A. Un litige oppose X. et consorts, copropriétaires d'un immeuble à A. SA, entreprise qui a construit l'immeuble. Il porte sur d'alléguées malfaçons. Le 4 juillet 2014, les demandeurs ont déposé un mémoire de moyens nouveaux, en complément à la demande et à la réplique. Ce mémoire faisait état de défauts d'étanchéité affectant les balcons. Les demandeurs concluaient au paiement de 247'633.25 francs, plus intérêts, sous suite de frais et dépens. Dans leur bordereau de preuves déposé à la même date, les demandeurs ont notamment requis « une expertise de l'état actuel des balcons avec un calcul du coût de leur réfection ». Dans sa réponse complémentaire du 30 septembre 2014, la défenderesse a conclu au rejet du moyen nouveau ou à son irrecevabilité, et en tout état de cause au rejet de la demande, avec suite de frais et dépens. Elle a aussi demandé la mise en œuvre d'une expertise. A l'audience du 27 mai 2015, les parties se sont mises d'accord sur une expertise des balcons; elles ont ensuite déposé des projets de questions.

B. Le 4 mars 2016, le greffe du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a contacté l'architecte B., pour lui demander s'il serait à même de réaliser l'expertise et, dans l'affirmative, de soumettre un devis; l'architecte a répondu le même jour qu'il pouvait se charger de l'expertise, mais suggérait qu'elle soit confiée à deux experts, soit l'ingénieur civil C. et lui-même. Interpellées par la juge le 8 mars 2016 au sujet de cette suggestion, les parties ont répondu les 14 et 15 mars 2016 qu'elles étaient d'accord, la défenderesse précisant qu'elle sollicitait que l'ingénieur civil dépose un devis relatif aux honoraires que pourrait générer son mandat. Le 18 mars 2016, le greffe du tribunal civil a demandé à B. de déposer deux devis, au sujet respectivement des questions à examiner par lui-même et par l'ingénieur civil. Le 28 mars 2016, B. a écrit au tribunal que C. et lui-même proposaient un montant d'honoraires global de 20'000 francs, des devis séparés n'étant pas possibles. Sans consulter préalablement les parties, la juge a adressé le 1^er avril 2016 au mandataire des demandeurs une lettre-décision, fixant un délai de 20 jours pour le dépôt d'une avance de frais de 20'000 francs, "faute de quoi la preuve requise pourrait ne pas être administrée".

C. Le 18 avril 2016, X. et consorts recourent contre la décision du 1^er avril 2016. Ils exposent que, postée en courrier B, cette décision leur est parvenue le 6 avril 2016. Ils reprochent au tribunal civil de ne pas avoir donné aux parties la possibilité de se déterminer au sujet du devis des experts, ceci alors que l'estimation des honoraires était relativement élevée, et estiment que la décision entreprise doit être annulée en raison d'une violation de leur droit d'être entendus. Ils expliquent aussi que lorsqu'elle a statué, la première juge ne savait pas que des travaux sur les balcons avaient commencé après l'audience du 27 mai 2015 et qu'une analyse de ces balcons avait été faite par un bureau d'études; dès lors, la nécessité d'un calcul statique des balcons par un ingénieur civil tombe et les conditions sur la base desquelles les experts ont calculé leurs honoraires prévisibles ont changé. Les recourants concluent principalement à l'annulation de la décision entreprise, à ce qu'il soit demandé à B. d'estimer à nouveau son intervention et à ce que la nouvelle estimation soit soumise préalablement aux parties, subsidiairement au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, et en tout état de cause à l'octroi de l'effet suspensif, sous suite de frais et dépens. Les recourants déposent une analyse des défauts des balcons, en annexe à leur recours.

D. Par ordonnance du 25 avril 2016, le président de l'Autorité de recours en matière civile (ARMC) a accordé l'effet suspensif au recours.

E. Dans ses observations du 17 mai 2016, A. SA s'étonne que des travaux de réfection des balcons aient commencé avant l'expertise ordonnée par le tribunal civil. Elle relève que les recourants font état de pièces qui n'ont pas encore été soumises au tribunal civil. S'il est souhaitable qu'un expert soumette un devis et que celui-ci puisse être accepté ou négocié par le tribunal après consultation des parties, ce n'est pas une règle en soi. Le tribunal civil n'a donc pas violé le droit à cet égard. Cela étant, le montant sollicité par l'expert « semble totalement exagéré », par le fait qu'il y a déjà eu deux expertises, auxquelles s'ajoute maintenant l'analyse d'un bureau d'études. L'intimée s'en remet à l'appréciation de l'ARMC quant à l'issue à donner au recours.

F. La première juge n'a pas présenté d'observations.

C O N S I D E R A N T

1. a) Selon l'article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l'objet d'un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d'instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1), lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2) ou le retard injustifié du tribunal (let. c). L'article 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l'objet d'un recours. Le délai de recours est alors de 10 jours, les décisions concernant les avances de frais étant des ordonnances d'instruction (art. 321 al. 2 CPC; cf. Jeandin, in CPC commenté, n. 14 ad art. 319).

b) Déposé contre une décision demandant l'avance des frais pour l'administration d'une preuve (art. 102 CPC), ceci dans les 10 jours dès réception de la décision entreprise, le recours est recevable.

2. L'article 326 al. 1 CPC prévoit que les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables en procédure de recours. Dès lors, les allégations de faits des recourants en rapport avec des travaux effectués sur les balcons après l'audience d'instruction et une analyse effectuée par un bureau d'études sont irrecevables, comme l'est le rapport de ce bureau d'études déposé par les recourants avec leur mémoire de recours.

3. D'après l'article 102 CPC, chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert (al. 1) et si l'avance n'est pas faite par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi les preuves ne sont pas administrées (al. 3). En l'espèce, il n'est pas contesté que les recourants ont demandé l'expertise et qu'il leur appartient d'en avancer les frais.

4. a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 53 CPC).

b) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre; en procédure civile, le droit d'être entendu trouve son expression à l'art. 53 al. 1 CPC, qui reprend la formulation générale de l'article 29 al. 2 Cst. Outre à l'art. 53 CPC, le droit d'être entendu trouve sa consécration dans diverses dispositions du Code (ATF 142 III 48 ss, 52-53). Le droit de s'exprimer a néanmoins une portée générale et doit permettre à la partie de s'exprimer sur tous les éléments en cause (Haldy, in CPC commenté, n. 6 ad art. 53). Les dispositions relatives à l'expertise prévoient expressément que le tribunal donne aux parties l'occasion de s'exprimer sur les questions soumises à expertise (art. 185 al. 2 CPC), mais pas que les parties devraient pouvoir se déterminer sur un devis établi par un expert pressenti. Un auteur expose cependant qu'en général, l'expert est invité à fournir un devis, qui est accepté ou négocié par le tribunal après consultation des parties, et que de cette consultation peut résulter une limitation ou une amplification de la mission de l'expert et une adaptation des conditions financières proposées (Schweizer, in CPC commenté, n. 19 ad art. 184). Pour sa part, l'ARMC considère qu'une consultation préalable des parties n'est pas nécessaire dans la plupart des cas où une avance de frais doit être demandée pour l'administration de preuves. Par exemple, les frais prévisibles liés à la comparution d'un témoin sont en général assez modiques et aisés à déterminer sur la base de l'article 22 TFrais; on ne voit donc pas ce qu'une consultation des parties à ce sujet pourrait avoir d'utile, sauf peut-être si le témoin est appelé à se déplacer depuis un autre continent, ce qui laisserait envisager des frais assez importants. De même, les frais d'une enquête confiée au service en charge de la protection des enfants et des adultes sont déterminés précisément par l'article 25 al. 2 TFrais, de sorte que la partie amenée à avancer ces frais n'a pas à être consultée préalablement. Par contre, quand il s'agit d'une expertise et si le montant des frais à avancer est d'une certaine importance et résulte d'un devis présenté par l'expert, les parties doivent être mises en mesure de s'exprimer sur ce devis, ceci avant que l'avance de frais soit demandée. Dans ce genre de situation, le montant des frais résulte en effet d'une estimation faite par l'expert, estimation qui peut prêter à discussion; il peut notamment arriver que l'expert pressenti exagère l'importance du travail à effectuer ou prétende appliquer un tarif horaire disproportionné; la partie qui a demandé l'expertise peut aussi être amenée, en fonction des frais prévisibles, à renoncer à une partie de l'expertise pour se limiter aux points qui lui paraissent essentiels, ceci afin de diminuer le montant des frais qu'elle va devoir avancer. Dès lors et sauf si les montants en jeu sont peu importants ou peuvent être vérifiés par le juge sur la base de tarifs, le respect du droit d'être entendu impose au tribunal de donner aux parties la possibilité de s'exprimer sur le devis présenté par l'expert. Cela vaut évidemment pour la partie qui sera amenée à avancer les frais, mais aussi pour l'adverse partie: celle-ci a également intérêt à ce que les frais de procédure soient limités au strict nécessaire, dans la mesure où ces frais seraient mis à sa charge si elle n'obtenait 'pas gain de cause.

c) En l'espèce, le tribunal civil a donné l'occasion aux parties de proposer des questions d'expertise et de se déterminer sur la proposition de B. de s'adjoindre un second expert, ingénieur civil. Il n'a par contre pas accordé aux parties la possibilité de s'exprimer sur le devis de 20'000 francs présenté par les experts avant d'inviter les recourants, par la décision entreprise, à avancer ces 20'000 francs. En fonction du montant en jeu et du fait que ce montant résultait d'une estimation faite par l'expert, que la juge ne pouvait pas vérifier, le tribunal aurait dû, pour respecter le droit des parties d'être entendues, leur soumettre pour observations le devis présenté par B.. Ne le faisant pas et demandant immédiatement aux recourants l'avance des frais correspondants, il a violé le droit des parties d'être entendues, au sens rappelé plus haut. La décision entreprise est dès lors contraire au droit (art. 320 let. a CPC). Elle doit être annulée.

5. Quand elle annule la décision entreprise, l'ARMC peut renvoyer la cause à l'instance précédente ou rendre une nouvelle décision si la cause est en état d'être jugée (art. 327 al. 3 CPC). Il se justifie ici de renvoyer la cause au tribunal civil, afin que celui-ci rende une nouvelle décision après avoir donné aux parties, de manière adéquate, la possibilité de s'exprimer sur le montant des honoraires prévisibles de l'expert, le cas échéant aussi sur l'ampleur de l'expertise.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. La cause sera renvoyée au tribunal civil pour nouvelle décision, au sens des considérants. Vu les conclusions des parties en procédure de recours et le sort de la cause, les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC). L'intimée versera aux recourants une indemnité de dépens, une telle indemnité ne pouvant pas être mise à la charge du canton non partie (cf. Tappy, in CPC commenté, n. 34 et 35 ad art. 107).

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet le recours.

2. Annule la décision rendue le 1^er avril 2016 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry, et lui renvoie la cause pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Laisse les frais à la charge de l'Etat.

4. Met à la charge de A. SA une indemnité de dépens de 200 francs en faveur de X. et consorts.

Neuchâtel, le 29 juin 2016

Art. 53 CPC

Droit d'être entendu

¹ Les parties ont le droit d'être entendues.

² Elles ont notamment le droit de consulter le dossier et de s'en faire délivrer copie pour autant qu'aucun intérêt prépondérant public ou privé ne s'y oppose.

Art. 102 CPC

Avance des frais de l'administration des preuves

¹ Chaque partie avance les frais d'administration des preuves qu'elle requiert.

² Lorsque les parties requièrent les mêmes moyens de preuve, chacune avance la moitié des frais.

³ Si l'avance n'est pas fournie par une partie, elle peut l'être par l'autre partie, faute de quoi, les preuves ne sont pas administrées. L'administration des preuves dans les affaires dans lesquelles le tribunal doit établir les faits d'office est réservée.