A. a) Une procédure judiciaire oppose X.________ SA à Y.________ SA devant le tribunal de première instance du canton de Genève depuis le 20 août 2021, date du dépôt par X.________ SA d’une requête en conciliation tendant au recouvrement de sa créance d’un montant de 515'635.80 francs.

b) Le 25 août 2021, X.________ SA a requis devant le tribunal civil l’inscription définitive d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs au préjudice de Y.________ SA pour le même montant et conclu préalablement à ce que l’instruction soit suspendue jusqu’à droit connu dans la procédure de l’action en paiement pendante devant les tribunaux genevois.

B. Par décision du 30 août 2021, le tribunal civil a imparti à X.________ SA un délai de vingt jours pour effectuer un dépôt de 18'960 francs à titre d’avance de frais pour la procédure qu’elle a engagée à l’encontre de Y.________ SA.

C. La requérante a écrit au tribunal civil le 10 septembre 2021 en lui demandant de sursoir à l’avance de frais et de ne pas en exiger le paiement avant que les tribunaux du canton de Genève aient définitivement statué sur la question du bien-fondé de ses prétentions pécuniaires.

D. Dans ses observations du 6 octobre 2021, Y.________ SA a déclaré consentir à la suspension de la procédure mais soutenait que l’avance de frais devait être payée afin de savoir si X.________ SA avait affectivement les moyens de soutenir la procédure.

E. Le 26 octobre 2021, X.________ SA a observé qu’elle s’était déjà acquittée d’une avance de frais dans le cadre de la procédure genevoise en paiement qui portait précisément sur des conclusions pécuniaires, démontrant ainsi avoir les capacités de soutenir les procédures initiées. Point n’était donc besoin de réclamer l’avance de frais dans le cadre de la procédure, suspendue, devant le tribunal civil.

F. Le 8 novembre 2021, la requise indiquait que l’office des poursuites de Genève avait saisi, au préjudice de X.________ SA, une prétendue créance contre elle-même d’un montant de 85'000 francs. Cela confirmait les doutes au sujet de la situation financière de la requérante. Il ne se justifiait pas d’accéder à la demande de l’intéressée de sursoir à l’avance de frais.

G. Le 22 novembre 2021, la requise écrivait qu’une seconde prétendue créance contre elle-même, d’un montant de 65'000 francs, avait été saisie au préjudice de X.________ SA par l’office des poursuites de Genève.

H. Le 26 novembre 2021, la requérante faisait valoir que la décision d’avance de frais violait les principes de la couverture des frais et de l’équivalence. S’agissant d’une taxe causale et d’une créance de l’Etat, les frais judiciaires n’avaient pas pour objectif de permettre à une partie au procès de s’assurer que sa partie adverse avait les moyens de soutenir la procédure. L’avis de saisie, dont se prévalait Y.________ SA, n’avait pas empêché le paiement de l’avance de frais sollicitée par le tribunal de première instance de Genève. Il faisait suite à un arrangement entre X.________ SA et l’office des poursuites de Genève.

I. Le 30 novembre 2021, la requise informait la première autorité qu’une nouvelle prétendue créance d’un montant de 25'000 francs avait été saisie au préjudice de la requise par l’office des poursuites de Genève.

J. Le 14 décembre 2021, X.________ SA répétait que Y.________ SA n’était pas légitimée à prendre position sur la question de l’avance de frais et que celle-ci tentait de retarder la procédure de paiement pendante devant le tribunal genevois puisqu’après avoir demandé le report de l’audience de conciliation du 14 octobre 2021, elle n’avait pas comparu, ni personne en son nom, à l’audience du 9 décembre suivant.

K. Par ordonnance du 24 janvier 2022, le tribunal civil a ordonné la suspension de la procédure, accordé à la requérante un délai de 20 jours pour procéder à l’avance de frais sollicitée, arrêté les frais de l’ordonnance à 400 francs et les a mis à la charge de la requérante et condamné celle-ci à verser à la requise une indemnité de dépens de 600 francs. En substance, le premier juge retenait que seul le tribunal et non la partie défenderesse était compétent pour décider de l’avance de frais qui devait être versée. Le fait qu’une avance de frais ait été payée dans le canton de Genève n’avait aucune influence sur l’avance à acquitter dans le canton de Neuchâtel. L’avance de frais sollicitée respectait les principes de la couverture des frais et de l’équivalence.

L. Le 4 février 2022, X.________ SA recourt contre cette décision. Elle conclut à son annulation et, principalement, à l’absence de versement de toute avance de frais ainsi qu’à l’octroi d’un délai de 30 jours dès la reprise de l’instance pour payer l’avance de frais ; subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision au sens des considérants ; en tout état de cause à la mise des frais judiciaires à la charge de l’Etat, à la condamnation de l’intimée aux frais et dépens pour la première et deuxième instances. La recourante a requis que l’effet suspensif soit accordé à son recours. En substance, elle fait valoir que le tribunal de première instance de Genève est seul saisi d’une demande en paiement et doit déterminer les montants dus par l’intimée. Dans ce cadre, la recourante a déjà versé une avance de frais de l’ordre de 20'000 francs. Il n’appartient pas au tribunal civil de se pencher sur les prétentions pécuniaires de la requérante. La contribution de cette autorité est réduite et elle n’est pas amenée à intervenir avant plusieurs mois/années. Le fait d’exiger le paiement immédiat de 18'960 francs, correspondant au montant de l’avance de frais arrêté en fonction de la valeur litigieuse, viole les principes de couverture des frais et de l’équivalence. En outre, le tribunal civil a octroyé à l’intimée une indemnité de dépens quand bien même celle-ci n’en a jamais réclamé une. La requise n’a par ailleurs même pas à se prononcer sur la problématique de l’avance de frais dans la mesure où elle n’est pas concernée par le montant réclamé à X.________ SA. Sa détermination doit se limiter à la question de la suspension de la procédure.

M. Par décision du 9 février 202, l’effet suspensif a été accordé au recours.

N. Le premier juge n’a pas présenté d’observations.

O. Dans son courrier du 18 février 2022, l’intimée relate que la faillite de X.________ SA a été prononcée par jugement du 31 janvier 2022 du tribunal de première instance du canton de Genève avec effet au même jour. Elle conclut à la suspension de la procédure sans qu’elle ne doive déposer ses observations sur le recours.

P. Le 21 février 2022, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) constate la faillite et, par voie de conséquence, que le recours semble devoir être rejeté (la faillie n’ayant plus la qualité pour agir). Il propose de classer la cause sans frais, si le recours du 4 février 2022 est retiré, et de n’allouer aucun dépens. Un délai de 10 jours est accordé aux parties afin de se déterminer.

Q. Dans son courrier du 24 février 2022, l’intimée signale que, par décision du 11 février 2022, la Cour de justice du canton de Genève a accordé la suspension de l’effet exécutoire attaché au jugement de faillite du 31 janvier 2022 ainsi que la suspension des effets juridiques de l’ouverture de la faillite. En cas de reprise de la procédure, l’intéressée demande la restitution du délai pour le dépôt de sa réponse.

R. Dans ses déterminations du 24 février 2022, la recourante indique avoir fait recours contre le jugement de faillite du 31 janvier 2022 et relève, tout comme l’intimée, que la suspension de l’effet exécutoire attaché au jugement de faillite et des effets juridiques de l’ouverture de la faillite a été accordée.

S. Le 7 mars 2022, le président de l’ARMC observe que la qualité pour agir de X.________ SA ne semble plus problématique compte tenu de la décision de la Cour de justice portant sur l’effet suspensif. Il accorde à l’intimée un délai de 10 jours pour le dépôt de sa réponse.

T. Dans sa réponse du 16 mars 2022, l’intimée allègue qu’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est actuellement inscrite de façon provisoire au registre foncier. Cette inscription entraîne pour elle et ses partenaires en affaires une insécurité juridique et des inconvénients. Il existe un risque concret que la recourante soit dans une situation comptable délicate. Le maintien de ladite inscription ne se justifie que si la recourante a effectivement les moyens de soutenir la procédure qu’elle a engagée. Elle conclut au rejet du recours avec suite de frais et dépens.

U. Dans sa réplique du 1^er avril 2022, la recourante fait valoir que l’intimée n’a auparavant jamais soutenu que l’inscription d’une hypothèque légale lésait ses relations contractuelles avec ses partenaires commerciaux. Cette allégation est manifestement inexacte et faite uniquement pour les besoins de la cause. Cela étant, l’avance de frais vise à assurer le paiement à l’Etat des frais judiciaires et non à s’assurer de la solvabilité de la partie demanderesse. L’intimée n’a aucun intérêt à être partie à la procédure en tant qu’elle porte sur la question de l’avance de frais et n’est pas légitimée à prendre des conclusions sur cette question. Tant que la question de la créance de la recourante envers l’intimée n’est pas tranchée par les tribunaux genevois, la procédure devant le tribunal civil est suspendue. Ce n’est qu’au moment de la reprise de la procédure en inscription définitive de l’hypothèque légale que l’avance de frais devra être versée. L’intimée ne se détermine pas sur la question des dépens qui lui ont été octroyés alors qu’elle n’avait pas déposé de conclusions en ce sens. Y.________ SA n’étant pas concernée par l’issue de la procédure en tant qu’elle porte sur les frais judiciaires, elle ne peut pas prétendre à l’allocation de dépens.

C O N S I D E R A N T

1. a) Selon l’article 319 CPC, le recours est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance qui ne peuvent faire l’objet d’un appel (let. a), les autres décisions et ordonnances d’instruction de première instance (let. b) dans les cas prévus par la loi (ch. 1) ou lorsqu’elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (ch. 2), ou le retard injustifié du tribunal (let. c).

b) L'article 103 CPC dispose que les décisions relatives aux avances de frais et aux sûretés peuvent faire l'objet d'un recours. En l'espèce, le litige porte sur le montant du dépôt devant être effectué par la demanderesse à titre d'avance de frais; la voie du recours est dès lors ouverte.

c) Les décisions relatives aux avances de frais, au sens de l'article 103 CPC, comptent parmi les ordonnances d'instruction visées par l'article 319 let. b ch. 1 CPC (Jeandin, CR CPC, 2019, n. 14 ad art. 319 CPC), lesquelles sont soumises à un délai de recours de dix jours (art. 321 al. 2 CPC).

d) L’ordonnance entreprise a été notifiée à la recourante, le 22 janvier 2022. Le recours daté du 4 février 2022 respecte donc le délai légal de 10 jours de l’article 321 al. 2 CPC et est recevable à cet égard.

2. Dans le cadre du recours des articles 319 ss CPC, la juridiction de deuxième instance ne revoit les faits que sous l'angle de l'arbitraire (art. 320 let. b CPC ; cf. Jeandin, in : CR CPC, 2^ème éd., n. 5 ad art. 320, avec les références). L'appréciation des preuves est arbitraire si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'une preuve propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a effectué des déductions insoutenables (arrêt du TF du 24.02.2020 [5A_450/2019] cons. 2.2). Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ; pour que la décision soit censurée, il faut qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 144 III 145 cons. 2).

3. a) En procédure de recours les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al.1 CPC), sous réserve de dispositions spéciales de la loi. En effet, le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance ; comme le Tribunal fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement (Chaix, Introduction au recours de la nouvelle procédure civile, in SJ 2009 II 257 ss, n. 17, p. 267).

b) En l’espèce, la recourante a déposé treize pièces à l’appui de son recours, les pièces 1,3, 4 à 12 sont recevables dès lors qu’elles figurent déjà dans le dossier de première instance. La pièce 13 est notoire s’agissant d’un document accessible à chacun, et son dépôt est admis. La pièce 2 n’est pas nouvelle et aurait pu être produite durant la procédure de première instance de sorte qu’elle est irrecevable.

c) Les allégations de la partie intimée portant sur les inconvénients qu’elle subit du fait de l’inscription provisoire d’une hypothèque légale au registre foncier sont nouvelles et ne sont donc pas recevables au stade de l’appel.

4. a) Selon l'article 98 CPC, le tribunal peut exiger du demandeur une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés. En règle générale, selon l'article 104 al. 1 CPC, le montant des frais judiciaires est arrêté définitivement dans la décision finale, d'après le tarif cantonal autorisé par l'article 96 CPC. Au moment de réclamer une avance conformément à l'article 98 CPC, le juge doit donc évaluer les frais présumables en tenant compte du tarif.

b) L’avance de frais a généralement un double but, à savoir éviter que le demandeur puisse s'avérer insolvable en cas de condamnation aux frais et assurer que l'Etat n'ait pas de peine à recouvrer les montants mis à la charge du défendeur (Tappy, CR CPC, Bâle 2019, n. 3 ad art. 98 CPC). Formulé comme une « Kann-Vorschrift », l'article 98 CPC donne au tribunal une certaine marge d'appréciation. Il n'en reste pas moins que le versement d'une avance à concurrence de la totalité des frais judiciaires présumés constitue le principe et le versement d'un montant réduit, voire l'absence de tout versement, l'exception (Rüegg V./Rüegg M., BSK ZPO, 2017, n. 2a ad art. 98). Le tribunal peut notamment s'écarter du principe pour des raisons d’équité. Par exemple lorsque la partie demanderesse dispose d’un revenu à peine supérieur au minimum vital mais ne remplit pas les conditions d’octroi de l’assistance judiciaire, le montant de l’avance devrait être réduit (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006, pp. 6905-6906 ; Tappy, op. cit., n. 8 ad art. 98 CPC). Le projet de révision du CPC prévoit de limiter les avances exigibles à la moitié des frais judiciaires présumés (art. 98 al. 1 P-CPC, FF 2020 2693, p. 2696).

c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les émoluments de justice sont des taxes causales soumises aux principes de la couverture des frais, d'une part, et de l'équivalence entre le montant perçu par la collectivité publique et la valeur économique de la prestation que celle-ci fournit, d'autre part; dans le domaine des taxes causales, ce principe-ci concrétise la protection contre l'arbitraire et le principe de la proportionnalité (arrêts du TF du 19.05.2016 [4A_207/2016] cons. 6 ; du 13.12.2015 [2C_717/2015] cons. 7.1).

d) La valeur litigieuse peut jouer un rôle décisif lors de la fixation des émoluments judiciaires. Ce critère tient compte de l'intérêt du justiciable à l'action de l'Etat et permet une compensation des émoluments dus pour des affaires importantes et ceux dus dans des affaires moins importantes. Il s'ensuit que pour fixer les frais de justice, les tribunaux sont en droit de se baser essentiellement sur dite valeur. Dans les cas où la valeur litigieuse est élevée et où le tarif peu étendu ne permet pas de tenir compte des coûts, il se peut cependant que la charge soit disproportionnée, surtout si l'émolument est fixé en pour cent ou en pour mille et qu'aucune limite supérieure n'est prévue (arrêt du TF du 25.10.2011 [5A_385/2011] cons. 3.4). Quant à l'augmentation ou à la réduction ponctuelle des émoluments définis selon un tarif échelonné, elle est effectuée, le cas échéant, en fonction du travail que nécessite la procédure, celui-ci dépendant en particulier du nombre d'audiences, du volume des écritures et de pièces produites ainsi que de la complexité factuelle ou juridique du cas (cf. arrêt 5A_385/2011 précité cons. 3.5).

e) Au niveau cantonal, selon l’article 6 al. 1 LTFrais, lorsque le présent tarif laisse une marge d'appréciation à l'autorité, celle-ci fixe les frais à raison de sa mise à contribution, de l'importance de la cause et de ses difficultés. Les frais peuvent être remis, en tout ou en partie, lorsque l'équité ou l'opportunité l'exige (art. 9 al. 1 LTFrais). Aux termes de l’article 12 al. 1 LTFrais, l’émolument forfaitaire de décision est fixé à 6'500 francs plus 3% de la valeur litigieuse supérieure à 100'000 francs si la valeur litigieuse est de 100'001 à 1'000'000 de francs. Selon l’alinéa 3 de ce même article, l’autorité peut s’écarter de ce tarif lorsque sa mise à contribution ne justifie pas l’émolument calculé selon l’alinéa 1. Le montant des émoluments de justice – et par voie de conséquence de l'avance de frais – est arrêté eu égard notamment à la valeur litigieuse et à la complexité de la procédure. Grâce aux critères prévus par le droit cantonal, le juge neuchâtelois peut prendre en considération de manière adéquate non seulement la valeur litigieuse, mais également la complexité du cas. Les émoluments restent ainsi dans des limites raisonnables, sans créer de déséquilibre manifeste avec la valeur de la prestation reçue. Les dispositions cantonales respectent donc, de manière générale, le principe d’équivalence.

f) Contrairement à l’article 100 alinéa 2 CPC pour les sûretés, l’article 98 CPC ne précise ni quand l’avance doit être demandée ni si elle peut être modifiée. Le but de l’institution implique qu’elle soit en principe perçue au début de la procédure – en général immédiatement à réception de la demande ou dans les jours suivants (Tappy, op. cit., nn. 5 et 31 ad art. 101 CPC) – mais un ou des compléments peuvent être demandés au cours du procès si des circonstances, par exemple des augmentations de conclusions ou la mise en œuvre d’une mesure générant des frais, comme la désignation d’un curateur selon les articles 299ss, entraînent une augmentation des frais judiciaires prévisibles (Tappy, op.cit., n. 22 ad art. 98).

5. a) En l’espèce, pour calculer la valeur litigieuse il convient de se fonder sur la conclusion en inscription définitive de l’hypothèque légale, soit 515'635.80 francs. Le montant de l’avance de frais exigée par le premier juge (soit 18'960 francs) a par conséquent été fixé correctement, ce qui, au demeurant, n’est pas contesté.

b) La recourante ne prétend pas réaliser l’une des exceptions fondées sur l’équité dont il a été fait état ci-dessus en particulier, elle n’allègue pas que le montant de l’avance de frais la priverait de la possibilité de faire valoir ses droits en justice. Une éventuelle requête en ce sens reste possible.

c) Elle invoque uniquement sa requête de suspension à l’appui de son recours. Or, il ne suffit pas de demander la suspension de la cause pour différer le versement de l’avance de frais, qui est une condition de recevabilité de la demande (art. 59 al. 2 let. f et 101 CPC) examinée d’office par le juge, l’avance étant fixée et exigée au début de la procédure. Le tribunal civil aurait, certes, pu procéder différemment et demander une première avance de frais limitée puis solliciter le versement d’un complément après la reprise de la procédure, mais il ne saurait lui être fait grief de ne pas l'avoir fait, aucune base légale n'imposant de telles modalités.

d) S’agissant de la disproportion invoquée par la recourante entre le montant de l’avance et le coût des premières opérations judiciaires, on relèvera que le juge ne peut pas estimer au stade de l’avance de frais, sur la base de la seule requête, si l’émolument qui sera facturé au final respectera le principe de l’équivalence. C’est au terme de la procédure que le magistrat doit tenir compte du motif de réduction de l’émolument – et non de l’avance de frais – prévu pour la procédure ordinaire à l’article 12 al. 3 LTFrais. Le respect des principes invoqués par la recourante sera de toute manière examiné à ce moment-là. Dans ces conditions, une violation du principe de l’équivalence et de la couverture des frais ne saurait déjà être constatée à ce stade.

e) En outre, un examen rapide de la requête en inscription définitive d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs déposée par la recourante permet de constater que son action civile fait l’objet d’une requête de près de vingt pages. Au vu du contenu de la requête et du nombre conséquent de pièces produites, qui tend à indiquer qu’on est en présence d’une procédure qui pourrait s’avérer complexe, mais également de la valeur litigieuse indiquée, l’avance de frais requise par le tribunal civil ne s’avère ni disproportionnée ni excessive.

6. a) Le droit d'être entendu, garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. et inscrit à l'article 53 CPC permet à toute personne qui est partie à une procédure d’être informée et entendue avant qu’une décision ne soit prise à son sujet (Haldy, CR CPC, n. 1 ad art. 53 CPC).

b) Bien qu’une décision réclamant une avance selon l’article 98 CPC anticipe parfois sur le futur montant des frais judiciaires, ceux-ci seront définitivement fixés plus tard par une autre décision soumise à recours. Seul le demandeur est donc touché à ce stade, de telle sorte que le défendeur n’est pas légitimé à recourir contre la première (arrêt du TF du 22.08.2005 [5P.212/2005] cons. 2.2). Il n’a pas davantage un intérêt digne de protection à pouvoir recourir contre une décision réduisant ou supprimant l’avance mise à la charge de son adversaire, même si elle permet plus facilement à celui-ci de poursuivre son procès contre lui (arrêt du TF du 07.07.2015 [4A_345/2015]). Les règles en matière de recours contre l’octroi de l’assistance judiciaire paraissent transposables à cet égard par analogie (Tappy, CR CPC, n. 21 ad art. 98 CPC).

c) En matière d’assistance judiciaire, réglementée dans le Code de procédure civile dans le même chapitre que les frais (art. 95ss CPC), le législateur a précisé que la partie adverse est entendue de manière facultative sur la requête d'assistance judiciaire (art. 119 al. 3 2e phrase CPC). Cette dernière n'a pas la qualité de partie dans la procédure en question.

d) Selon l’article 58 CPC, le tribunal ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse.

e) En l’espèce, c’est donc à tort que le premier juge a alloué des dépens à la partie défenderesse. D’une part celle-ci n’a pas pris de conclusions en ce sens, de sorte que le premier juge a violé le principe ne ultra petita en lui allouant des dépens. Effectivement, la partie doit prendre des conclusions en matière de dépens mais n’a pas besoin de les chiffrer (arrêt du TF du 09.09.2021 [4A_647/2020] cons. 5.5.2). D’autre part, il résulte de ce qui précède que la partie requise n’a pas d’intérêt digne de protection s’agissant de l’absence de perception d’une avance de frais ou de la perception d’une avance de frais qu’elle considère comme insuffisante ; elle n’a donc pas la qualité de partie s’agissant de ces questions.

7. a) Le recours doit ainsi être partiellement admis.

b) La recourante n’obtient gain de cause qu’eu égard à la question des dépens alloués à l’intimée. Il se justifie dès lors de mettre les frais, arrêtés à 900 francs, à sa charge à hauteur des deux tiers, par 600 francs (art. 106 al. 2 CPC). Le solde de 300 francs est mis à la charge de Y.________ SA, qui succombe au sujet de la conclusion qui la concerne (art. 106 al. 2 CPC).

c) La recourante a droit à une indemnité de dépens réduite fixée – vu l’absence de mémoire d’honoraires – sur la base du dossier à 600 francs (1/3 x 1'800 francs) à charge de Y.________ SA, qui succombe au sujet de la conclusion qui la concerne.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1. Admet partiellement le recours et annule l’ordonnance du 24 janvier 2022

Statuant elle-même :

1. Inchangé.

2. Inchangé.

3. Inchangé.

4. Supprimé.

2. Met les frais judiciaires de la procédure de recours, arrêtés à 900 francs, à la charge de X.________ SA par 600 francs et le solde par 300 francs, à la charge de Y.________ SA.

3. Condamne Y.________ SA à verser à X.________ SA, une indemnité de dépens réduite arrêtée à 600 francs, pour la procédure de recours.

Neuchâtel, le 21 décembre 2022