A. Les époux Y. ont fait construire une villa familiale sur le bien-fonds [a] du cadastre de [...]. Les travaux ont commencé au printemps 2009 et les propriétaires ont emménagé dans la villa en août 2010.

Le 21 juillet 2011, faisant valoir divers défauts dont était selon eux affecté l'ouvrage, ils ont saisi le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers d'une requête de preuve à futur, dirigée notamment contre l'entreprise X₂ Sàrl, architecte de l'ouvrage, X₁, entreprise générale et l'entreprise X₃ SA, ainsi que diverses autres entreprises étant intervenues dans la construction de l'ouvrage. Invoquant en particulier les articles 367 al.2 CO et 158 al.1 let.a CPC, ils ont conclu à la désignation d'un expert et déposé un questionnaire à l'intention de celui qui serait désigné.

Certaines des entreprises requises ont répondu qu'elles estimaient ne pas être concernées par la requête. L'entreprise X₂ Sàrl a pour sa part conclu principalement au rejet de la requête, qu'elle estimait prématurée dès lors que les travaux n'étaient pas terminés. A titre subsidiaire, elle a contesté soit l'existence de défauts, soit qu'elle puisse être tenue pour responsable de ceux qui affecteraient tout de même l'ouvrage. Elle a joint à sa réponse un questionnaire à l'intention de l'expert, pour le cas où le tribunal en désignerait tout de même un. S'en remettant à l'appréciation du tribunal sur la question de savoir si un expert devait être nommé, X₁ a contesté que des défauts puissent lui être imputés. Il a accompagné sa réponse d'une série de 13 questions à l'intention de l'éventuel expert. L'entreprise X₃ SA a quant à elle souligné qu'il fallait distinguer le constat de l'ouvrage, tel que le prévoit l'article 367 al.2 CO, de la preuve à futur au sens strict, devant être administrée préventivement dans le cas d'un moyen de preuve appelé à se perdre. Dès lors que l'on se trouvait dans le premier cas de figure, elle admettait le principe d'une expertise, tout en contestant certaines des questions qu'avaient formulées les maîtres de l'ouvrage.

L'entreprise X₂ Sàrl a encore dénoncé l'instance à l'ingénieur civil, qui a refusé cette dénonciation.

Dans un courrier du 19 janvier 2012, le juge instructeur a tranché le litige survenu au sujet des questions admissibles ou non posées par les requérants et a informé les parties de son intention de désigner en qualité d'expert T., architecte à [...]. Après que l'entreprise X₃ SA avait déposé les trois questions qu'elle destinait à l'expert, le juge instructeur a confié le dossier à T. en l'invitant à lui adresser un devis. Dans sa réponse du 27 février 2012, T. a estimé ses honoraires et frais à 22'000 francs TTC et, pour le cas où le juge souhaiterait différencier les avances de frais à requérir des parties, il lui a soumis un tableau de répartition.

B. Par lettre-décision du 28 février 2012 et se basant sur la clef de répartition proposée par l'expert, le juge a requis l'entreprise X₃ SA de procéder à une avance de frais de 1'530 francs "faute de quoi les preuves requises pourraient ne pas être administrées". Il en a fait de même en demandant une avance de 5'320 francs à X₁ et de 7'850 francs à l’entreprise X₂ Sàrl, le solde de l'avance des honoraires présumés de l'expert étant facturé aux requérants maîtres de l'ouvrage par 7'300 francs.

C. X₁, l’entreprise X₂ Sàrl et l'entrprise X₃ SA recourent tous trois contre les décisions les invitant à procéder à des avances de frais. En des termes assez similaires, ils concluent à l'annulation des décisions qu'ils contestent, avec ou sans renvoi, en faisant valoir pour l'essentiel que ce sont les intimés maîtres de l'ouvrage et eux seuls qui requièrent la mise en œuvre d'une expertise. Dès lors et en application de l'article 102 al.1 CPC, en principe de droit impératif et ne réservant pas le pouvoir d'appréciation du juge pour procéder à une autre répartition, il incombe aux seuls intimés maîtres de l'ouvrage de procéder à l'avance des frais de l'expertise. L'hypothèse envisagée par l'article 102 al.2 CPC n'est en l'espèce pas réalisée. Les décisions du juge violent également l'article 367 al.2 CO. Si les recourants ont eux aussi posé des questions à l'expert, parfois nombreuses, celles-ci l'ont été dans le cadre défini par la requête des intimés, les recourants ne faisant ainsi qu'exercer leur droit d'être entendus dans la procédure. La société X₃ SA ajoute que la procédure d'expertise s'inscrit dans le cadre défini par l'article 250 let.b ch.4 CPC, qui relève de la procédure gracieuse et non pas contentieuse. De son côté, l’entreprise X₂ Sàrl s'en prend encore au montant de l'avance : 22'000 francs paraissent une somme disproportionnée et l'autorité de première instance ne pouvait sans autre se ranger à l'avis de l'expert, qui n'a fourni aucune explication pour justifier un pareil montant.

D. Dans leur réponse aux recours, les intimés se rangent à l'argumentation des recourants et s'étonnent que le juge ait procédé de manière anticipée à une répartition des avances de frais. La méthode utilisée par l'expert pour ventiler les avances leur paraît également curieuse, dans la mesure où celle-ci est fondée sur le nombre de questions posées alors que nombre d'entre elles devraient déjà avoir trouvé une réponse dans celles que l'expert devra donner aux questions plus générales des maîtres de l'ouvrage. Le montant demandé par l'expert leur paraît à eux aussi très élevé et ils auraient souhaité, tout comme l’entreprise X₂ Sàrl, que celui-ci se rapproche davantage de 15'000 francs, une somme usuelle pour l'expertise d'une villa familiale. En conséquence de ce qui précède, les intimés concluent à l'admission des recours, avec fixation de frais et dépens réduits.

C O N S I D E R A N T

1. Les décisions relatives aux avances de frais sont susceptibles d'un recours limité au droit (art.103, 319 let.b ch.1 CPC). Comptant au nombre des ordonnances d'instruction, elles doivent être contestées par écrit et de manière motivée (art.321 al.1 CPC), dans un délai de 10 jours (art.321 al.2 CPC).

En l'espèce, les trois décisions contestées ont été expédiées aux recourants le 28 février 2012. Le dossier ne renseigne pas sur leur mode d'acheminement aux destinataires. De façon un peu étonnante, elles ne leur seraient parvenues que le 5 mars suivant, soit auraient mis 6 jours à les atteindre. Toutefois, dès lors que la preuve d'une notification antérieure ne peut être rapportée et que les trois recourants, représentés par trois mandataires distincts, affirment à l'unisson qu'ils ont reçu la décision le 5 mars précisément, on retiendra cette date comme celle de notification. Cela étant, les recours ont été déposés dans les formes et délai prérappelés, de sorte qu'ils sont recevables.

2. A strictement parler, le cadre dans lequel s'inscrit la demande d'expertise que les intimés ont déposée est bien celui, relevé par l'entreprise X₃ SA, de la procédure gracieuse prévue par l'article 367 al. 2 CO et mise en œuvre désormais par l'article 250 let. b ch. 4 CPC. Au demeurant, à supposer que l'on considère que la demande relève de l'article 158 al. 1 let. a CPC, en tant que preuve pouvant être administrée de tout temps parce que la loi – soit précisément l'article 367 al. 2 CO – le prévoit, l'analyse de la question soulevée par les recours et la réponse qui devrait lui être apportée ne seraient pas différentes.

En effet, que ce soit par application directe de l'article 367 al. 2 CO, ou par le détour de l'article 102 al. 1 CPC, il ne fait pas de doute que l'avance des frais d'une expertise incombe à la partie qui demande le constat ou la preuve. En l'espèce, il n'est pas contestable, ni contesté d'ailleurs, que ce sont les seuls intimés, à l'exclusion des recourants. Une répartition plus nuancée de l'avance de frais entre les différentes parties, au sens de l'article 102 al. 2 CPC (voir à ce sujet Tappy in CR-CPC, n.8 et 9 ad art. 102), ne saurait donc intervenir. Cela est d'autant plus vrai qu'en l'espèce, comme le soulignent à la fois les recourants et les intimés, les questions – ou contre-questions – que les recourants ont posées à la suite de celles des intimés ont toutes pour cadre ces dernières et, plus généralement, les différents défauts que les intimés ont allégués dans leur requête de preuve à futur. En les posant, les recourants n'ont fait, comme ils l'ont tous affirmé, qu'exercer leur droit de participer à la procédure d'expertise et d'être entendus dans ce contexte. Même si on peut envisager une réserve au principe général discuté ci-dessus pour le cas où, à la suite d'une demande de constat ou de preuve par expertise, la partie requise saisissait l'occasion et la balle au bond pour obtenir de l'expert qu'il procède à des examens d'un tout autre ordre que ceux demandés par le requérant, avec l'espoir qu'elle puisse faire endosser l'entier de l'avance de frais au requérant, force est de constater que cette hypothèse n'est en l'espèce pas réalisée.

3. Il suit de ce qui précède que les trois recours doivent être admis, l'avance des frais de l'expertise incombant intégralement aux intimés.

Dès lors que son recours est admis et qu'elle n'aura pas à avancer des frais, l’entreprise X₂ Sàrl n'a plus d'intérêt immédiat à faire constater que l'avance de frais serait en outre disproportionnée. Il apparaît cependant que les intimés, qui n'avaient eux non plus, en l'état de la procédure, pas d'intérêt à recourir puisque seul un montant de 7'300 francs leur était réclamé, contestent eux aussi le devis de l'expert. Dès lors qu'ils sont, à l'issue de la procédure de recours, tenus de verser l'intégralité de l'avance de frais, ils retrouvent un intérêt à demander des éclaircissements, cas échéant contester le montant, dans son entier, de l'avance de frais.

Dans ces conditions, l'Autorité de céans n'est pas en mesure de fixer elle-même le montant de l'avance des frais d'expertise. La cause sera en conséquence renvoyée à l'autorité de première instance pour qu'elle statue à nouveau, après avoir éclairci ce point.

4. Vu l'issue de la procédure de recours, des frais réduits seront mis à la charge des intimés qui succombent. Ils devront également verser une indemnité de dépens aux différents recourants, leur acquiescement aux trois recours n'ayant pas dispensé les recourants de déposer des recours dûment et entièrement motivés. Les intimés seront tenus solidairement de ces paiements (art. 106 al. 3 in fine CPC).

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet les trois recours.

2. Annule les lettres-décisions du 28 février 2012 réclamant des avances de frais à X₁, l’entreprise X₂ Sàrl et l'entreprise X₃ SA.

3. Dit que l'entier de l'avance des frais d'expertise incombe aux époux Y.

4. Arrête les frais de la procédure de recours au montant réduit de 750 francs, que les recourants ont avancés chacun pour un tiers.

5. Met les frais ainsi arrêtés, soit 750 francs, à la charge des époux Y. et condamne solidairement ces derniers à rembourser 250 francs à chacun des trois recourants.

6. Alloue à chacun des recourants et à la charge solidaire des époux Y. une indemnité de dépens de 500 francs.

Neuchâtel, le 5 juin 2012

Art. 367 CO

Garantie des défauts de l'ouvrage

a. Vérification

¹ Après la livraison de l’ouvrage, le maître doit en vérifier l’état aussitôt qu’il le peut d’après la marche habituelle des affaires, et en signaler les défauts à l’entrepreneur, s’il y a lieu.

² Chacune des parties a le droit de demander, à ses frais, que l’ouvrage soit examiné par des experts et qu’il soit dressé acte de leurs constatations.

Art. 102 CPC

Avance des frais de l'administration des preuves

¹ Chaque partie avance les frais d’administration des preuves qu’elle requiert.

² Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais.

³ Si l’avance n’est pas fournie par une partie, elle peut l’être par l’autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L’administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les faits d’office est réservée.

Art. 158 CPC

Preuve à futur

¹ Le tribunal administre les preuves en tout temps:

lorsque la loi confère le droit d’en faire la demande;

lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.

² Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.

Art. 250 CPC

Code des obligations

La procédure sommaire s’applique notamment dans les affaires suivantes:

partie générale:

dépôt en justice d’une procuration éteinte (art. 36, al. 1, CO¹),

fixation d’un délai convenable pour la fourniture de sûretés (art. 83, al. 2, CO),

consignation et vente de la chose due en cas de demeure du créancier (art. 92, al. 2, et 93, al. 2, CO),

autorisation de l’exécution par un tiers (art. 98 CO),

fixation d’un délai en cas d’inexécution d’un contrat (art. 107, al. 1², CO),

consignation du montant d’une créance dont la propriété est contestée (art. 168, al. 1, CO);

partie spéciale:

désignation de l’expert chargé de calculer la participation ou la provision du travailleur (art. 322a, al. 2, et 322c, al. 2, CO),

fixation d’un délai pour la garantie des prétentions découlant des rapports de travail (art. 337a CO),

fixation d’un délai en cas d’exécution imparfaite d’un contrat d’entreprise (art. 366, al. 2, CO),

désignation d’un expert pour examen de l’ouvrage (art. 367 CO),

fixation d’un délai pour la publication d’une édition nouvelle d’une oeuvre littéraire ou artistique (art. 383, al. 3, CO),

restitution de l’objet d’un séquestre (art. 480 CO),

couverture par gage d’une créance garantie par cautionnement solidaire (art. 496, al. 2, CO),

suspension de la poursuite contre la caution moyennant sûretés (art. 501, al. 2, CO),

fourniture de sûretés par le débiteur et libération de la caution (art. 506 CO);

droit des sociétés:

retrait provisoire du pouvoir de représenter la société (art. 565, al. 2, 603 et 767, al. 1, CO),

désignation d’un représentant commun (art. 690, al. 1, 764, al. 2, 792, ch. 1, et 847, al. 4, CO),

désignation, révocation et remplacement de liquidateurs (art. 583, al. 2, 619, 740, 741, 770, 826, al. 2, et 913 CO),

vente en bloc et mode adopté pour l’aliénation d’immeubles (art. 585, al. 3, et 619 CO),

désignation d’un expert aux fins de contrôler l’exactitude du compte de pertes et profits et du bilan de la société en commandite (art. 600, al. 3, CO),

fixation d’un délai lorsque le nombre des membres est insuffisant ou que des organes requis font défaut (art. 731b, 819 et 908 CO),

obligation de renseigner les actionnaires et les créanciers d’une société anonyme, les associés de la société à responsabilité limitée et les membres de la société coopérative (art. 697, al. 4, 697h, al. 2, 802, al. 4, et 857, al. 3, CO),

contrôle spécial de la société anonyme (art. 697a à 697g CO),

convocation de l’assemblée générale de la société anonyme ou de la société coopérative et inscription d’un objet à l’ordre du jour et convocation de l’assemblée générale de la société à responsabilité limitée (art. 699, al. 4, 805, al. 5, ch. 2, et 881, al. 3, CO),

10.

désignation d’un représentant de la société en cas d’action en annulation d’une décision de l’assemblée générale intentée par son administration (art. 706a, al. 2, 808c et 891, al. 1, CO),

11.

désignation et révocation de l’organe de révision (art. 731b CO),

12.

consignation du montant de créances en cas de liquidation (art. 744, 770, 826, al. 2, et 913 CO),

13.

révocation des administrateurs et des contrôleurs de la société coopérative (art. 890, al. 2, CO);

papiers-valeurs:

annulation de papiers-valeurs (art. 981 CO),

interdiction de payer une lettre de change et consignation du montant de la lettre de change (art. 1072 CO),

extinction des pouvoirs conférés par l’assemblée des créanciers au représentant de la communauté d’un emprunt par obligations (art. 1162, al. 4, CO),

convocation de l’assemblée générale des créanciers à la demande des créanciers (art. 1165, al. 3 et 4, CO).

¹ RS 220
² Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl; RS 171.10).