A.                            Y. SA est propriétaire d'un immeuble, sis Chemin [aaa], à B.

                        Par contrat de bail à loyer du 21 juin 2011, X. SA a loué à Y. SA, à partir du 1^er juillet 2011, des locaux commerciaux situés dans l'immeuble précité, dans le but d'y installer un centre d'entraînement de hockey. Le contrat prévoyait que la résiliation par la locataire ne pouvait intervenir avant le 30 juin 2016, avec un préavis donné six mois à l'avance.

                        Le 7 mars 2012, X. SA a écrit à Y. SA pour la mettre en demeure de remédier à un défaut de la chose louée jusqu'au 19 mars 2012. Par défaut, elle se référait au refus de la ville de B. de lui permettre d'exploiter un établissement public dans les locaux loués, en raison d'une servitude inscrite au Registre foncier qui excluait notamment l'exploitation de tels établissements. Le 21 mars 2012, X. SA a résilié le contrat de bail pour le 31 mai 2012, en invoquant un défaut de la chose louée (art. 259b CO). La résiliation a été contestée par Y. SA.

                        Le 5 avril 2012, Y. SA a fait une réquisition de prise d'inventaire pour sauvegarde des droits de rétention. Le montant de la créance invoqué était composé des loyers échus pour mars et avril 2012 ainsi que ceux de mai à octobre 2012. Le 11 avril 2012, l'Office des poursuites de La Chaux-de-Fonds a dressé un inventaire des objets frappés du droit de rétention, évalués à 50'700 francs.

                        Les parties sont ultérieurement parvenues  à un accord pour fixer le terme du bail au 31 décembre 2012. Les locaux ont finalement pu être loués à une société tierce à partir du 1^er octobre 2012.

                        Le 2 mai 2012, Y. SA a fait notifier à X. SA un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage mobilier portant sur les loyers dus pour la période entre mars et septembre 2012 (poursuite n° [aaa]). Le 7 septembre 2012, le juge du Tribunal civil a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition, à concurrence de 13'671.40 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2012 (loyers de mars et avril 2012, échus au moment de la réquisition de poursuite). X. SA a déposé une action en libération de sa dette de 13'671.40 francs, à laquelle Y. SA s'est opposée. Celle-ci a conclu reconventionnellement au paiement de 34'178.50 francs pour les loyers de mai à septembre 2012. Par jugement du 26 novembre 2013, le Tribunal civil a rejeté la demande et déclaré irrecevable la demande reconventionnelle. Il a en outre condamné X. SA à verser une indemnité de dépens de 4'000 francs à Y. SA.

                        Par courrier du 6 janvier 2014, X. SA a informé l'Office des poursuites du rejet de son action en libération de dette relative au jugement de mainlevée levant son opposition, dans la poursuite n° [aaa], à hauteur de 13'671.40 francs, pour les loyers de mars et avril 2012. Elle lui a indiqué qu'elle entendait faire valoir ses droits résultant de l'article 41 LP, et demandé, dans l'hypothèse où Y. SA devait solliciter la continuation de la poursuite, d'engager les démarches en vue de la vente des biens soumis au droit de rétention. Y. SA a requis la vente des biens inventoriés. La vente a permis de réaliser un montant de 11'114.50 francs.

B.                            Le 27 mai 2014, Y. SA a fait notifier à X. SA deux commandements de payer portant sur, respectivement, 54'685.60 francs (loyers échus de mai à décembre 2012, poursuite n°[bbb]), et 4'030 francs (frais, dépens et émoluments selon jugement du 26 novembre 2013, poursuite n°[ccc]). X. SA y a formé opposition. 

C.                            Le 21 juillet 2014, Y. SA a déposé une requête en mainlevée définitive, subsidiairement provisoire, de l'opposition formée dans la poursuite n°[bbb], à concurrence de 35'425.40 francs, plus intérêts dès le 1^er septembre 2012.

D.                            Le même jour, dans une seconde requête, Y. SA a demandé la mainlevée définitive de l'opposition formée dans la poursuite n° [ccc], à concurrence de 4'030 francs, avec intérêts à 5% dès le 13 janvier 2014.

E.                        Par décision sur requêtes en mainlevée d'opposition du 7 août 2015, le juge du Tribunal civil a alloué à Y. SA la mainlevée provisoire de l'opposition, dans la poursuite n° [bbb], à concurrence de 34'178.50 francs plus intérêts à 5% l'an dès le 1^er juillet 2012, et la mainlevée définitive de l'opposition, dans la poursuite n° [ccc] à concurrence de 4'010 francs plus intérêts à 5% l'an dès le 13 janvier 2014, dont à déduire 3'000 francs d'acomptes déjà payés, et déclaré irrecevable, respectivement mal fondée, toute autre ou plus ample conclusion. Il a en outre statué sur les frais et dépens. 

                        Le premier juge a ordonné la jonction des dossiers et considéré, s'agissant de la conclusion prise par la requérante quant au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée dans la poursuite n° [bbb] (loyers de mai à décembre 2012), qu’elle ne pouvait intervenir, sur la base du jugement du 26 novembre 2013, que pour le montant de 13'671.40 francs plus intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2012. Il a cependant considéré qu'allouer une telle conclusion n'aurait aucun sens et ne répondrait à aucun intérêt digne de protection. En effet, Y. SA avait sollicité la prise d'inventaire des meubles garnissant les locaux loués, ensuite requis la poursuite en réalisation de gage mobilier et fait notifier le 2 mai 2012 un commandement de payer à la défenderesse. Après l'octroi partiel de la mainlevée provisoire de l’opposition de Y. SA à hauteur de 13'671.40 francs, par décision du 7 septembre 2012, la requérante avait demandé la continuation de la poursuite en réalisation de gage, qui était toujours en cours. En conséquence, la première poursuite (en réalisation de gage) n'étant pas périmée et étant sur le point de porter, Y. SA n'avait aucun intérêt à obtenir la mainlevée définitive, pour le même nominal, de l'opposition formée dans la poursuite (ordinaire), qui ne lui apporterait aucun avantage supplémentaire. La conclusion à cet égard devait donc être déclarée irrecevable, au surplus mal fondée. Par ailleurs, s'agissant de la conclusion subsidiaire, soit la mainlevée provisoire, le premier juge a considéré que le contrat de bail du 21 juin 2011 valait reconnaissance de dette pour les loyers échus. La mainlevée devait donc être accordée pour les locations courues au-delà de mai 2012. Dans la mesure où les parties avaient convenu de mettre un terme à leurs relations contractuelles pour le 31 décembre 2012, et que les locaux avaient pu être reloués à une autre société dès le 1^er octobre 2012, il y avait lieu de considérer que le contrat de bail ne pouvait plus valoir reconnaissance de dette pour les prétentions que la bailleresse pourrait émettre pour la période ultérieure. La mainlevée provisoire devait être allouée à concurrence de 34'178.50 francs (loyers de mai à septembre 2012).

                        Par ailleurs, l'autorité de première instance a accordé la mainlevée définitive de l'opposition dans la poursuite n° [ccc] (dépens et émoluments accordés à Y. SA selon le jugement du 26 novembre 2013), à concurrence de 4'010 francs, avec intérêts à 5% l'an dès le 13 janvier 2014, dont à déduire 3'000 francs déjà versés.

F.                            X. SA recourt contre cette décision en concluant à son annulation, avec ou sans renvoi, sous suite de frais et dépens. Elle reproche à l'autorité de première instance de ne pas avoir déduit du montant à hauteur duquel la mainlevée provisoire a été accordée dans la poursuite [aaa], soit 34'178.50 francs, la valeur des biens soumis au droit de rétention (évalués à 50'700 francs par inventaire du 10 avril 2012). Elle fait valoir qu'elle avait informé le tribunal civil, par courrier du 26 juin 2015, que les biens soumis au droit de rétention avaient été acquis pour la somme globale de 11'725 francs. Selon elle, ces montants devaient être déduits de la somme réclamée en poursuite, à hauteur de 34'178.50 francs.

G.                           Dans ses observations, Y. SA expose que X. SA ne s'est pas manifestée par la voie de la plainte lorsqu'une réquisition de poursuite ordinaire pour les loyers de mai à décembre 2012 a été introduite, et qu'elle ne peut dès lors recourir en reprochant au tribunal d'avoir omis de tenir compte de l'inventaire. En outre, elle fait valoir qu’une grande partie des biens inventoriés a servi à compenser les loyers de mars et avril 2012, qui faisaient l'objet d'une précédente poursuite et qu'elle a renoncé à son droit de rétention sur les biens restants. Elle a d'ailleurs reçu un certificat d'insuffisance de gage relatif à cette poursuite, qu'elle joint à ses observations. Elle conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                            Selon l'article 326 al. 1 CPC, il n'y a pas d'administration de nouvelles preuves en procédure de recours, l'Autorité de céans statuant sur la base du dossier que le premier juge avait en mains. La pièce jointe aux observations de l'intimée est dès lors irrecevable.

3.                            Le recours, au sens des articles 319 ss CPC, peut être formé pour deux motifs : la violation du droit et la constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Si l'autorité de deuxième instance cantonale revoit le droit avec un plein pouvoir d'examen, comme l'instance précédente, il n'en va pas de même en ce qui concerne les faits. Pour ceux-ci, l'autorité de recours dispose d'un pouvoir d'examen plus restreint qu'en appel, puisqu'elle n'intervient que s'il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves ou l'établissement des faits (Jeandin, CPC commenté, 2011, n° 4 ad art. 320 CPC).

4.                            La recourante fait valoir que la décision allouant la mainlevée provisoire de l'opposition à hauteur de 34'178.50 francs omet de déduire les biens soumis au droit de rétention, vendus pour 11'725 francs.

                        a) Le droit de rétention (art. 895 à 898 CC) est un droit de gage mobilier qui permet au créancier de retenir et, éventuellement, de faire réaliser une chose en sa possession de par le consentement du débiteur. Le droit de rétention du bailleur (art. 268 à 268b et 299c CO) est un droit de rétention particulier puisqu'il ne requiert pas la possession des biens sur lesquels il porte, contrairement au droit de rétention général. Il a pour but de garantir les loyers écoulés et du semestre courant. La prise d'inventaire, au sens de l'article 283 LP, est une mesure conservatoire, le plus souvent urgente, qui permet de spécifier les choses mobilières soumises au droit de rétention et de les mettre sous main de justice. Elle a pour but de sauvegarder le droit de rétention du bailleur, car contrairement à celui qui reçoit une chose en nantissement, le titulaire du droit de rétention du bailleur n'a pas de maîtrise directe sur la chose (Stoffel/Oulevey, in: Commentaire romand LP, n. 4 et 5 ad. art. 283). Le bailleur de locaux commerciaux qui a un droit de rétention sur les meubles se trouvant dans les locaux loués (art. 268 CO) et qui a obtenu une prise d’inventaire, doit valider cet inventaire par une poursuite en réalisation de gage (art. 283 al. 3 LP ; Marchand, Droit du bail à loyer, commentaire pratique, n. 12 in fine ad art. 268 ss CO ; Stoffel/Oulevey, op. cit., n. 30 ad art. 283 LP). Le créancier n’est pas obligé de faire valoir ses droits en demandant la prise d’inventaire suivie d’une poursuite en réalisation de gage. Il a la possibilité de procéder par une poursuite normale, même pour des créances de loyers ou de fermages (Stoffel/Oulevay, op. cit., n. 7 ad art. 283 LP).

                        Selon l'article 41 LP, lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite (al. 1). Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (al. 1bis; exception du beneficium excussionis realis) (ATF 140 III 180 c. 5.1.4). L’article 41 al. 1bis LP est de droit dispositif (ATF 140 III 180 c. 5.1.4). Il en résulte que si le créancier poursuit le débiteur par la voie de la poursuite ordinaire et non par le moyen de la poursuite en réalisation de gage, la poursuite n’est pas nulle ; le débiteur a simplement la faculté de porter plainte dans les 10 jours dès la notification du commandement de payer (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n. 520  et les réf. citées; Acocella, Basler Kommentar, n. 17 ad 41 LP et les réf. citées; Rigot, Commentaire romand, n. 15 ad 41 LP, n. 7 intro. Art. 151 à 158). A défaut de plainte, le poursuivi est réputé avoir renoncé à se prévaloir de l'exception du beneficium excussionis realis (Acocella, op. cit., n. 43 ad 41 LP) et il ne peut plus par la suite attaquer le mode de poursuite (Gilliéron, op. cit., n. 520  et les réf. citées).

                        b) En l'occurrence, Y. SA a requis, le 5 avril 2012, une prise d'inventaire pour sauvegarde des droits de rétention. Le montant de la créance invoquée était composé des loyers échus pour mars et avril 2012 ainsi que ceux de mai à octobre 2012. Le 11 avril 2012, l'Office des poursuites de La Chaux-de-Fonds a dressé un inventaire des objets frappés du droit de rétention. Le 2 mai 2012, Y. SA a fait notifier à X. SA un commandement de payer dans une poursuite en réalisation de gage mobilier portant sur les loyers dus pour la période de mars à septembre 2012 (poursuite n° [aaa]). Le 7 septembre 2012, le juge du Tribunal civil a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée par X. SA, à concurrence de 13'671.40 francs avec intérêts à 5% l'an dès le 31 mars 2012, soit pour les loyers de mars et avril 2012 (loyers échus au moment de la réquisition de poursuite). Par jugement du 26 novembre 2013, le Tribunal civil a rejeté la demande de X. SA en libération de sa dette de 13'671.40 francs. Par la suite, Y. SA a requis la vente des biens soumis au droit de rétention. Le produit de cette vente s'est monté à 11'114.50 francs (9'925 francs + 1'189.50 francs). Ces montants ont servi à compenser le montant de la poursuite pour les loyers de mars et avril 2012 (poursuite n° [aaa] ; voir copies du courrier de l'Office des poursuites à Me A. du 19 juin 2015 ainsi que de celui de Me A. à Me C. du 25 juin 2015).

                        S'agissant des loyers ultérieurs (mai à décembre 2012), Y. SA a introduit une poursuite ordinaire le 27 mai 2014 (poursuite n° [bbb]), ce qu’elle était libre de faire. X. SA a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié dans cette poursuite, mais n'a toutefois pas invoqué l'exception de beneficium excussionis realis, par la voie de la plainte, pour exiger que la créancière exerce d'abord son droit sur l'objet de son gage. Dans ces conditions, il faut considérer qu'elle a renoncé à s’en prévaloir. Elle ne pouvait ainsi plus l'invoquer dans la procédure de mainlevée et, à plus forte raison, dans la présente procédure de recours. De toute façon, comme susmentionné, la valeur tirée des biens soumis au droit de rétention a servi au paiement de la poursuite relative aux loyers de mars et avril 2012 (n° [aaa]).

                        Au vu de ce qui précède, c'est avec raison que le premier juge n'a pas déduit ce montant des 34'178.50 francs qui sont réclamés par Y. SA dans le cadre de la poursuite n° [bbb].

5.                            Le recours doit donc être rejeté.

6.                            La recourante qui succombe sera condamnée à prendre à sa charge les frais de l'instance et à verser une indemnité de dépens en faveur de l'intimée.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Rejette le recours.

2.    Fixe les frais à 500 francs et les laisse à la charge de la recourante, qui les a avancés.

3.    Condamne la recourante à verser une indemnité de dépens de 600 francs en faveur de l'intimée.

Neuchâtel, le 3 décembre 2015

Art. 41¹LP

Poursuite en réalisation de gage

 

¹ Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.

^1bis Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage.

² La poursuite qui a pour objet des intérêts ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change (art. 177, al. 1).

 

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).