A.                            A la requête de l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, la Fondation X. s'est vu notifier une commination de faillite le 5 novembre 2015 dans la poursuite no [1111] portant sur la somme de
525 francs plus frais. Faute de paiement, la créancière a requis la faillite de la débitrice le 5 janvier 2016. Les parties ont été citées à une audience fixée au 14 mars 2016. La débitrice était informée que si elle justifiait du paiement, avant l'audience et auprès du tribunal, de la somme de 803.20 francs, plus frais d'encaissement en cas de paiement à l'Office des poursuites, la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée. La poursuivie n'a pas versé la somme requise et n'a pas comparu à l'audience du 14 mars 2016, si bien que la faillite a été prononcée par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers avec effet au 14 mars 2016 à 9h00.

B.                            Le 31 mars 2016, le secrétaire du conseil de fondation, A., a interjeté recours contre ce jugement. Il a fait valoir que la viabilité de la fondation n’était pas menacée et qu’une restructuration visant à améliorer sa gestion était en cours. Par courrier recommandé du 4 avril 2016, le président du conseil de fondation, B., a également demandé l’annulation du jugement du 14 mars 2016. Il a expliqué qu’il venait de prendre connaissance de cette décision – étant domicilié en Autriche – et s’est engagé à régler les sommes dues dès réception du détail de celles-ci. A. et B. sont inscrits au registre du commerce en qualité de membres du conseil de fondation et titulaires de la signature collective à deux.

C.                            Dans ses déterminations du 29 avril 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a en particulier fait valoir que A. n’était pas habilité à représenter seul la fondation, que les créances ayant conduit à la faillite n’étaient toujours pas réglées et que la recourante n’était plus en mesure d’assurer la poursuite d’une quelconque activité.

D.                            L’exécution du jugement entrepris a été suspendue par ordonnance du 20 avril 2016.               

E.                            Le 9 mai 2016, la Fondation X. a versé un montant de 4'500 francs sur le compte bancaire du greffe du Tribunal cantonal, en précisant que cette somme permettrait de couvrir l’intégralité des poursuites en cours. 

 

C O N S I D E R A N T

1.                            L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours limité au droit avec la particularité que des nova sont admissibles (art. 319 let. a CPC et 174 LP).

2.                            La question de la recevabilité du recours du 31 mars 2016 se pose, puisqu’il n’était signé que par l’un des membres du conseil de fondation, titulaire de la signature collective à deux.

                        a) La capacité d'ester en justice est le corollaire en procédure de l'exercice des droits civils (art. 67 al. 1 CPC). Savoir quelle(s) personne(s) est (ou sont) habilitée(s) à représenter une société en procédure ressortit à la capacité d'ester en justice de celle-ci. Il s'agit d'une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2 let. c CPC ; arrêt du TF du 12.01.15 [4A_415/2014] cons. 1.3). La capacité d’ester s’examine d’office, avec une pleine cognition et à tout stade de la procédure (Bohnet, CPC commenté, 2011, n. 80 ad art. 59 CPC). L’organe supérieur de la fondation, souvent appelé conseil de fondation, la représente (art. 55 CC) et s’occupe de son administration. La réglementation des droits de signature fait également partie des attributions de l’organe supérieur de la fondation et c’est donc lui qui désignera les personnes chargées de la représenter à l’extérieur, en précisant le mode de signature (individuelle ou collective) et en nommant d’éventuels fondés de procuration ou mandataires commerciaux (Bohnet/Jéquier, L’entreprise et la personne morale en procédure civile, in : La personne morale et l’entreprise en procédure, 2014, pp. 17 s., n. 41).               

                        b) L’analyse des actes et des éventuels vices de forme qui les entachent doit être faite avec pour toile de fond les principes de l’interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.) et du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Ces principes imposent une retenue dans l’admission des vices de forme et l’octroi d’un délai, au sens de l’article
132 al. 1 CPC, pour rectifier l’acte avant de le déclarer irrecevable (Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 132 CPC). Ainsi, le défaut de capacité d’ester du demandeur doit aboutir, dans un premier temps, à la fixation d’un délai au représentant légal pour ratifier l’acte (Bohnet, op. cit., n. 79 ad art. 59 CPC).

                        c) En l’espèce, le jugement de faillite du 14 mars 2016 a été notifié à la débitrice le 21 mars 2016. Interjeté le 31 mars 2016, le recours a été formé en temps utile (art. 321 CPC et 174 al. 1 LP). Par ailleurs, même si l’on devait retenir – comme le soutient l’intimée – que A. n’était pas habilité à déposer seul un recours au nom de la fondation, cela ne saurait conduire à l’irrecevabilité du recours. En effet, par courrier du 4 avril 2016, le président du conseil de fondation et co-titulaire de la signature collective à deux a également conclu à l’annulation du jugement de faillite, ratifiant ainsi le recours du 31 mars 2016 et rectifiant, par là même, l’éventuel vice formel dont celui-ci était affecté.

3.                       L'article 174 al. 2 LP permet au débiteur de demander l'annulation du jugement de faillite lorsqu'il rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que, depuis lors, la dette, intérêts et frais compris, a été payée (ch. 1), que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité de recours à l’intention du créancier (ch. 2) ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite (ch. 3).

                        En l’espèce, la deuxième condition précitée est réalisée puisque le 9 mai 2016, la recourante a versé auprès de l’autorité de recours un montant de 4'500 francs, soit un montant supérieur à celui qui est dû à l’intimée.

4.                       Reste donc à examiner si la recourante a également rendu vraisemblable sa solvabilité, comme l’exige l’article 174 al. 2 LP.

La solvabilité du débiteur est rendue vraisemblable lorsque ce dernier montre qu'il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles (Cometta, Commentaire romand, Poursuites et faillite, 2005, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, n. 44 ad art. 174 LP). Concrètement, il suffit, pour l'annulation du jugement de faillite, que la solvabilité du failli soit plus probable que son insolvabilité. Ce faisant, il ne faut pas poser d'exigences trop sévères (Gilliéron, op. cit., n. 45 ad art. 174 LP, Cometta, op. cit., n. 9 ad art.174 LP), notamment lorsque la viabilité de l'entreprise du débiteur ne saurait être déniée d'emblée et que le manque de liquidités suffisantes apparaît passager (arrêt du TF du 30.06.2006 [5P.129/2006] cons. 2.2 ; arrêt du TF du 25.09.2008 [5A_529/2008] cons. 3.1). On se trouve en principe dans une situation de solvabilité lorsqu'on peut réellement supposer que le débiteur pourra à l'avenir satisfaire à nouveau à ses obligations par ses propres moyens, ainsi si le défaut de liquidités du débiteur est passager, si ses dettes ne sont pas trop importantes ou si le retard apporté au paiement de la dette en cause est excusable (ATF 91 I 1, JT 1965 II 93 ; RJN 1998 p. 333, 335).

En l'occurrence, le montant total des poursuites dirigées contre la recourante est modeste puisqu’il s’élève à 2'261.10 francs, intérêts et frais compris. L’extrait du registre des poursuites ne mentionne aucun acte de défaut de biens délivré contre la recourante. En outre, la recourante démontre qu'elle dispose de liquidités suffisantes sous forme d’un portefeuille de titres d’une valeur estimée à 14'000 franc. Elle s’est de plus acquittée d’une somme de 4'500 francs auprès de l’autorité de recours, soit d’un montant couvrant l’intégralité des poursuites dont elle fait actuellement l’objet. Enfin, la fondation a entrepris des démarches afin de remédier aux carences administratives qui paraissent être à l’origine de ses dettes.

Dans ces circonstances, il y a lieu d’admettre que la solvabilité de la recourante est vraisemblable.

5.                       Au vu de ce qui précède, le jugement de faillite sera annulé et les frais de la cause mis à la charge de la recourante, qui a rendu la procédure nécessaire par sa négligence.

6.                       La recourante a versé au Tribunal cantonal une somme de 4'500 francs à l’intention du créancier ayant requis la faillite (art. 174 al. 2 ch. 2 LP) et afin de solder les autres poursuites dont elle fait l’objet. Une partie de la somme consignée – à concurrence de 803.20 francs – doit être versée à l’intimée, le solde étant versé à l’office des poursuites, à valoir sur les poursuites encore en cours (arrêt ARMC du 09.04.2014 [ARMC.2014.10] cons. 5 ; arrêt non publié ARMC du 19.12.12 [ARMC.2012.122] cons. 5).

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.    Admet le recours et annule le jugement de faillite du 14 mars 2016.

2.    Invite le greffe du Tribunal cantonal à verser à l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale le montant de 803.20 francs consigné à son intention par la recourante.

3.    Invite le greffe à verser à l’office des poursuites le solde du montant consigné, soit 3'696.80 francs, à valoir sur les poursuites encore ouvertes au nom de la recourante.

4.    Arrête les frais de la procédure à 600 francs et les met à la charge de la recourante, qui en a fait l’avance.

5.    Dit qu’il n’y a pas lieu à allocation de dépens.

Neuchâtel, le 28 juillet 2016

Art. 174¹LP

Recours

 

¹ La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC². Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.

² L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:

1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;

2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;

3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.

³ Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

 

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1^er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).
² RS 272