A. Le 13 juillet 2011, Y. AG a déposé une requête de preuve à futur auprès du Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz tendant à procéder à une expertise de la toiture du bâtiment industriel [aaa]» sis à B.. L’expertise des travaux d’isolation de la toiture de l’immeuble précité a été ordonnée à titre de preuve à futur par décision du 11 octobre 2011. Un expert a été désigné le 7 mars 2012 et celui-ci a rendu son rapport d’expertise le 20 septembre 2013 ainsi qu’un rapport complémentaire le 5 décembre 2014.
B. Par décision du 20 février 2015, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz a fixé les honoraires et frais dus à l’expert et condamné Y. AG à verser à X. AG et A. SA, chacune, une indemnité de dépens de 2'000 francs. Il a en outre ordonné le classement du dossier.
Pour fixer le montant des dépens en faveur des défendeurs, l’autorité de première instance a tenu compte du fait qu'ils avaient été entraînés dans une procédure à laquelle ils n’avaient pas eu le choix de participer ou non, qu’il y avait eu une audience et un lot de questions à préparer pour l’expert, ainsi que la lecture du dossier et des questions de l’adverse partie.
C. X. AG recourt contre cette décision en invoquant la constatation inexacte des faits, au sens de l’article 320 lettre b CPC et la violation du droit, au sens de l’article 320 lettre a CPC et en prenant les conclusions suivantes :
« 1. Le recours est admis.
Principalement :
2. La décision entreprise est partiellement réformée, son chiffre 3 étant modifié en ce sens que l’indemnité de dépens pour X. AG est fixée à CHF 9'000.- + TVA au moins.
Subsidiairement :
3. La décision entreprise est partiellement annulée et le dossier est renvoyé à l’instance inférieure pour nouvelle décision relative à l’indemnité de dépens due à X. AG (chiffre 3 du dispositif du jugement entrepris).
En tout état de cause :
4. Sous suite de frais et dépens. »
En substance, elle reproche au premier juge d’avoir ignoré le relevé d’activités produit par son mandataire et fixé le montant de l’indemnité sur la seule base du dossier. Elle lui fait en outre grief d'avoir omis de tenir compte de la nature, de l’importance et de la difficulté liées aux aspects techniques de la cause, au sens de l'article 60 al. 2 TFrais. Elle expose que le problème technique litigieux, soit le bien-fondé d’une appréciation en rapport avec les qualités et risques d’un concept d’étanchéité pour un bâtiment industriel, a demandé une étude du dossier particulièrement attentive pour pouvoir nuancer les enjeux, notamment pour les questions à présenter à l’expert. Elle soutient par ailleurs que la décision entreprise ignore la responsabilité encourue par le mandataire, dont les efforts avaient visé à contester, au stade d’une procédure anticipée d’administration de preuves, des prétentions à son encontre de plus de 300'000 francs.
D. Au terme de ses observations, l’intimée conclut au rejet du recours, en tant que recevable, en toutes ses conclusions, et à la condamnation de la recourante à l’ensemble des frais et dépens.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) L’article 110 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RSV 272) ouvre la voie du recours séparé de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC contre les décisions en matière de frais (Tappy, in: CPC commenté, Bâle 2011, n. 3 ss ad art. 110 CPC).
La procédure de preuve à futur étant régie par la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC, par renvoi de l’art. 158 al. 2 CPC), le délai de recours est de dix jours (art. 321 al. 2 CPC). Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à cet égard.
b) Le recours peut être formé par toute partie à la procédure qui est lésée par la décision (intérêt pour recourir; art. 59 al. 2 let. a CPC). En l'occurrence, contrairement à ce que l'intimée soutient, les conclusions de l’expert quant à l’éventuelle responsabilité de la recourante ne sont pas décisives pour la répartition des frais à ce stade. La procédure de preuve à futur, au sens de l'article 158 CPC, est en effet autonome et indépendante de toute procédure au fond. La recourante a un intérêt digne de protection à ce que l'autorité de céans statue sur son recours.
2. Selon l'article 326 al. 1 CPC, il n'y a pas d'administration de nouvelles preuves en procédure de recours, l'Autorité de céans statuant sur la base du dossier que le premier juge avait en mains. Les pièces jointes au recours figurent déjà dans le dossier de première instance de sorte qu'elles sont recevables.
3. S'agissant d'un recours et non d'un appel, le pouvoir d'examen de l'autorité saisie concernant les faits est limité à la constatation manifestement inexacte des faits, ce qui se recoupe avec la notion d'arbitraire retenue par le Tribunal fédéral.
4. a) En vertu de l'article 95 CPC, les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (al. 1), ces derniers comprenant les débours nécessaires (al. 3 let. a) et le défraiement d'un représentant professionnel (al. 3 let. b). S’agissant des dépens de la procédure de preuve à futur, le Tribunal fédéral a considéré que la partie requérante à la preuve à futur devait indemniser la partie intimée pour ses frais de mandataire professionnel, sous réserve d’une autre répartition dans la décision au fond. En effet, la partie intimée est amenée contre sa volonté à participer à la procédure de preuve à futur et elle doit collaborer à la preuve, par exemple lors d’une expertise. Dans la mesure où elle est assistée par un mandataire professionnel, cela entraîne des frais qui doivent être indemnisés (ATF 140 III 30).
b) L’article 105 al. 2 CPC prévoit que le tribunal fixe les dépens selon le tarif fixé par le canton (art. 96 CPC). Les parties peuvent produire une note de frais.
Le tarif cantonal visé par les articles 96 et 105 al. 2 CPC doit fixer les règles applicables pour la détermination des dépens, généralement en partie en tout cas sur la base de la valeur litigieuse. Il peut prévoir des fourchettes, ce qui peut impliquer un certain schématisme, voire un plafonnement des dépens dans certaines causes modestes par souci de ne pas rendre la justice inaccessible. Il doit cependant respecter dans l’ensemble la volonté du législateur fédéral que celui qui gagne son procès soit dédommagé des frais encourus, de telle sorte qu’il ne serait sans doute pas admissible que l’écart entre les montants alloués et les frais d’avocat effectifs d’une partie soit systématiquement considérable. Le tarif prévu par les articles 96 et 105 al. 2 CPC n'est en revanche pas destiné en principe à régler le montant des honoraires facturables par un avocat à son client. La note de frais est destinée à éclairer le juge sur les frais à prendre en compte dans les dépens (Tappy, op. cit., n. 13, 14, 18, 20 ad art. 105).
c) Dans le canton de Neuchâtel, les frais sont fixés sur la base du Décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais, RSN 164.1).
Le décret ne prévoit pas de tarif spécifique pour les procédures sommaires.
Selon l’article 60 al. 1 TFrais, les honoraires sont proportionnés à la valeur litigieuse.
La valeur litigieuse de la procédure de preuve à futur est déterminée selon la valeur de la prétention que le moyen de preuve à administrer doit établir (Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, Revue suisse de droit de procédure civile et d'exécution forcée (ZZZ), 2010, p. 24). En d'autres termes, pour calculer la valeur litigieuse d'une preuve à futur selon l'article 158 CPC, les conclusions envisagées dans la procédure principale sont déterminantes. La valeur litigieuse permet notamment de déterminer si la voie de l'appel ou du recours est ouverte contre une décision qui rejette la requête de preuve à futur (Brönnimann, Berner Kommentar ZPO, n. 32 ad art. 158).
Une valeur litigieuse de 200'001 francs jusqu'à 500'000 francs donne lieu à des honoraires (TVA non comprise) s'élevant entre 25'001 francs et 35'000 francs (art. 61 TFrais).
Les honoraires sont fixés dans les limites prévues du tarif, en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 60 al. 2 TFrais).
Lorsqu'il y a une disproportion manifeste entre la valeur litigieuse et l'intérêt des parties au procès, ou entre la rémunération due d'après le tarif et le travail effectif du représentant, l'autorité saisie peut ramener les honoraires au-dessous du minimum prévu par le tarif (art. 63 al. 2 TFrais).
Par ailleurs, l'article 66 TFrais stipule que, avant le prononcé de l'autorité saisie, la partie qui prétend à des dépens dépose un état des honoraires et des frais (al. 1). A défaut, l'autorité saisie fixe les dépens sur la base du dossier (al. 2).
d) En l'occurrence, la valeur litigieuse peut être estimée à 382'898 francs, soit le montant qui serait réclamé dans une procédure au fond. Les dépens devraient ainsi être fixés à un montant entre 25'001 et 35'000 francs (art. 60 al. 1 et 61 TFrais).
Il y a toutefois lieu de tenir compte du fait que la procédure à futur est une procédure sommaire. Pour éviter une disproportion entre la rémunération et le travail fourni, les honoraires seront ainsi ramenés en-dessous du minimum prévu par le tarif.
La procédure de preuve à futur a nécessité de la part du mandataire de la recourante un bon nombre d'activités, telles que prendre connaissance de la requête, recevoir sa cliente, préparer une réponse, assister à une audience, se rendre à une vision locale, ainsi que préparer à deux reprises des questions. Au vu de la complexité du domaine concerné, un travail important a été nécessaire. En outre, la valeur litigieuse, de presque 400'000 francs, a des incidences sur la responsabilité du mandataire, ce dont il y a lieu de tenir compte. Il paraît ainsi justifié d'accorder à la recourante 9'000 francs à titre de dépens.
En définitive, il apparaît qu'en fixant les dépens, le premier juge a omis de prendre en compte la valeur litigieuse et l'ensemble des critères énumérés à l'article 60 al. 2 TFrais.
On relève qu'il reviendra, le cas échéant, à l'intimée de demander une autre répartition dans le procès au fond (ATF 140 III 30).
5. Le recours doit dès lors être admis. Le chiffre 3 du dispositif sera annulé en tant qu'il condamne l'intimée à verser 2'000 francs de dépens à la recourante. Ceux-ci seront arrêtés à 9'000 francs.
L'intimée qui succombe sera condamnée à prendre à sa charge les frais de l'instance et à verser une indemnité de dépens en faveur de la recourante.
Par ces motifs,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Admet le recours de X. AG.
2. Annule le chiffre 3 du dispositif en tant qu'il condamne Y. AG à verser à X. AG une indemnité de dépens de 2'000 francs
3. Confirme la décision pour le surplus.
Statuant à nouveau:
4. Condamne Y. AG à verser à X. AG une indemnité de dépens de 9'000 francs.
5. Arrête les frais judiciaires à 600 francs et les met à la charge de Y. AG.
6. Condamne Y. AG à verser une indemnité de dépens de 800 francs à X. AG.
Neuchâtel, le 6 juillet 2015
Art. 158 CPC
Preuve à futur
1 Le tribunal administre les preuves en tout temps:
a. lorsque la loi confère le droit d'en faire la demande;
b. lorsque la mise en danger des preuves ou un intérêt digne de protection est rendu vraisemblable par le requérant.
2 Les dispositions sur les mesures provisionnelles sont applicables.