduite.

L., qui succombe, devra également prendre à sa charge une partie des frais de justice et verser à Y. une indemnité de dépens.

Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION PENALE

1. Admet partiellement le pourvoi interjeté par X.

2. Admet le pourvoi interjeté par Y.

3. Annule le jugement du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds du 12 novembre 2010 et lui renvoie la cause pour instruction complémentaire et nouveau jugement au sens des considérants.

4. Condamne X. à une partie des frais de la procédure de recours par 600 francs.

5. Condamne L. à une partie des frais de la procédure de recours par 900 francs.

6. Laisse le solde des frais de la procédure de recours à charge de l’Etat.

7. Condamne X. à verser à Y. une indemnité de dépens réduite de 800 francs.

8. Condamne L. à verser à Y. une indemnité de dépens de 1'200 francs.

Neuchâtel, le 15 novembre 2011

Art. 165 CP

Gestion fautive

1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l’art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l’octroi ou l’utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l’exercice de sa profession ou dans l’administration de ses biens,

aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu’il se savait insolvable,

sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte d’un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.

La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du jour où l’acte de défaut de biens a été délivré.

Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardées, ou qui l’aura exploité usurairement n’aura pas le droit de porter plainte.

Art. 167 CP

Avantages accordés à certains créanciers

Le débiteur qui, alors qu’il se savait insolvable et dans le dessein de favoriser certains de ses créanciers au détriment des autres, aura fait des actes tendant à ce but, notamment aura payé des dettes non échues, aura payé une dette échue autrement qu’en numéraire ou en valeurs usuelles, aura, de ses propres moyens, donné des sûretés pour une dette alors qu’il n’y était pas obligé, sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.