Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 22.06.2021 [5A_260/2021]

A. Le 24 septembre 2020, la société X.________ SA (ci-après également : la société) a effectué l’avis au juge selon l’article 725 al. 2 CO. Elle a d’emblée sollicité l’ajournement de la faillite en faisant valoir que l’assainissement de la société allait être réalisé notamment grâce à l’intervention de l’entreprise individuelle de A.________ (également administratrice de X.________ SA), B.________, à la diversification des activités menées sous le nom de X.________ et au versement d’un montant de 650'000 francs par B.________ d’ici à décembre 2022, y compris une somme de 90'000 francs payée immédiatement. Subsidiairement, la société a sollicité l’octroi d’un sursis concordataire.

B. Le 15 octobre 2020, le tribunal civil a pris acte de l’avis de surendettement de la société et prononcé l’ajournement de la faillite jusqu’au 31 mars 2021. Il a renoncé à la publication de l’ajournement, désigné Me C.________, en qualité de curateur et dit que la mission de ce dernier consisterait à surveiller l’activité de la société et à veiller à sa bonne marche, à prendre toutes les mesures propres à sauvegarder les intérêts des créanciers et des employés de la société, à déposer en main du tribunal civil, au 31 janvier 2021, un rapport succinct, et à l’échéance du délai de l’ajournement, soit au 31 mars 2021, un rapport détaillé, ainsi qu’à informer le tribunal civil de toute entrave qui serait faite à son activité et de toute constatation permettant de conclure à une mise en péril de l’assainissement.

C. A.________ a fait l’objet d’une procédure parallèle (contre elle personnellement), initiée le 19 juin 2020 à la requête de D.________, par la notification d’une commination de faillite portant sur la somme de 75'436.65 francs.

Le 2 juillet 2020, faute de paiement, le créancier poursuivant a déposé une requête en faillite auprès du tribunal civil.

À l’audience du 21 août 2020, A.________, accompagnée de son représentant, a indiqué ne pas être en mesure de régler sa dette sur le champ. Elle a déposé un lot de pièces et présenté une requête d’ajournement de la faillite, respectivement de sursis concordataire, en sollicitant un délai pour la motiver. Le tribunal civil a rejeté la requête et prononcé la faillite de A.________, par jugement du même jour. Il en a fixé l’ouverture à 14 heures 45.

Le 31 août 2020, A.________ a recouru contre le jugement de faillite la concernant.

Par arrêt du 6 novembre 2020, l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a rejeté le recours, fixé l’ouverture de la faillite de A.________ au 6 novembre 2020, à 12 heures, et réglé la question des frais et des dépens.

Le 30 novembre 2020, A.________ a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l’arrêt du 6 novembre 2020, en sollicitant l’octroi de l’effet suspensif. Elle a conclu principalement à l’annulation du jugement de faillite du 21 août 2020 et, subsidiairement, elle a sollicité le renvoi de la cause à l’ARMC pour nouvelle décision.

Par ordonnance présidentielle du 18 décembre 2020, l’effet suspensif a été attribué au recours par le Tribunal fédéral en ce sens que le prononcé de la faillite restait en force mais qu’aucun acte d’exécution de la décision attaquée ne devait être entrepris.

Par arrêt du 19 janvier 2021, la II^e Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité et mis les frais judiciaires à la charge de la recourante.

D. Le 17 novembre 2020, dans le cadre de la présente procédure (visant X.________ SA), le tribunal civil a invité la société, ainsi que le curateur, à prendre position sur le maintien de l’ajournement de faillite eu égard à la faillite personnelle de l’administratrice prononcée le 21 août 2020 et confirmée le 6 novembre 2020 par l’ARMC.

Le 14 décembre 2020, Me C.________ a fait parvenir ses observations au tribunal civil, en déposant un nouveau plan d’assainissement pour la période du 1^er janvier au 31 mars 2021. A.________ n’a pas réagi dans le délai imparti.

E. Le 17 décembre 2020, le tribunal civil a révoqué l’ajournement de la faillite décidé le 15 octobre 2020, prononcé la faillite de la société, fixé son ouverture au jeudi 17 décembre 2020, à 10 heures, et réglé la question des frais judiciaires et des honoraires du curateur.

En substance, le tribunal civil n’a pas suivi l’argumentation du curateur selon laquelle, même en cas de rejet par le Tribunal fédéral du recours formé par A.________, la faillite personnelle de A.________ ne remettrait pas en question la justification de l’ajournement de faillite de X.________ SA. Le tribunal civil a relevé que le nouveau plan d’assainissement produit par le curateur se limitait à reporter de trois mois les mesures initialement prévues (dans la requête du 24 septembre 2020), sans toutefois expliquer quel avait été l’effet du plan d’assainissement initial durant la période comprise entre le 1^er octobre et mi-décembre 2020. Inventoriant les charges figurant dans le nouveau plan pour le mois de janvier 2021, le tribunal civil a estimé que les arriérés en résultant étaient identiques à ceux qui étaient indiqués dans le premier plan d’assainissement pour le mois d’octobre 2020, de sorte qu’il fallait en déduire que ces arriérés n’avaient nullement été honorés au cours de la période comprise entre octobre et décembre 2020, alors même qu’ils concernaient notamment les charges de loyers, soit un élément pourtant essentiel à la poursuite de l’activité de la société X.________ SA. Il a également noté que le nouveau plan d’assainissement prévoyait toujours le versement du même montant au titre des royalties dues à la société, ce qui démontrait que celles-ci, initialement prévues du 1^er octobre au 31 décembre 2020, n’avaient toujours pas été versées. Il a relevé au surplus que tout portait à croire que les recettes provenant de la vente directe du stock de la société ne s’étaient pas réalisées, à tout le moins pas à hauteur des montants prévus. Il est ainsi arrivé à la conclusion qu’aucune des mesures prévues par le plan d’assainissement déposé à l’appui de la requête du 24 septembre 2020 n’avait pour l’heure pu être concrétisée.

Le tribunal civil a ensuite retenu, en se référant à la requête du 24 septembre 2020, que les activités de diversification projetées par A.________ ne pourraient être initiées que si celle-ci parvenait à récupérer la créance de 397'000 francs due par E.________ et que, si la faillite de A.________ était confirmée par le Tribunal fédéral, cette créance, qui entrerait dans sa masse en faillite, ne pourrait pas servir au démarrage des activités de diversification qui semblaient devoir être reprises par B.________ Sàrl, comme l’avait expliqué le curateur, pour que la société X.________ puisse en bénéficier. Le tribunal civil a dès lors retenu que tout portait à croire que si la faillite de A.________ venait à être confirmée, B.________ Sàrl ne serait pas en mesure de développer les activités de diversification, telles qu’elles étaient prévues dans le nouveau plan d’assainissement, pas plus qu’elle ne serait en mesure de verser des royalties à X.________ SA d’un montant de 10'000 francs par mois. Il a ajouté au surplus, que, même si la faillite de A.________ était annulée par le Tribunal fédéral, l’absence totale de concrétisation des mesures envisagées dans le plan d’assainissement initial risquerait de compromettre sérieusement les chances de succès de cet assainissement, de sorte que le maintien de l’ajournement de la faillite risquerait de péjorer la situation des créanciers.

En conclusion, le tribunal civil a considéré que l’ajournement de faillite prononcé le 15 octobre 2020 devait être révoqué, sans attendre l’issue du recours formé auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt du 6 novembre 2020 de l’ARMC (la décision des juges de Mon-Repos n’étant alors pas encore connue) et il a retenu qu’il n’existait au demeurant aucune perspective d’homologation d’un concordat au sens de l’article 293a LP.

F. Le 7 janvier 2021, la société X.________ SA, par son administratrice, a exercé un recours contre la décision du tribunal civil du 17 septembre [recte : décembre] 2020. Sollicitant préalablement l’octroi de l’effet suspensif, elle a conclu à son annulation et au maintien de la décision d’ajournement de faillite du 15 octobre 2020, sous suite de frais et dépens.

En substance, la recourante a observé que, contre toute attente et avant le 31 janvier 2021 (date à laquelle le curateur devait délivrer un rapport succinct), le tribunal civil avait rendu la décision attaquée, réduisant ainsi à néant les efforts mis en place, avant même l’échéance du délai qu’il avait lui-même fixé. La recourante estimait que la situation n’était pourtant pas différente de celle qui prévalait avant le prononcé de l’arrêt du 6 novembre 2020 de l’ARMC, la II^e Cour de droit civil du Tribunal fédéral ayant accordé l’effet suspensif le 18 décembre 2020. Selon elle, il n’existait aucune raison objective de procéder à la révocation de cet ajournement avant la date de contrôle (rapport détaillé du curateur) prévue pour la fin du mois de mars 2021.

Elle soulignait que, comme l’avait déjà expliqué le curateur dans ses observations du 14 décembre 2020, A.________ pourrait, en cas de gain du recours auprès du Tribunal fédéral, recouvrer sa créance de 396'579.90 francs auprès de E.________ et ainsi rétrocéder un montant de 80'000 francs à la société recourante, comme cela avait été prévu dans le plan d’assainissement. En cas de rejet du recours, le plan d’assainissement ne serait pas non plus compromis car la perte maximale subie par la recourante se monterait à 80'000 francs et cette perte pourrait amplement être compensée par la vente du stock de vêtements pour un prix de 1'987'380.30 francs, ce qui permettrait de rembourser l’entier des dettes de la recourante (qu’elle chiffrait à 1'800'000 francs). Elle a en outre relevé que A.________ avait constitué la société B.________ Sàrl, de sorte que sa faillite personnelle n’avait aucune incidence sur l’ajournement de faillite de la société recourante.

Elle a soutenu que le nouveau plan d’assainissement auquel se référait le curateur était totalement crédible et viable, peu importe à cet égard que la faillite personnelle de A.________ soit ou non confirmée, et qu’aucune justification ne permettait de s’en écarter et d’écourter la décision d’ajournement de faillite d’une manière aussi précipitée et abrupte. Elle a rappelé que le curateur, dans ses observations du 14 décembre 2020, avait indiqué que de nombreuses démarches étaient en cours, dont le succès servirait au mieux les intérêts des créanciers et que, notamment, une commande permettrait de gagner 20'000 francs en décembre 2020, qu’une boutique de vente sur le site Internet X.________ était mise en place, ce qui permettrait de se consacrer à des ventes en ligne, les charges de loyer étant réduites d’autant. Suite à la décision prise par le tribunal civil, juste avant les fêtes de Noël, la recourante estimait avoir subi une perte importante ainsi qu’un dégât d’image qui, somme toute, représentait le seul événement récent de nature à couler la société.

G. Par ordonnance du 14 janvier 2021, le président de l’ARMC a accordé l’effet suspensif au recours.

H. Le 18 janvier 2021, le Service juridique de la commune de Z.________ a communiqué à l’ARMC qu’il avait appris que l’effet suspensif avait été accordé au recours déposé par la société X.________ SA. Il a alors signalé que Z.________ était la bailleresse de la société et qu’à ce titre, la commune enregistrait des pertes importantes liées au non-paiement du loyer convenu depuis plusieurs mois. Il a indiqué que les créances de loyer nées avant la faillite s’élevaient à 403'400 francs et que le loyer de janvier 2021 n’avait pas été versé. Il a exprimé l’inquiétude de Z.________ s’agissant des conséquences financières potentielles liées à l’octroi de l’effet suspensif et il a souhaité savoir si des mesures provisionnelles visant à préserver les intérêts des créanciers avaient été prises.

I. Le même jour, le tribunal civil a indiqué qu’il n’avait pas d’observations à formuler.

J. Le 29 janvier 2021, le curateur de la société X.________ SA, Me C.________, a indiqué que, selon lui, il existait une réelle possibilité d’assainissement de la société. Il a signalé que, pour « avoir une situation à jour », il avait pris contact avec la société et qu’il soumettait à l’ARMC un rapport, établi par la société, détaillant « la situation actuelle et les récents développements relatifs à l’assainissement de la société ». Il observait, « [a]u vu de ce rapport », que « A.________ ne cess[ait] d’essayer de trouver des solutions afin de sortir X.________ SA de la faillite notamment en proposant un nouveau site de vente en ligne (…) avec un partenaire solide qui lui [avait] déjà permis d’encaisser près de CHF 20'000.- en moins d’un mois ». Il constatait, « [a]u vu des différentes activités (…) qu’il y [avait] une réelle possibilité d’assainissement de la société et qu’il serait judicieux de laisser une chance à X.________ SA de se redresser ».

Il a considéré que la question du sursis concordataire pourrait également se poser si les mesures d’assainissement proposées n’aboutissaient pas ou si elles ne semblaient pas suffisantes. A titre de mesure d’assainissement subsidiaire, le sursis concordataire (soit la transformation de l’ajournement de faillite en sursis concordataire) serait favorable aux créanciers car la valeur de liquidation du stock de vêtements resterait fortement inférieure à la valeur du stock si celui-ci était vendu au prix de marché (actuellement estimé à 1'987'380.30 francs).

En conclusion, il recommandait à l’ARMC de faire droit au recours de la société X.________ SA, de façon à permettre à celle-ci de continuer à mettre en place concrètement le plan d’assainissement proposé, ainsi que les nouveaux projets qui avaient été exposés par la société recourante.

K. Le 5 février 2021, A.________ a transmis des observations visant le courrier du 18 janvier 2021 de Z.________.

En substance, elle a considéré qu’il était inadmissible que celle-ci intervienne dans une procédure à laquelle elle n’était pas partie. Selon elle, la société aurait pu rattraper ses retards de loyers si Z.________ ne l’avait pas systématiquement empêchée de le faire « par les mesures de blocage qu’elle a[vait] exigées et obtenues à plusieurs reprises », notamment la pose de scellés en urgence par l’office des poursuites en automne 2020 pour entreprendre un inventaire requis par Z.________ (ce qui l’avait empêché de procéder à une vente « Outlet ») et la décision du tribunal civil de révoquer l’ajournement de la faillite au moment où la boutique avait été ouverte pour les fêtes de Noël (ce qui avait également eu pour effet de faire « capoter les ventes du stock en direct aux grossistes prévues par le plan d’assainissement »). Selon elle, la « réalité est que sans les interventions intempestives de Z.________ et sans la décision incompréhensible du juge de première instance, du moins en ce qui concerne son timing (…), X.________ SA serait non seulement à jour dans ses loyers, mais elle serait en train de remonter rapidement la pente ». Elle a ajouté que Z.________ avait ignoré la situation sanitaire actuelle, qui impliquait pourtant une réduction, voire une suppression du loyer pendant cette période. Enfin, elle a signalé que la société n’était pas restée inactive, mais qu’elle avait lancé un nouveau modèle d’affaires, basé sur les soins aux personnes, qui « a[vait] pris immédiatement », et que les partenaires qui seraient accueillis dans les locaux allaient payer un loyer, qui couvrirait celui auquel la société s’était engagée et les charges courantes dès le mois de mars 2021.

L. Le 10 février 2021, Z.________, par son service juridique, a pris position sur le courrier du 29 janvier 2021 du curateur. Elle doutait « réellement des possibilités d’assainissement concernant la société (…) », Z.________ n’ayant « pas perçu les loyers qui lui [étaient] dus durant l’ajournement de faillite et ne [recevant] aucune information ni de la part de X.________ ni de la part de son curateur ». En conséquence, elle concluait, « au regard des chances de succès ténues du plan d’assainissement envisagé », au rejet du recours.

M. Le 15 février 2021, le syndicat [aaa], par son secrétariat général à Z.________, a sollicité, afin de conseiller au mieux ses membres, la remise d’une copie du dossier.

N. Par courrier du 19 février 2021, la recourante, par son administratrice, est revenue sur la dernière lettre de Z.________, rappelant que celle-ci n’avait, selon elle, « aucune qualité pour prendre des conclusions ou présenter des arguments ». Elle a relevé que, après le 10 février 2021, des pourparlers avaient été initiés avec Z.________, qu’une proposition avait été faite à celle-ci pour régler les arriérés de loyers, que le nouveau concept de X.________ SA lui avait été présenté et que le Conseil communal devait donner son accord. Elle a annexé un flyer et un extrait du plan financier de son projet, également remis à Z.________ et à un nouvel investisseur « très intéressé », qu’elle estimait « très rémunérateur » et dans lequel « figur[ait] notamment (…) 150'000 [francs] de paiement immédiat à X.________ ».

C O N S I D E R A N T

1. a) Le recours est dirigé contre une décision révoquant l’ajournement de la faillite de la société recourante (cf. art. 725a al. 1 CO). L’ajournement consiste, de fait, en un simple moratoire (relevant du droit civil) et non en une mesure d’exécution forcée (arrêts du TF du 21.03.2017 [5A_902/2016] consid. 5.3.2 ; du 25.08.2003 [5P.263/2003] cons. 3.2 ; cf. Wüstiner, in BSK-OR II, 4^e éd. 2012, n. 4 ad art. 725a CO et les auteurs cités). Toutefois, le juge de la faillite est compétent, en application de l’art. 46 al. 2 LP et, pour le recours éventuel contre la décision octroyant ou refusant d’accorder l’ajournement, sur la base de l’art. 174 al. 1 LP (Wüstiner, op. cit., n. 4a ad art. 725a LP).

L’appel n’étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la LP (article 309 let. b ch. 7 CPC), la décision prononçant la révocation de l’ajournement de la faillite est susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.

b) En application de l’article 174 al. 2 LP, les vrais nova (soit les faits intervenus après la décision de première instance) doivent être produits avant l’expiration du délai de recours (arrêt du TF du 17.05.2019 [5A_243/2019] cons. 3.1 et ATF 139 III 491 cons. 4.4 ainsi que les références citées). La pratique de l’ARMC, selon laquelle certaines observations et/ou pièces peuvent être déposées après l’expiration du délai de recours (à condition qu’elles parviennent à l’ARMC dans les délais fixés à la recourante pour transmettre ses envois), a été développée dans le cadre de l’application « classique » de l’article 174 LP, soit en cas de recours contre un prononcé de faillite (cf. arrêt de l’ARMC du 6 novembre 2020 [ARMC.2020.68] cons. 2 et les références citées). Il n’est pas nécessaire ici de déterminer si cette tolérance peut être reprise dans le cas d’un ajournement de faillite (ou de la révocation de l’ajournement) au sens de l’art. 725a CO, l’ensemble des observations faites par la recourante (notamment celle du 5 février 2021), le curateur (du 29 janvier 2021) ou Z.________ (en tant que créancière) n’intervenant quoi qu’il en soit pas dans le cadre d’un délai qui aurait été fixé par l’ARMC. Il n’y a donc pas lieu de prendre en considération le contenu de ces différents envois, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si, sur le principe, un créancier (comme Z.________) est autorisé à intervenir au cours de la procédure d’ajournement de la faillite de la société débitrice.

2. a) En vertu de l’article 725 al. 2 CO, si une société est surendettée (selon les critères posés dans cette disposition légale), son conseil d’administration doit aviser le juge (la question de la postposition des créances n’entrant ici pas en ligne de compte).

b) Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société parait possible (art. 725a al. 1 CO).

Le prononcé de l’ajournement de la faillite a pour but de permettra la continuation de l’activité de la société (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2). Il tend, dans la mesure du possible, à éviter la liquidation des actifs de la société et de maintenir la substance de l’entreprise, dans l’optique d’assurer la pérennité de celle-ci, ce qui, souvent, permet de sauver des places de travail (Jeandin, L’article 725a CO : no man’s land procédural ?, in Foëx/Thévenoz [éd.], études en l’honneur de Louis Dallèves, 2000, p. 145 s.). Il permet, sous la responsabilité du juge, un assainissement de la société exempt de toute pression au niveau des poursuites (Wüstiner, in BSK OR II, op. cit., n. 4 ad art. 725a CO ; Lorandi, Die Wirkungen des Konkursaufschubs, in FS Spühler, 2005, p. 211).

Lors de la dernière révision du droit de l’assainissement entrée en vigueur le 1^er janvier 2014, les avantages de l’ajournement de la faillite prévu dans le droit de la société anonyme (art. 725a CO) ont été intégrés dans la procédure concordataire régie par les articles 393 ss LP. Seuls ceux-ci devaient régler en détail et de manière homogène la procédure d’assainissement, applicable non seulement à la société anonyme, mais à toutes les formes d’entreprises (Message relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [droit de l’assainissement], FF 2010 III 5871 ch. 1.4.1 p. 5877 ; cf. Bauer, in BSK-SchKG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2017, n. 4 ad art. 294 LP). Si le Conseil fédéral prévoyait en conséquence de supprimer l’article 725a CO, le parlement a finalement renoncé à le faire, ce qui laisse au juge une certaine latitude dans le cadre de l’assainissement entrepris en application de l’article 725a CO (cf. Jaquemoud/Pasquier, Responsabilité du conseil d’administration, SJ 2013 II 271 p. 312).

c) L’ajournement de la faillite est soumise à deux conditions générales, dont il convient de présenter brièvement les principales composantes.

En vertu de l’article 725a al. 1 CO, l’assainissement de la société doit « paraître possible » (première condition). Cela est le cas lorsque les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 ; du 25.08.2003 [5P.263/2003] consid. 3.2 et les références; du 11.04.2000 [5P.466/1999] cons. 3b). Il appartient au conseil d’administration ou au créancier qui requiert l’ajournement de produire un plan d’assainissement exposant les mesures propres à assainir la société (arrêts du 11.04.2000 précité cons. 3b ; du 25.08.2003 [5P.263/2003] cons. 3.2). La loi ne donne aucune indication s’agissant de la concrétisation de l’assainissement (contenu du plan, mesures à mettre en œuvre et exécution concrète de l’assainissement), les circonstances de l’espèce étant déterminantes (Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO). Le Tribunal fédéral et la doctrine ont précisé que le plan d’assainissement, qui doit être suffisamment concret et vraisemblable (Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725 a CO), doit être de nature à donner lieu à une guérison durable de la société, celle-ci devant être à nouveau économiquement rentable (arrêts du TF du 25.08.2003 précité cons. 3.2 ; du 19.06.2001 [4C.366/2000] cons. 4b ; ATF 99 II 282 cons. II.3 ; Wüstiner, op. cit., n. 6 ad art. 725a CO les références citées). Cela implique que la société puisse convaincre le juge qu’elle pourra sortir de l’état de fait décrit à l’art. 725 al. 2 CO (test du bilan), que ses produits futurs excéderont ses charges (solde bénéficiaire ; test du compte de pertes et profits) et qu’elle soit capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles (solvabilité ; cash flow test) (Henry/Peyrot, L’ajournement de la faillite, in SJ 2006 II p. 58 s. ; Wüstiner, op. cit., n. 7 ad art. 725a CO et les références citées). Si le plan d'assainissement se contente de proposer des mesures financières (concessions de la part des actionnaires ou des créanciers), le juge doit obtenir la garantie que leur réalisation est vraisemblable (en exigeant des conventions de postposition au sens de l'art. 725 al. 2 CO, des remises de dette ou des souscriptions fermes d'actionnaires pour une augmentation de capital). En revanche, le juge doit se montrer souple lorsque l'assainissement dépend de mesures de différente nature dont les sacrifices des créanciers ne constituent qu'une composante accessoire (arrêt du TF du 21.03.2017 précité cons. 5.3.2 et l’auteur cité ; cf. aussi ATF 130 V 196 consid. 6.2).

Bien que l’exigence ne soit pas explicitement prévue par l’art. 725a CO, la jurisprudence et la doctrine s’accordent pour retenir (seconde condition) que les créanciers de la société ne doivent pas se trouver, en raison de l’ajournement de la faillite, dans une situation plus mauvaise qu’en cas d’ouverture immédiate de celle-ci. Si, au moment du dépôt de la requête d’ajournement de la faillite, ou au moment où le tribunal examine s’il convient de révoquer celui-ci, il apparaît que les créanciers subiront des pertes, l’article 725a CO n’est pas (plus) applicable. (ATF 120 II 425 cons. 2b ; arrêt du TF du 19.06.2000 précité cons. 4b ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 61).

d) Il appartient au juge de créer un cadre propice à l’assainissement de la société par la concession d’une ou de plusieurs prolongation(s), sans toutefois tarder à prononcer la faillite si celle-ci est inéluctable (Henry/Peyrot, op. cit., p. 62). Dans la pratique genevoise, par exemple, les juges n’octroient une prolongation de l’ajournement qu’à condition que la fortune nette (fonds propre) ne diminue pas et que les charges courantes soient assurées (Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). Si l’assainissement est devenu impossible ou que ses chances de succès sont réellement compromises, le juge doit prononcer la faillite de la société. Le cas échéant, cette constatation peut être faite sans attendre la fin de la durée d’ajournement. Dans ce cas, le juge met fin à celui-ci de façon anticipée (Henry/Peyrot, op. cit., p. 72).

e) Lorsque le juge ajourne la faillite, il lui incombe de prendre les mesures propres à la conservation de l’actif social (art. 725a al. 1 CO). Il peut désigner un curateur, qui revêt la qualité d'un organe officiel de l'Etat, chargé de veiller à la fois sur les intérêts de la société débitrice et sur ceux des créanciers, à l'instar du commissaire au sursis concordataire (Jeandin, op. cit., p. 158). S’il nomme un curateur, il lui appartient de définir en détails les attributions de celui-ci (cf. Art. 725a al. 2 CO ; Henry/Peyrot, op. cit., p. 63). La répartition des compétences du curateur et du conseil d’administration de la société doit être clairement définie, celui-ci se trouvant privé de ses pouvoirs dans une mesure correspondante à ceux attribués à celui-là (sur l’ensemble de la question, cf. Henry/Peyrot, op. cit., p. 66 s. ; Lorandi, op. cit., p. 214). Le juge peut aussi ordonner au conseil d’administration, sous le contrôle du curateur, de produire des documents intermédiaires qui lui permettront de suivre la progression de l’assainissement, notamment des bilans intermédiaires, éventuellement révisés, ou des rapports sur l’évolution des affaires. Il peut également charger le curateur de produire lui-même périodiquement un rapport sur l’avancement du plan d’assainissement et/ou sur l’évolution financière (fonds propres et liquidités) de la société (Henry/Peyrot, op. cit., p. 67).

Dans le cadre de l’assainissement, la responsabilité du conseil d’administration doit être examinée à l’aune de ses compétences, restreintes par celles du curateur (cf. Jaquemoud/Pasquier, op. cit., p. 327 sur les règles relatives au sursis concordataire, applicables par analogie).

3. a) En l’espèce, la recourante, par l’entremise de son administratrice, reproche au tribunal civil d’avoir prononcé une décision révoquant l’ajournement de la faillite, alors même qu’elle avait déjà mis en œuvre des mesures pour procéder à son assainissement et que la période qui avait été fixée pour l’ajournement n’était pas encore écoulée.

On ne saurait reprocher au tribunal civil d’avoir transgressé la loi, puisque celui-ci a la faculté de révoquer l’ajournement de la faillite (selon l’art. 725a CO) sans attendre la fin de la durée fixée judiciairement (cf. supra cons. 2.d).

b) Cela étant, il convient d’examiner, en fonction des principes qui viennent d’être rappelés, si la révocation était justifiée.

D’emblée, on relèvera, en particulier sur la base d’une analyse de la requête d’ajournement du 24 septembre 2020, des pièces comptables déposées par la recourante, ainsi que des autres documents figurant au dossier (notamment les contrats liant les divers protagonistes) – que, non seulement la révocation prononcée le 17 décembre 2020 par le tribunal civil était justifiée, mais que, déjà au moment de la requête du 24 septembre 2020, les perspectives d’assainissement de la situation n’ont pas été rendues vraisemblables par la recourante.

Les critiques, abondamment réitérées par la recourante, visant à convaincre du caractère inopportun (d’un point de vue temporel) de la révocation se révèlent dès lors dénuées de toute pertinence. En ce sens également, le prononcé de la révocation au (seul) motif du rejet du recours de A.________ (à titre personnel) par l’ARMC, met en réalité davantage en lumière l’absence de plausibilité du redressement de X.________ SA déjà au moment où la décision d’ajournement a été prononcée, le 15 octobre 2020 (soit à une date où la faillite personnelle de A.________, prononcée le 21 août 2020 par le tribunal de district, était déjà connue) qu’il ne constate une dégradation soudaine des perspectives d’assainissement de la société en raison de la confirmation de la faillite personnelle de l’administratrice par l’ARMC.

Les données comptables produites dans la requête du 24 septembre 2020 ne permettaient pas de pronostiquer un redressement (ni à moyen, ni à long terme) (cf. infra let. c) et les mesures d’assainissement projetées (prétendument favorables à la société) n’étaient qu’alléguées par la recourante, celle-ci ne fournissant pas la moindre preuve (sous l’angle de la vraisemblance) de leur perspective de succès (cf. infra let. d). Ce (double) constat s’inscrit dans un cadre en lui-même susceptible de mettre en péril les intérêts de la société X.________ SA (cf. infra let. e), dont la solvabilité demeure problématique (cf. infra let. f) et qui n’a finalement fait l’objet d’aucun bilan intermédiaire (« rapport succinct ») par le curateur (cf. infra let. f).

c) Dans sa requête d’ajournement du 24 septembre 2020, la recourante s’appuie sur un « bilan provisoire avant audit au 31 décembre 2019 » (requête p. 2 ch. 6). Il ressort de ce document que la société est surendettée, le bilan faisant apparaître des fonds étrangers supérieurs de 219'772.68 francs aux actifs. S’agissant du compte de pertes et profits, la recourante relève elle-même que la perte d’exercice provisoire se monte, au 31 décembre 2019, à 411'327.32 francs, cette perte ayant toutefois pu être réduite suite à des négociations ayant permis des abandons de créances et des délais de paiement.

Le stock de marchandises (vêtements) est comptabilisé à l’actif du bilan à hauteur de 464'695 francs. La recourante estime pouvoir écarter intégralement le surendettement en relevant que la « valeur de vente de ce stock sur la boutique en ligne » est de 2'000'000 francs au minimum. Il s’agit de l’un des arguments centraux de la recourante qui indiquera ensuite, de manière plus précise, que la vente du stock de vêtements pour un prix de 1'987'380.30 francs permettrait non seulement de compenser une perte de 80'000 francs (soit le montant que A.________ ne peut, en raison de sa faillite personnelle, rétrocéder à la recourante), mais également de rembourser l’intégralité de ses dettes (1'800'000 francs).

Depuis le dépôt de sa requête du 24 septembre 2020, la société recourante se limite à alléguer cette valeur, sans apporter le moindre élément ou indice susceptible de démontrer, même au degré de la simple plausibilité, sa réalité. A cet égard, le simple fait d’apposer un prix en lien avec les produits vendus dans sa propre boutique en ligne n’équivaut pas à faire cette démonstration. La confirmation fournie par le curateur n’apporte rien de plus, celui-ci ne faisant que reprendre l’allégation de la recourante, sans fournir d’autres éléments explicatifs.

Il est regrettable que la recourante se borne à renvoyer aux prix qu’elle a elle-même fixés dans sa boutique en ligne et qu’elle ne fournisse aucune explication sur la valeur de marché réelle de ce stock. Elle n’indique même pas la raison pour laquelle elle considère – implicitement – que l’écoulement du temps n’a provoqué aucune dépréciation du stock, alors qu’il est notoire que l’industrie textile est soumise aux aléas de la mode. Si la recourante affirme que des commandes ont été passées, tant par des grossistes que par des clients privés, l’explication reste vague, non documentée (par exemple par la production d’une garantie ou d’une promesse d’achat permettant d’identifier précisément la personne intéressée ; une facture portant sur un montant – modeste – de 20'000 francs a été établie, sans que l’on sache toutefois si elle a effectivement été encaissée) et l’on ne peut rien en tirer s’agissant de la valeur de marché du stock de la société.

Ainsi, déjà au moment du dépôt de la requête d’ajournement, la recourante n’a pas démontré qu’il serait possible d’écarter le surendettement. Elle n’est pas non plus parvenue à le faire par la suite. Dans sa décision du 17 décembre 2020, en observant le volume des recettes jusqu’en novembre 2020, le tribunal civil a constaté, en fait, que les projections de la société concernant la vente du stock ne s’étaient pas confirmées, à tout le moins pas à hauteur des montants mentionnés dans la requête d’assainissement (décision entreprise p. 3). Sur ce point, la recourante se borne à répéter que la vente du stock produira des recettes à hauteur de 1'987'380.30 francs, sans même revenir sur la motivation fournie par le tribunal de première instance.

Par ses autres arguments (fait que l’assainissement s’inscrive dans une période de crise sanitaire, impossibilité de disposer de son stock de vêtements alors retenu par son fournisseur), la recourante tente d’expliquer les motifs qui ont rendu plus difficile, voire impossible, la réalisation des projections qu’elle avait envisagées dans sa requête initiale. Ces arguments tombent toutefois à faux. D’une part, il demeure que, déjà le 24 septembre 2020, les perspectives d’assainissement étaient inexistantes. D’autre part, les explications données par la recourante dans ce cadre ne répondent pas à la question, ici déterminante, de la valeur réelle de son stock, de la probable dépréciation de celui-ci et de la réalité des commandes qui auraient déjà été passées par des grossistes et des clients privés.

d) Les projets de diversification auxquels se réfère la société recourante dans sa requête d’ajournement, et les chiffres qui en résulteraient à court et à moyen terme, ne sont que de pures allégations. La recourante ne produit aucun document susceptible de démontrer l’implication concrète des partenaires qui entendent, selon elle, participer à la concrétisation de son futur concept. En particulier, elle ne produit aucune garantie ou promesse d’engagement concrète correspondant aux périodes durant lesquelles elle projette une évolution chiffrée qui lui est favorable.

On observera également que, selon les constatations faites par le tribunal civil dans sa décision du 17 décembre 2020, les activités de diversification projetées par A.________ avec sa raison individuelle – indispensables pour rendre la société X.________ SA bénéficiaire – étaient réalisables uniquement si la créance de 397'000 francs due par E.________ pouvait être encaissée. Or, la faillite personnelle de A.________ ayant été confirmée par le Tribunal fédéral, cette créance est entrée dans sa masse en faillite et elle ne pourra servir au démarrage des activités de diversification. La créance de 397'000 francs ne pourra être cédée à B.________ Sàrl, de sorte que cette société est privée de tout cash-flow de départ, ce qui ne lui permettra pas de développer de nouveaux marchés et d’en faire bénéficier la société recourante.

Sur ce point, celle-ci soutient que la créance de A.________ à l’encontre de E.________ n’est pas déterminante et que, même en en faisant abstraction, B.________ Sàrl parviendrait à lui verser des redevances (royalties) pour l’exploitation de sa marque à hauteur de 120'000 francs par an et qu’elle pourrait même investir 150'000 francs dans le capital-actions de la société d’ici à mai 2021, de sorte que celle-ci « devrait pouvoir » rembourser ses créanciers d’ici fin février 2022. Il s’agit à nouveau d’une affirmation appellatoire, la recourante ne fournissant aucune indication sur la capacité de B.________ Sàrl, dotée d’un capital social de 20'000 francs, de verser les montants allégués et, en particulier, sur la forme et l’étendue de l’utilisation de la marque (avec des clients tel que F.________, G.________ ou H.________), soit des données permettant de saisir comment B.________ Sàrl pourrait verser des redevances à hauteur de 120'000 francs par an. On observera en outre que, selon le contrat de licence conclu entre X.________ SA, B.________ Sàrl, et A.________ personnellement, le paiement de la redevance annuelle de 120'000 francs doit être effectué par mensualités « à compter du mois suivant celui où E.________ s’est acquittée de la facture relative à la commande SS2020 ». La commande SS2020 semble correspondre à la commande principale « Spring/Sommer 2020 » livrée à E.________ le 14 février 2020 et faisant l’objet d’un « avis de paiement » daté du 28 février 2020. Elle a dès lors trait à la facture litigieuse opposant E.________ et A.________, d’un montant de 397'000 francs (précisément, selon l’avis de paiement : 396'579.92 francs). Ainsi, la version de la recourante, selon laquelle B.________ Sàrl versera une redevance annuelle de 120'000 francs indépendamment du paiement par E.________ de la facture litigieuse de 397'000 francs, s’oppose au texte du contrat de licence signé par les trois protagonistes puisque le contrat conditionne précisément le premier versement de la redevance au paiement de la facture litigieuse par E.________.

e) Aux considérations qui précèdent (selon lesquelles les perspectives d’assainissement étaient inexistantes déjà lors du dépôt de la requête d’ajournement et qu’elles n’ont ensuite pas évolué en sa faveur) s’ajoute le fait que les contrats (notamment le contrat de licence qui vient d’être évoqué) conclus entre A.________ et les sociétés X.________ SA et B.________ Sàrl l’ont été par l’entremise de A.________, intervenant à titre personnel et en qualité de représentante des deux sociétés. Ce cas de figure, qui fait intervenir simultanément une double représentation et un contrat avec soi-même, comporte pour les sociétés représentées des risques accrus en raison du conflit d’intérêts dans lequel peut se trouver la représentante (cf. Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5^e éd. 2012, n. 422 p. 99 ; sur le constat en matière d’ajournement de la faillite, en lien avec la vente d’actifs entre personnes liées, cf. Jaquemoud/Pasquier, op. cit., p. 328). La présente procédure concernant la société X.________ SA, soit l’une des sociétés soumises à ce risque accru, la situation doit être examinée avec une très grande prudence, ce d’autant plus que la recourante, par son administratrice, présente un projet d’assainissement dans lequel A.________ (à titre personnel) et B.________ Sàrl jouent un rôle déterminant. Le risque d’une confusion résultant du rapport triangulaire et de la proximité entre les trois protagonistes (susceptible de péjorer la vision globale des perspectives d’assainissement de la société X.________ SA) semble d’ailleurs s’être déjà concrétisé : la société B.________ Sàrl est censée verser une redevance à X.________ SA dès que E.________ se sera acquittée de la facture litigieuse de 397'000 francs, soit un montant dont A.________ est personnellement créancière.

f) S’agissant de la solvabilité de la société (cash flow test), il résulte du dossier que celle-ci n’est pas capable de faire face aux charges d’exploitation immédiatement exigibles qui sont les siennes, notamment aux loyers qui lui sont réclamés.

g) On relèvera enfin que le curateur n’a déposé aucun bilan intermédiaire (même succinct), seul document permettant de se faire une idée objective de l’évolution du surendettement. Le « rapport succinct » sollicité par le tribunal civil dans sa décision d’ajournement (décision du 15 octobre 2020), qui devait être déposé par le curateur en mains du tribunal, consiste en réalité en un rapport de la société (Rapport du Conseil d’administration de X.________ SA daté de janvier 2021 sur la situation et les récents développements relatifs à l’assainissement de la société) et que le curateur ne fait que transmettre celui-ci, en constatant en substance qu’il « y a une réelle possibilité d’assainissement de la société et qu’il serait judicieux de laisser une chance à X.________ SA de se redresser ». Le curateur ne prétend d’ailleurs pas explicitement avoir accompli sa mission intermédiaire.

4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

La révocation de l’ajournement de la faillite décidée le 17 décembre 2020 par le tribunal civil est dès lors confirmée. L’effet suspensif ayant été accordé, il conviendra de fixer la date de l’ouverture de la faillite. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, seront mis à la charge de cette dernière, qui succombe.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Fixe l’ouverture de la faillite de la société X.________ SA au 2 mars 2021, à 12h00.

3. Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs et avancés par la recourante, à la charge de celle-ci.

Neuchâtel, le 2 mars 2021

Art. 725a⁵⁰⁵CO

Ouverture ou ajournement de la faillite

¹ Au vu de l’avis, le tribunal déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de l’actif social.

² Le tribunal peut désigner un curateur et soit priver le conseil d’administration de son pouvoir de disposition soit subordonner ses décisions à l’accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci.

³ L’ajournement de la faillite n’est publié que si la protection de tiers l’exige.

⁵⁰⁵Introduit par le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1^er juil. 1992 (RO 1992 733; FF 1983 II 757).

Art. 725a505CO

Ouverture ou ajournement de la faillite

Art. 725a⁵⁰⁵CO