A. Le 31 juillet 1996, en Serbie et Monténégro, A. a épousé en premières noces B. Après avoir déposé un certificat de célibat et un extrait d'un jugement de divorce rendu le 5 octobre 2005 par un tribunal de K. (Serbie), il a épousé en deuxièmes noces X., le 16 décembre 2005 à Neuchâtel.

Contestant qu'aucune procédure de divorce n'ait jamais été introduite devant le tribunal de K., B. a déposé, le 21 septembre 2006, une action en annulation du mariage de A. et X. Tous deux domiciliés à la même adresse (rue […] à Neuchâtel) et représentés par le même avocat, Maître D., les défendeurs ont conclu au rejet de la demande par réponse du 15 décembre 2006.

Diverses procédures pénales ont été ouvertes parallèlement, notamment pour bigamie et faux dans les certificats, à l'encontre des défendeurs.

Lors d'une audience d'instruction tenue le 9 février 2007 et avec l'accord des parties, la procédure civile a été suspendue jusqu'à droit connu dans les procédures pénales.

Le 17 février 2012, invoquant le respect du principe de célérité, B. a requis la reprise de la procédure civile, quand bien même l'issue de la procédure pénale ouverte pour faux dans les certificats n'était toujours pas connue. Au cours de l'audience d'instruction qui s'ensuivit, le 2 avril 2012, tout comme dans une correspondance du 13 avril suivant, Maître D. a indiqué qu'il ne représentait pas (recte : plus) la défenderesse X., dont il ignorait d'ailleurs le domicile actuel, tout en invitant le tribunal à ordonner la reprise de la procédure. La juge instruisant la cause a en conséquence, par courrier du 18 avril 2012 à son adresse (chemin […] à Neuchâtel), invité la défenderesse à se déterminer sur la question de la reprise de la procédure.

B. Le 24 avril 2012, soit dans le délai qui lui avait été accordé à cette fin, X., par le biais d'un mandataire en la personne de Maître E., a sollicité une prolongation du délai pour se déterminer sur la question de la suspension de la procédure de même que l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation de Maître E. en qualité d'avocat d'office, précisant que ce dernier l'avait déjà représentée notamment dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Le 15 mai 2012, Maître E. a déposé divers documents à l'appui de la requête d'assistance judiciaire de la défenderesse, cette dernière s'opposant sur le fond à la reprise de la procédure et faisant valoir, à titre préjudiciel, la tardiveté du dépôt de la demande d'annulation du mariage.

Le 5 juin 2012, dans le cadre de la requête d'assistance judiciaire qui avait été déposée, la juge instruisant la cause a sollicité de Maître E. divers renseignements sur la situation financière de la défenderesse. Le 6 juin 2012, l'autorité de première instance a ordonné la reprise de la procédure. Le 19 juin 2012, Maître E. a fourni les renseignements qui lui avaient été demandés relativement à la requête d'assistance judiciaire de la défenderesse. Instruisant toujours la requête, la juge en charge de la cause a demandé, le 25 juin 2012, des informations complémentaires au sujet de la situation financière de la défenderesse à l'Office de l'aide sociale de la commune de Neuchâtel, celui-ci versant des prestations à l'intéressée. Après que la demanderesse s'était déterminée à ce sujet, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, par jugement du 23 août 2012, a rejeté le moyen préjudiciel soulevé par la défenderesse, dont la recevabilité paraissait douteuse et qui était quoi qu'il en soit mal fondé.

Le 28 août 2012, se référant à la réponse qu'elle avait reçue de l'Office de l'aide sociale, la juge instruisant la cause a sollicité de nouveaux renseignements auprès dudit office. Ceux-ci lui étant parvenus et après que la requérante lui avait rappelé l'existence de sa requête, l'autorité de première instance s'est adressée aux mandataires des deux défendeurs, par courrier du 27 septembre 2012, pour leur indiquer qu'il lui apparaissait que, puisqu'ils étaient toujours mariés, les défendeurs se devaient mutuellement assistance et qu'il appartenait donc à la défenderesse de démontrer que son époux n'avait pas les ressources financières suffisantes pour l'aider à assurer la défense de ses droits. Il résulte d'un courrier du 1^er novembre 2012 de Maître D., en réponse à cette dernière interpellation, que les défendeurs vivent séparés et que les ressources du défendeur, modestes, ne lui permettent pas d'aider la défenderesse pour financer la procédure, et d'un courrier du lendemain de Maître E. qu'il apparaît clairement à ce dernier, au vu du dossier, qu'il devrait être fait droit à la requête de la défenderesse.

C. Par ordonnance du 23 novembre 2012, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a rejeté la requête, constitutive selon lui d'un abus de droit. En bref, la décision retient que les défendeurs ne poursuivent pas d'intérêts contradictoires dans la procédure qui leur est intentée, qu'aucun motif n'a été avancé à l'appui du changement de mandataire effectué par la requérante, que le défendeur – qui envisage lui-même de solliciter l'assistance judiciaire – ne dispose pas des ressources suffisantes pour payer l'intervention de deux mandataires et qu'il n'appartient pas à la collectivité publique de supporter les frais engendrés par l'activité d'un second avocat mandaté par l'un des défendeurs.

D. X. recourt contre cette ordonnance, concluant à son annulation et à l'octroi de l'assistance judiciaire sollicitée. En substance, elle soutient, à l'appui de ses conclusions, que le motif tiré du fait qu'elle n'aurait fourni aucune raison à sa demande de changement de mandataire contrevient aux règles découlant des articles 117ss CPC et surprend, dans la mesure où il est invoqué sept mois après le dépôt de la requête d'assistance judiciaire et que rien ne lui a été demandé à ce sujet par l'autorité de première instance. Lui auraient-ils été demandés qu'elle aurait pu faire valoir de tels motifs, dès lors que depuis l'ouverture de la procédure, une ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale existant entre elle et le défendeur a été rendue, si bien que le lien de confiance entre elle et Maître D., mandataire de son mari, est aujourd'hui rompu, la possibilité pour Maître D. de continuer à la représenter lui paraissant d'ailleurs douteuse, au regard des règles de déontologie. X. sollicite de surcroît l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours.

E. Ni l'autorité de première instance ni le défendeur à l'action, par son mandataire, ne se sont déterminés sur le recours.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, contre une décision susceptible d'être attaquée par cette voie, le recours est recevable (art.121, 321 al.2 CPC).

2. Depuis le 1^er janvier 2011, l'assistance judiciaire en matière civile est régie par les articles 117 et suivants CPC, qui concrétisent en procédure civile la garantie fondamentale découlant de l'article 29 al.3 Cst. Selon l'article 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si (a) elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si (b) sa cause ne paraît pas d'emblée dépourvue de toute chance de succès. Si celle-ci est demandée, la commission d'un conseil d'office doit en outre apparaître nécessaire (art.118 al.1 let.c CPC). A défaut de la réalisation cumulative de ces trois conditions, l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation d'un avocat d'office ne peuvent intervenir.

On peut se demander si, comme l'a retenu l'autorité de première instance, l'interdiction de l'abus de droit constitue une condition implicite supplémentaire restreignant l'octroi de l'assistance judiciaire ou si elle est déjà comprise dans l'examen de la réalisation des trois conditions rappelées plus haut. Envisager un abus de droit, pour refuser l'octroi de l'assistance judiciaire demandée dans des circonstances données, suppose en effet que le droit à l'assistance judiciaire ait été préalablement reconnu, alors que le refus pourrait aussi découler de la non-réalisation de l'une des conditions posées pour l'octroi de dite assistance. Les ressources financières du requérant pourraient par exemple être jugées suffisantes, non pas du fait de ses gains propres mais du fait qu'il serait en droit d'exiger l'intervention en sa faveur de son conjoint, tenu de l'assister selon les règles découlant des effets du mariage (art.159 CC). Le refus pourrait aussi être motivé, sans qu'il faille pour autant recourir à la notion d'abus de droit et comme l'a fait le premier juge en l'espèce, par l'absence du besoin de la commission d'office d'un mandataire – troisième condition à la désignation d'un avocat d'office – du fait de la préexistence d'une défense privée. La question souffre en l'occurrence de rester sans réponse, dès lors que le recours doit de toute manière être admis pour les raisons qui suivent.

3. Les défendeurs à l'action en annulation d'un mariage introduite par un tiers, telle la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée, se trouvent dans un rapport de consorité passive nécessaire (Schaad, La consorité en procédure civile, Neuchâtel, 1993, pp.339 et 357). Cela ne signifie pas encore que, dans leurs rapports internes, leurs intérêts convergent nécessairement. Il s'ensuit qu'un plaideur qui en remplit les conditions a, même dans cette situation, un droit individuel à l'assistance judicaire (Tappy, CR-CPC n.10 ad art.117; ATF 115 Ia 193 consid.3, JT 1990 I 299). L'ordonnance entreprise, qui motive le refus en indiquant qu'il n'appartiendrait pas à la collectivité publique de supporter les frais engendrés par l'intervention d'un deuxième mandataire représentant la défenderesse alors qu'un premier mandataire intervient déjà au nom du défendeur et qualifie dans ces circonstances d'abusive la prétention de la défenderesse à obtenir la désignation d'un avocat d'office, est ainsi clairement contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

A cela s'ajoute qu'en l'espèce, le dossier révèle que les rapports entre les consorts défendeurs se sont manifestement détériorés, entre le jour du dépôt de leur réponse à la demande, fait en leur nom par un mandataire commun, et celui qui a vu la défenderesse présenter une demande d'assistance judiciaire : plus de cinq ans séparent les deux événements et les défendeurs n'ont plus de domicile commun à la suite d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. On ne saurait raisonnablement exiger, dans ces conditions, que la défenderesse accepte de confier la défense de ses intérêts au même mandataire que celui qui a représenté son mari dans une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale qui n'était pas gracieuse, puisqu'elle-même y était représentée par son propre mandataire. On doit au demeurant s'interroger sur la compatibilité d'une telle exigence avec les règles s'imposant à l'avocat, au sens de l'article 12 LLCA notamment.

Enfin, il convient de relever que refuser l'octroi de l'assistance judiciaire pratiquement sept mois après qu'elle avait été demandée et une instruction pour le moins fouillée de la situation financière de la défenderesse, pour les motifs que l'on connaît, paraît contraire aux règles de la bonne foi en procédure (art.52 CPC), qui s'appliquent également au juge (Bohnet, CR-CPC, n.12 et 16ss ad art.52), et consacrer une violation du droit d'être entendue de la recourante. Le soin mis par le premier juge à obtenir des renseignements sur les ressources de la défenderesse pouvait légitimement donner à penser à cette dernière que seule cette question posait problème pour l'octroi de l'assistance qu'elle demandait. La circonstance qu'un premier mandataire, d'abord commun puis ne représentant plus que le défendeur, était la raison pour laquelle la demande serait rejetée, existait dès le dépôt de la requête d'assistance. Si l'autorité de première instance entendait, comme elle l'a fait, fonder sur elle un refus, il eût convenu qu'elle le dise sans tarder, plutôt que d'instruire longuement et par de nombreuses démarches une autre des conditions à l'octroi de l'assistance judiciaire, interpeller les mandataires des deux défendeurs en invoquant le devoir d'assistance entre conjoints (lettre du 27 septembre 2012), pour finalement ne tenir aucun compte des résultats de cette instruction, après avoir entretenu des mois durant l'espoir chez la défenderesse qu'elle finirait par obtenir satisfaction, et se fonder sur un motif sur lequel la défenderesse n'avait jamais été invitée à s'exprimer.

4. Il suit de ce qui précède que, bien fondé, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. L'état du dossier permet à l'Autorité de céans de statuer elle-même, sans renvoi (art.327 al.3 let.b CPC). Il apparaît en effet que la recourante est depuis le printemps 2012 assistée de manière très substantielle par l'office de l'aide sociale de son domicile et qu'elle ne perçoit aucuns subsides de la part de son mari, lui-même défendeur à l'action, devant faire face à ses propres frais de défense et ne réalisant qu'un revenu modeste. La requête d'assistance judiciaire doit en conséquence être accueillie et Maître E. désigné en qualité de mandataire d'office de la défenderesse, avec effet au jour du dépôt de la requête. Tant la situation de fait (éléments internationaux, éventualité de fausses pièces d'état civil notamment) entourant la cause au fond, que la nature de la cause – annulation d'un mariage avec en particulier les conséquences sur le statut personnel de la défenderesse que celle-ci est susceptible d'entraîner – et enfin le fait que la demanderesse et le défendeur sont tous deux représentés par des avocats justifient en effet la désignation d'un mandataire d'office à la recourante.

5. Vu le sort réservé au recours, il y a lieu d'accorder l'assistance judiciaire à la défenderesse pour la procédure de deuxième instance. Les frais de dite instance seront pris en charge par l'Etat, alors que l'indemnité due à Maître E. peut équitablement être fixée à 750 francs, hors TVA.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le recours et annule l'ordonnance du 23 novembre 2012.

Statuant au fond

2. Accorde l'assistance judiciaire, avec effet au 24 avril 2012, à X. pour le procès en annulation de mariage qu'elle soutient et désigne Maître E., avocat à […], en qualité de mandataire d'office.

3. Accorde l'assistance judiciaire à X. pour la présente procédure de recours et désigne identiquement Maître E.

4. Statue sans frais.

5. Alloue à Maître Olivier MONIOT une indemnité de mandataire d'office de 750 francs, TVA non comprise, à titre d'indemnité pour la procédure de recours.

Neuchâtel, le 7 février 2013

Art. 52 CPC

Respect des règles de la bonne foi

Quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi.

Art. 117 CPC

Droit

Une personne a droit à l'assistance judiciaire aux conditions suivantes:

elle ne dispose pas de ressources suffisantes;

sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

Art. 118 CPC

Etendue

¹ L'assistance judiciaire comprend:

l'exonération d'avances et de sûretés;

l'exonération des frais judiciaires;

la commission d'office d'un conseil juridique par le tribunal lorsque la défense des droits du requérant l'exige, en particulier lorsque la partie adverse est assistée d'un avocat; l'assistance d'un conseil juridique peut déjà être accordée pour la préparation du procès.

² L'assistance judiciaire peut être accordée totalement ou partiellement.

³ Elle ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse.