A. A.________ est inscrit comme architecte en raison individuelle au registre du commerce neuchâtelois depuis le 17 janvier 2001.
B. Le 24 mars 2021, à la requête de B.________, A.________ s’est vu notifier une commination de faillite dans la poursuite no xxxxxxxx portant sur la somme de 39'000 francs, avec intérêts à 5% dès le 04.10.2011, plus 103 francs de frais de poursuite solidaire, 206.30 francs de frais de commandement de payer et de commination de faillite ainsi que 1'050 francs de frais de mainlevée. Les prétentions de B.________ découlaient d’un contrat d’entreprise du 10 novembre 2011, co-signé solidairement par A.________ et C.________, ainsi que de deux factures datées du 4 septembre 2011 et du 15 janvier 2012.
C. a) Faute de paiement, le créancier a requis la faillite le 12 mai 2021, en produisant le commandement de payer no xxxxxxxx, la commination de faillite précitée ainsi qu’un jugement rendu le 30 décembre 2020, entrée en force le 5 mars 2021, confirmant notamment la poursuite susmentionnée.
b) Les parties ont été citées par le tribunal civil à une audience fixée au 16 juin 2021. Ladite convocation a informé le débiteur du fait que s’il démontrait le paiement, avant l’audience et auprès du tribunal, de la somme de 59'374.30 (plus frais d’encaissement de l’Office des poursuites), la poursuite serait éteinte et la faillite ne serait pas prononcée.
c) Dans son courrier du 8 juin 2021, A.________ a rappelé qu’il était codébiteur solidaire de la créance avec C.________. Ce dernier s’était d’ailleurs vu délivrer un avis de saisie bancaire d’un montant de 78'050 francs. Les débiteurs solidaires ont opposé à cette saisie une créance compensatrice d’un montant de 18'116 francs, fondée sur des frais judiciaires et dépens de procédures antérieures (arrêt de la Cour d’appel civile du 3 juin 2020). Dans ce contexte, une plainte a été déposée le 16 avril 2021 auprès de l’Autorité inférieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillites (ci-après : AISLP) afin de déterminer le montant exact à prélever sur le compte bancaire de C.________. A.________ estimait dès lors nécessaire de suspendre la procédure devant le tribunal civil jusqu’à droit connu dans la procédure pendante auprès de l’AISLP.
d) Suite à plusieurs échanges entre les parties, le juge civil a communiqué par courrier du 15 juin 2021 qu’il maintenait l’audience prévue le lendemain.
e) Lors de celle-ci, le tribunal civil a prononcé la faillite de A.________, en l’absence de ce dernier, et en a fixé l’ouverture le jour même à 09h30.
D. Le 28 juin 2021, A.________ recourt contre le jugement de faillite auprès de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : l’ARMC). Il conclut, à titre préalable, à l’octroi de l’effet suspensif, et au fond, à l’annulation du jugement de faillite. À titre principal, il conclut à ce que la requête de faillite du 12 mai 2021 soit rejetée, subsidiairement, à ce que la procédure de faillite soit suspendue jusqu’à droit connu sur les plaintes LP en ordonnant au tribunal civil de première instance d’ajourner sa décision et de soumettre le cas à l’AISLP, le tout sous suite de frais et dépens. A l’appui de ses conclusions, il invoque une constatation manifestement inexacte des faits ainsi qu’une violation du droit. S’agissant de ce dernier motif, il reproche au premier juge d’avoir sombré dans l’arbitraire (art. 9 Cst. féd.) en omettant de suspendre la procédure malgré les circonstances. Selon le recourant, le juge aurait dû ajourner la décision de faillite et soumettre le cas à l’autorité de surveillance conformément à l’article 173 al. 2 LP dans la mesure où il existait des doutes sur la régularité de la commination de faillite. Il allègue que la saisie du compte bancaire de C.________, codébiteur solidaire de la créance, aurait dû conduire le juge au rejet de la réquisition de faillite au sens de l’article 172 ch. 3 LP. En outre, le recourant estime que les conditions de l’article 174 al. 2 LP, permettant à l’autorité de recours d’annuler l’ouverture de la faillite, sont remplies. En effet, sa solvabilité ne fait aucun doute puisqu’il n’est l’objet d’aucune autre poursuite que celle du cas d’espèce. Afin de le prouver, il requiert la production d’un extrait du registre des poursuites le concernant. Au sujet de l’état de la créance du cas d’espèce, il estime que celle-ci a été éteinte par la saisie opérée sur le compte bancaire de C.________.
E. Par ordonnance du 2 juillet 2021, le président de l’ARMC a accordé l’effet suspensif au recours.
F. Le même jour, à la demande de l’ARMC, l’Office des poursuites a remis un extrait du registre des poursuites, ainsi que des informations débiteur relatives au recourant (situation au 2 juillet 2021). Aucune poursuite en cours ne figure à l’extrait du registre des poursuites. Toutefois, il résulte des informations débiteurs (historique des poursuites) que l’intéressé a fait l’objet de plusieurs poursuites dont la majorité a été réglée. Selon ce même document, seule une poursuite, à savoir celle du cas d’espèce, a abouti à une commination de faillite. Le recourant a fait l’objet d’un acte de défaut de bien d’un montant de 6'107.60 francs ainsi que de 6 commandements de payer, dont 5 frappés d’une opposition totale.
G. Le 6 juillet 2021, le tribunal civil a déposé son dossier, sans formuler d’observations sur le recours.
H. Le même jour, l’Office des faillites a établi un inventaire, dont il ressort que le recourant est propriétaire du matériel nécessaire à l’exercice de sa profession, de plusieurs comptes bancaires, ainsi que des papiers-valeurs, créances et droits divers, pour un montant total estimé de 14'976.36 francs.
I. Dans ses observations du 8 juillet 2021, l’intimé conclut au rejet du recours avec suite de frais judiciaires et dépens. En résumé, il estime que la saisie opérée sur le compte bancaire de C.________ ne libère pas le recourant ; que le jugement entrepris n’est nullement entaché d’arbitraire ; qu’il n’existe aucun des motifs ancrés aux articles 172 à 173a LP pouvant conduire à l’annulation ou à la nullité de l’ouverture de la faillite ; que même en admettant la créance-compensatrice soulevée par le recourant, le montant de celle-ci ne permettrait pas d’éteindre la créance à l’origine de la faillite. Enfin, les conditions de l’article 174 al. 2 LP ne sont pas remplies à mesure que l’intimé n’a été désintéressé ni par C.________, ni par le recourant.
J. Le 14 juillet 2021, le recourant a adressé des observations sur les extraits du registre des poursuites le concernant. Après avoir pris contact avec l’Office des poursuites, il indique que la poursuite de l’intimé, pour laquelle la faillite a été prononcée, est la seule existante à son encontre.
K. Le 23 juillet 2021, le recourant a déposé des observations portant sur celles susmentionnées de l’intimé. Il confirme ses conclusions. Il indique que l’AISLP devrait bientôt rendre une décision suite aux plaintes LP déposées et qu’il est pratiquement certain que la créance pour laquelle sa faillite a été prononcée n’existera bientôt plus. Par courrier du 9 août 2021, le recourant indique que l’AISLP a pris du retard dans l’instruction des dites plaintes LP mais qu’une décision devrait être rendue sous peu. Il fait part de son intention de s’y soumettre afin de trouver une issue rapide au litige.
L. Par courrier du 23 août 2021, le recourant a adressé ses observations au sujet de l’inventaire établi par l’Office des faillites. Il constate que sa situation n’est en rien obérée dans la mesure où il n’a pas d’autre dette que celle qui a provoqué sa mise en faillite.
M. Le 26 août 2021, l’AISLP a rendu une décision par laquelle elle déclare les plaintes LP du recourant irrecevables à raison de leur objet, pour ce qui concerne la prise en compte dans la poursuite no xxxxxxxx des montants saisis dans le cadre de la poursuite no xxxxxxxx. Elle rejette lesdites plaintes pour le surplus. Dans son courrier du 8 septembre 2021, transmettant la décision susmentionnée, le recourant a indiqué qu’il en tirait « les enseignements qui s’imposent ».
N. Le 14 septembre 2021, l’intimé a informé l’ARMC qu’il était disposé à souscrire à la requête de suspension de la procédure du recourant à condition que ce dernier lui verse la somme de 39'949.50 francs.
O. De cette proposition, suivie de plusieurs échanges, les parties ont abouti à un accord en la forme d’une convention signée en date du 9 novembre 2021 (ci-après : convention). Du montant de 78'050 francs saisi sur le compte bancaire de C.________, l’article 3 de convention prévoit que l’Office des poursuites restituera au précité la somme de 35'050 francs, (78'050 francs – 43'000 francs) ; le montant de 37'000 francs sera conservé au bénéfice de l’intimé tandis que la somme de 6'000 francs (43'000 francs – 37'000) sera versée en faveur de son mandataire. Le défaut de l’un ou l’autre des paiements susmentionnés, dans un délai de 10 jours dès la communication de la convention à l’Office des poursuites, rendra l’accord caduc (art. 3 in fine de la convention). Il est convenu que l’intimé retire sa requête de faillite du 12 mai 2021 ainsi que la poursuite n° 21268408 dirigées contre le recourant (art. 5 de la convention). Il est également prévu que la présente procédure soit classée par l’ARMC, les frais restant à la charge du recourant et les dépens étant compensés (art. 6 de la convention). Moyennant fidèle et bonne exécution de ce qui précède, le recourant, l’intimé et C.________ admettent ne plus avoir aucune prétention à faire valoir les uns à l’égard des autres (art. 9 de la convention).
P. Par courrier du 29 novembre 2021, l’intimé a informé l’ARMC que la convention pouvait déployer ses effets.
Q. Le recourant n’a pas déposé d’observations sur ce qui précède.
C O N S I D E R A N T
1. L’appel n’étant pas recevable contre les décisions pour lesquelles le tribunal de la faillite est compétent en vertu de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 309 let. b ch. 7 CPC), un jugement de faillite est susceptible d’un recours (art. 319 let. a CPC, 174 LP). Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 321 CPC, 174 al. 1 LP), le recours est recevable.
2. Des novas sont admissibles en procédure de recours contre un jugement de faillite, mais l’article 174 al. 2 LP n’autorise pas le débiteur à produire des pièces et à faire valoir des moyens une fois échu le délai de recours de l’article 174 al. 1 LP ; la maxime inquisitoire n’oblige en outre pas le tribunal à étendre la procédure probatoire et administrer tous les moyens de preuve envisageables (arrêt du TF du 24.11.2016 [5A_681/2016] cons. 3.1.3). Les pièces déposées dans le délai de recours sont admises. On admettra aussi celles qui l’ont été dans le délai imparti au recourant pour formuler des observations sur l’état de ses poursuites, conformément à la pratique de la cour (arrêts de l’ARMC du 21.09.2021 [ARMC.2021.54] cons. 2 ; du 01.07.2021 [ARMC.2021.37] cons. 2 et les arrêts cités).
3. Le jugement entrepris est conforme à la loi. Le tribunal civil devait en effet prononcer la faillite du recourant en application de l’article 171 LP, car lorsqu’il a rendu sa décision, il n’existait pas de circonstances permettant de rejeter la requête.
4. a) En vertu de l’article 174 al. 2 LP, l’autorité de recours peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que la dette, intérêts et frais compris, a été payée, que la totalité du montant à rembourser a été déposé auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier ou que ce dernier a retiré sa réquisition de faillite.
b) En l’espèce, le 9 novembre 2021, les parties ont signé une convention réglant la question de la créance litigieuse. Moyennant fidèle et bonne exécution des clauses contractuelles convenues, les parties admettent ne plus avoir aucune prétention à faire valoir les unes à l’égard des autres (art. 9 de la convention). À la lecture du courrier du 29 novembre 2021 de l’intimé, non contesté par le recourant, on constate que les modalités convenues ont été respectées et que chacune des parties a exécuté ses obligations. Dès lors, il y a lieu de retenir que la dette, intérêts et frais compris, a été payée conformément à l’article 174 al. 2 ch. 2 LP.
S’agissant de la volonté des parties de classer la présente procédure (art. 6 de la convention), il ne peut y être donné suite. En effet, une décision sur le fond s’impose ne serait-ce que pour régler la question de l’effet suspensif du recours, prononcé par le président de l’ARMC le 2 juillet 2021. À défaut, le recours aurait un effet suspensif ad vitam æternam sur le jugement de la faillite du 16 juillet 2021. Il est aussi nécessaire de permettre à l’Office des poursuites de clore son dossier dans la procédure de faillite. En l’occurrence et compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’annuler l’ouverture de la faillite. Toutefois, avant d’admettre le recours, il reste à analyser la solvabilité du recourant. Cette question relève de l’intérêt public. Par conséquent et pour ce motif également, l’ARMC ne saurait prononcer le classement de la faillite sur la seule base d’un accord signé par les parties.
c) La jurisprudence (arrêt du TF du 31.05.2018 [5A_251/2018] cons. 3.1, avec des références à la jurisprudence antérieure) rappelle que c'est le débiteur qui doit rendre sa solvabilité vraisemblable ; il n'appartient pas à l'autorité de recours de rechercher d'office des moyens de preuve idoines. La solvabilité, au sens de l'article 174 al. 2 LP, se définit par opposition à l'insolvabilité au sens de l'article 191 LP ; elle consiste en la capacité du débiteur de disposer de liquidités suffisantes pour payer ses dettes échues et peut aussi être présente si cette capacité fait temporairement défaut, pour autant que des indices d'amélioration de la situation à court terme existent. Si le débiteur doit seulement rendre vraisemblable et non prouver sa solvabilité, il ne peut se contenter de simples allégations, mais doit fournir des indices concrets tels que récépissés de paiements, justificatifs des moyens financiers (avoirs en banque, crédit bancaire) à sa disposition, liste des débiteurs, extrait du registre des poursuites, comptes annuels récents, bilan intermédiaire, etc. En plus de ces documents, le poursuivi doit établir qu'aucune requête de faillite dans une poursuite ordinaire ou dans une poursuite pour effets de change n'est pendante contre lui et qu'aucune poursuite exécutoire n'est en cours. L'extrait du registre des poursuites constitue un document indispensable pour évaluer la solvabilité du failli. La condition selon laquelle le débiteur doit rendre vraisemblable sa solvabilité ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères ; il suffit que la solvabilité apparaisse plus probable que l'insolvabilité, en particulier lorsque la viabilité de l'entreprise ne saurait être déniée d'emblée. L'appréciation de la solvabilité repose sur une impression générale fondée sur les habitudes de paiement du failli. En principe, s'avère insolvable le débiteur qui, par exemple, laisse des comminations de faillite s'accumuler, fait systématiquement opposition et ne paie pas même des montants peu élevés. S'il y a des poursuites ayant atteint le stade de la commination de faillite ou des avis de saisie dans les cas de l'article 43 LP, le débiteur doit en principe prouver par titre qu'une des hypothèses de l'article 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP s'est réalisée, à moins qu'il ne résulte du dossier la vraisemblance qualifiée de l'existence de disponibilités en liquidités objectivement suffisantes non seulement pour payer ces créances, mais aussi pour faire face aux autres prétentions créancières déjà exigibles (à cet égard, la doctrine précise que c’est en déposant son recours que le débiteur doit rendre vraisemblable qu’il dispose de liquidités objectivement suffisantes pour acquitter ses dettes exigibles : Cometta, Commentaire romand, poursuites et faillite, n. 8 et 11 ad art. 174 LP ; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, n. 44 ad art. 174 LP ; seuls les moyens immédiatement et concrètement disponibles doivent être pris en considération : Cometta, op. cit., n. 8 et 13 ad. art. 174 LP). Des difficultés momentanées de trésorerie, même si elles amènent un retard dans le paiement des dettes, ne sont pas à elles seules un indice d'insolvabilité du débiteur, à moins qu'il n'y ait aucun indice important permettant d'admettre une amélioration de sa situation financière et qu'il semble manquer de liquidités pour une période indéterminée. A l'inverse, l'absence de poursuite en cours n'est pas une preuve absolue de solvabilité ; elle constitue toutefois un indice sérieux de la capacité du débiteur de s'acquitter de ses engagements échus.
d) A la lecture de l’extrait du registre des poursuites produit par le recourant, auquel il convient de donner une valeur probante, on constate que le recourant – dans les cinq années qui précèdent – ne fait l’objet d’aucun acte de défaut de biens, d’aucune faillite et d’aucune poursuite, la dernière ayant été réglée par paiement du 14 juin 2018. Outre la commination de faillite en cours, il apparaît que le recourant ne fait l’objet d’aucune autre procédure de recouvrement. En outre, il ressort de l’inventaire de faillite du 6 juillet 2021 qu’il dispose d’actifs d’une valeur estimée de 14'976.36 francs. Ce montant, conjugué à la capacité démontrée du recourant à honorer ses dettes et à trouver une solution conventionnelle dans la présente procédure conduit à retenir qu’il est vraisemblable que sa solvabilité à court ou moyen terme soit plus probable que son insolvabilité.
Partant, il y a lieu d’admettre le recours et d’annuler le jugement attaqué.
5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. Vu l’article 6 de la convention et conformément à l’article 109 CPC, il y a lieu de mettre les frais judiciaires à la charge du recourant. Les dépens sont compensés (art. 6 de la convention et art. 109 CPC).
Par ces motifs,
L'AUTORITé DE
RECOURS EN MATIERE CIVILE
1. Admet le recours.
2. Annule le jugement de faillite rendu le 16 juin 2021 par le tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers.
3. Met les frais judiciaires de la procédure de première instance, arrêtés à 200 francs et avancés par 100 francs par l’intimé et par 100 francs par la masse en faillite, à la charge du recourant.
4. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs, à la charge du recourant, qui les a avancés.
5. Compense les dépens.
Neuchâtel, le 14 avril 2022
Art. 174342 LP
Recours
1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens du CPC343. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L’autorité de recours peut annuler l’ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que l’une des conditions suivantes est remplie:
1. la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2. la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier;
3. le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l’autorité de recours accorde l’effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
342 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).
343 RS 272