A. Le 25 août 2016, X.________SA a adressé au tribunal civil un avis de surendettement, au sens de l’article 725 CO. Elle exposait qu’elle se trouvait dans une situation extrêmement difficile, ce que l’organe de révision avait confirmé. Les actionnaires majoritaires avaient postposé leurs créances pour des montants importants et travaillaient à un assainissement de la société, à travers la valorisation d’actifs consistant dans des brevets. Cette valorisation devait s’opérer par la vente de brevets ou de licences de brevets à des tiers, l’acquisition d’une licence sectorielle par une entreprise appartenant aux actionnaires majoritaires ou l’acquisition de la société par une entreprise appartenant aux mêmes. X.________SA déposait notamment un rapport de révision de sa fiduciaire, du 2 août 2016, qui attirait l’attention du conseil d’administration sur le fait que la société était surendettée, et ses comptes au 31 décembre 2015, qui faisaient apparaître une perte reportée de 977'694.75 francs et une perte du dernier exercice de 71'121.07 francs, pour un capital-actions de 300'000 francs et une réserve générale de 5'000 francs. Le total des passifs ascendait à 250'823.33 francs.
B. A l’audience du tribunal civil du 26 septembre 2016, les représentants de X.________SA ont demandé l’ajournement de la faillite. Un délai leur a été fixé pour déposer une demande par écrit, pièces à l’appui. La demande d’ajournement a été adressée au tribunal civil le 3 octobre 2016. X.________SA indiquait que deux familles de brevets lui avaient été transférées par X.________Luxembourg SA, ce qui permettait de corriger le bilan de 300'000 francs ; des activités de commercialisation de licences sur les brevets étaient en cours, des entreprises ayant été approchées à cet effet ; de premiers résultats étaient envisagés vers la fin de l’année 2016, avec un « revirement possible de la situation financière de X.________SA dans la première moitié de 2017 ».
C. Le 27 octobre 2016, le tribunal civil a prononcé l’ajournement de la faillite, compte tenu des perspectives avancées par la société. Elle a suspendu la procédure jusqu’au 31 janvier 2017 et fixé à la société un délai au 15 février 2017 pour déposer ses comptes 2016.
D. Par courrier du 12 février 2017, X.________SA a indiqué que des actionnaires avaient procédé à un abandon de créance important. Un brevet avait été protégé. Les frais externes de suivi des brevets et annuités avaient été payés par des sociétés tierces. Des négociations étaient en cours avec diverses entités. La société n’attendait pas de résultats concrets avant fin juin 2017. Un bilan à fin 2016 et un compte de pertes et profits pour l’année 2016 étaient déposés, qui faisaient état d’un bénéfice de 765'115.57 francs.
E. Le 28 février 2017, le tribunal civil a invité X.________SA à déposer un rapport de son organe de révision, en observant que d’après le registre du commerce, la société ne disposait plus d’un tel organe, le précédent ayant été radié durant le mois courant.
F. X.________SA a indiqué le 2 avril 2017 qu’elle allait déposer un rapport de son organe de révision. Elle précisait que certains aspects avaient mené à un léger retard dans l’élaboration de ce rapport, soit l’accord – apparemment attendu – du conseil d’une autre société concernant la facturation de services fournis par X.________SA et des négociations en cours en vue d’un « scale up ». Un délai au 30 avril 2017 a été fixé par la juge pour le dépôt du rapport. En mai 2017, le tribunal civil a reçu un rapport de révision d’une nouvelle fiduciaire. Il faisait état d’un bénéfice de 791'423.66 francs pour l’exercice 2016, dont à déduire une perte reportée de 1'048'815.82 francs, avec une perte au bilan de 257'392.16 francs ; la fiduciaire rendait le conseil d’administration attentif au fait que la moitié du capital-actions et des réserves légales n’était plus couverte, qu’il existait des incertitudes quant à l’évaluation des immobilisations incorporelles et qu’un bilan aux valeurs de liquidation devrait éventuellement être établi.
G. Le 24 mai 2017, le tribunal civil a pris note des négociations en cours avec différentes sociétés, de l’abandon de créance consenti par l’actionnaire majoritaire à hauteur d’environ 370'000 francs, d’une convention de postposition pour 150'000 francs et du bénéfice réalisé en 2016. En fonction de ces éléments, semblant indiquer qu’un assainissement durable pourrait se concrétiser en cours d’année, la juge a prolongé l’ajournement de faillite jusqu’au 31 août 2017 et invité X.________SA à déposer, le moment venu, des comptes intermédiaires au 30 juin 2017, avec un rapport de l’organe de révision.
H. X.________SA a déposé les documents demandés, avec un courrier du 14 août 2017 dans laquelle elle se disait convaincue que des avancées concrètes de ses projets permettraient de planifier le remboursement des créanciers. Elle demandait un nouvel ajournement, jusqu’à fin 2017. Le rapport de l’organe de contrôle sur un examen succinct, arrêté à la date du 30 juin 2017, arrivait à la même conclusion que celui établi à fin 2016. La perte résultant des comptes avait passé à 260'439.30 francs.
I. Interrogé à l’audience du tribunal civil du 20 septembre 2017, l’administrateur-président de X.________SA a déclaré que sa société était à la recherche d’acheteurs potentiels pour ses brevets. Elle devait retravailler sa présentation pour séduire des investisseurs financiers et recherchait aussi des investisseurs industriels pouvant utiliser les brevets. Des réunions étaient prévues. La société était en contacts réguliers avec une société créancière, avec laquelle il n’existait pas d’animosité. Les honoraires dus aux fiduciaires de la société n’avaient pas encore été intégralement payés. L’administrateur a déposé des pièces, en particulier un courrier au tribunal civil faisant état d’avancées concrètes dans les négociations avec des sociétés tierces.
J. A la même audience, le tribunal civil a décidé l’ajournement de la faillite jusqu’au 31 décembre 2017 et a fixé à la société un délai au 15 janvier 2018 pour déposer ses comptes 2017.
K. Le 5 janvier 2018, X.________SA a demandé une prolongation d’un mois du délai pour l’ajournement, mais en fait jusqu’au 15 février 2018, en faisant état d’une « réunion très positive » qui s’était tenue le 19 décembre 2017 avec des financiers, une « présentation finale pour financement » devant avoir lieu le 24 janvier 2018.
L. Par courrier du 9 janvier 2018, le tribunal civil a informé X.________SA du fait que la prolongation de délai sollicitée ne serait pas accordée, car le délai au 15 janvier 2018, fixé à l’audience du 20 septembre 2017, devait permettre à la société de s’organiser en conséquence. De plus, la procédure, pendante depuis août 2016, ne pouvait pas être prolongée plus avant.
M. Le même jour, X.________SA a demandé qu’une audience soit appointée au 15 du même mois devant le tribunal civil, en précisant que les documents concernant le redressement de la société seraient prêts à cette date.
N. Le 10 janvier 2018, le tribunal civil a informé X.________SA du fait qu’un délai au 15 janvier 2018 était fixé pour le dépôt des comptes de la société, qu’il n’était pas envisagé de convoquer une nouvelle audience et qu’une décision serait rendue sur la base du dossier qui aurait été constitué au 15 janvier 2018, que les comptes aient été déposés ou non.
O. Le 15 janvier 2018, X.________SA a adressé un courrier au tribunal civil, avec en annexe divers documents, dont ses comptes pour l’année 2017, après révision. Il résultait de ces comptes que la perte au bilan se montait à 37'921.10 francs, un bénéfice de 295'313.26 francs ayant été réalisé durant l’exercice. Les actifs immobilisés, évalués à 500'000 francs, ne comprenaient que des immobilisations incorporelles. La société déposait aussi un projet de rapport de l’organe de révision, qui s’interrogeait sur une créance de 349'197 francs envers une partie liée et – comme dans les rapports précédents – sur l’évaluation des immobilisations incorporelles.
P. Par jugement du 2 février 2018, le tribunal civil a prononcé la faillite de X.________SA et en a fixé l’ouverture au même jour à 12h00. Après un rappel des ajournements successifs, il a retenu qu’il s’était avéré en janvier 2018 que les perspectives d’assainissement ne s’étaient aucunement réalisées et qu’il n’y avait dès lors pas d’autre choix que de prononcer la faillite.
Q. Par un courrier daté du 2 février 2018, mais posté le 5 de ce mois, X.________SA recourt contre le jugement de faillite. Elle expose, en résumé, qu’elle a fait des efforts importants de redressement. Une première vente de licence sur des brevets s’est concrétisée en décembre 2017. Dans les comptes 2017, on constate un premier chiffre d’affaires. Depuis septembre 2017, le tribunal civil a été informé en détail sur les projets en cours. En janvier 2018, la société lui a fait part des négociations en cours pour d’importants financements, avec en particulier une séance prévue le 29 janvier 2018. Le jugement de faillite met ces négociations en danger. De nouvelles réunions sont prévues avec les institutions financières en février et mars 2018. Les administrateurs et actionnaires ont tout fait pour sauvegarder et valoriser l’actif valable de la société, soit sa propriété intellectuelle. La recourante dépose le rapport de son organe de révision sur les comptes 2017 (correspondant au texte déposé à l’état de projet devant le tribunal civil).
R. Par ordonnance du 9 février 2018, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a suspendu l’exécution du jugement de faillite.
S. A la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a déposé des informations débiteur. Il en résulte que trois poursuites ont été enregistrées, mais ont été réglées. Egalement à la demande de l’ARMC, l’Office des faillites a déposé un inventaire dans la faillite, qui fait état, au 19 février 2018, d’actifs pour 1'529.88 francs, soit le solde positif d’un compte bancaire. Deux brevets sont mentionnés pour mémoire, de même qu’une facture de 300'000 euros adressée à une société A.________ (il résulte du dossier que cette société semble liée à la faillie).
T. Invitée à se déterminer au sujet des pièces ci-dessus, X.________SA a déposé, sans commentaires, des échanges de courriels avec des tiers dont il ressort – si on comprend bien – qu’elle s’est fait avancer environ 2'000 francs pour pouvoir payer les annuités relatives à un brevet. En outre, l’Office des faillites a transmis à l’ARMC un courriel qui lui a été adressé le 2 mars 2018 par l’administrateur-président de la société faillie. Dans ce message, l’intéressé fait « rapport » de ses démarches, évoque des négociations en cours et dit espérer « être concluant ou proche en fin mars 2018 ».
U. La première juge n’a pas présenté d’observations.
C O N S I D E R A N T
1. L'appel n'étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d'un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté pour le surplus dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du TF du 21.03.2017 [5A_902/2016] cons. 5.3.1 ; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., no 1546, p. 364-365).
b) L'article 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'article 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible.
c) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 21.03.2017 [5A_902/2016] cons. 5.3.2), l'ajournement de la faillite n'est accordé que si la société est surendettée et que son assainissement paraît possible. Il a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire. Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société – telles qu'une postposition par les créanciers de la société (cf. art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. –, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir. Il est nécessaire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement. Le plan d'assainissement ne peut se contenter de ne proposer que des mesures financières sans engagement. Lorsqu'il implique des concessions de la part des actionnaires ou des créanciers, le juge doit être assuré que leur réalisation est vraisemblable. Il exigera donc des documents tels que des conventions de postposition au sens de l'article 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital. Si le juge néglige de le faire, la responsabilité de l'Etat peut être engagée, dès lors qu'une éventuelle révocation de l'ajournement n'effacera pas le dommage qui aurait pu être évité par une ouverture immédiate de la faillite. En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature, dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire.
d) La durée de l’ajournement est laissée à l’appréciation du juge ; si la tentative d’assainissement échoue, il prononce la faillite (Gilliéron, op. cit., no 1546, p. 364-365).
3. En l’espèce, il faut bien constater que si la situation de la recourante s’est quelque peu améliorée depuis l’ajournement de la faillite en septembre 2016, les avancées espérées dans la négociation et la valorisation des actifs, soit des brevets, n’ont pas amené suffisamment de résultats concrets. On se retrouve pratiquement dans la même situation qu’au moment de l’ajournement, en ce sens que des négociations sont en cours avec diverses sociétés, qu’une issue est espérée à court terme et que la concrétisation tarde (sous la réserve d’un contrat de licence qui aurait été conclu à fin 2017 avec la société A.________, qui devrait verser 300'000 euros en mars 2018 ; on y reviendra plus loin). Les fiduciaires qui ont établi les rapports de révision ont émis des doutes sérieux sur l’évaluation des actifs sociaux, spécialement en ce qui concerne les brevets portés au bilan pour 500'000 francs. Effectivement, cette évaluation semble pour le moins optimiste, quand on voit que les efforts de valorisation de ces brevets n’ont, sous une réserve dont il sera encore question ci-après, pas porté de fruits alors qu’en été 2016, il était question de concrétiser les démarches au début de l’année 2017. Le dernier rapport de révision s’interroge en outre sur l’évaluation de la créance de 349'197 francs envers la société A.________. A ce sujet, on constate que cette dernière société – une « société proche », selon les termes utilisés dans le bilan – doit déjà 151'496 francs à la recourante pour un prêt à long terme, le même montant figurant à l’actif des bilans à fin 2014, 2015, 2016 et 2017. Le recouvrement de la créance de 349'197 francs, qui résulte du contrat passé à fin 2017, apparaît ainsi assez douteux. Il est loin d’être exclu que les efforts faits pour commercialiser les brevets n’aient en fait pas été couronnés de succès et qu’il ait fallu faire intervenir celle qui est aussi qualifiée de « société liée » pour donner aux comptes une apparence plus présentable. En d’autres termes, le contrat déposé ne correspond pas forcément à un engagement que la co-contractante de la recourante pourrait tenir. L’annexe aux comptes 2017 mentionne d’ailleurs expressément que « la capacité de la société A.________ à payer ce montant dépend de l’issue de négociations en cours avec des partenaires », une « réunion déterminante » étant alors prévue pour le 24 janvier 2018. En tout cas, un bilan établi aux valeurs de liquidation ne pourrait que confirmer le surendettement. De plus, l’annexe aux comptes 2017 mentionne « qu’une action judiciaire initiée par le créancier B.________ afin d’obtenir le remboursement de son prêt est toujours en cours auprès des tribunaux », ceci alors que le prêt de la société B.________ est compris dans les « Capitaux étrangers à long terme » dans le bilan 2017 ; une perte du procès entraînerait immanquablement une crise de liquidités pour la recourante, à court terme. En fonction aussi des autres éléments à disposition, il n’est pas possible d’arriver à la conclusion que les tentatives d’assainissement entreprises depuis l’été 2016 auraient amené les résultats escomptés. Même si le juge de la faillite dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer la durée d’un ajournement, il ne peut pas prolonger indéfiniment celui-ci, sous peine d’exposer l’Etat à des prétentions de la part des créanciers concernés. En l’espèce, le tribunal civil a tiré de la situation la seule conséquence logique, soit que l’ajournement ne pouvait plus être prolongé, que l’assainissement envisagé ne s’était pas produit et que la faillite devait être prononcée. Le jugement entrepris est conforme au droit.
4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté. L’effet suspensif ayant été accordé au recours, il conviendra de fixer la date de l’ouverture de la faillite. Les frais de la procédure de recours seront mis à la charge de la recourante (art. 106 CPC).
Par ces motifs,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Fixe l’ouverture de la faillite au 23 mars 2018, à 12h00.
3. Met les frais de procédure de recours, arrêtés à 988 francs, à la charge de la recourante, qui les a avancés.
Neuchâtel, le 23 mars 2018
Art. 725a1 CO
Ouverture ou ajournement de la faillite
1 Au vu de l'avis, le juge déclare la faillite. Il peut l'ajourner, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l'actif social.
2 Le juge peut désigner un curateur et soit priver le conseil d'administration de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l'accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci.
3 L'ajournement de la faillite n'est publié que si la protection de tiers l'exige.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).
Art. 1921LP
D'office
La faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).