A.                            Par demande du 1^er avril 2021, X₁________ (ci-après : la demanderesse n^o 1) et X₂________ (ci-après : la demanderesse n^o 2) ont ouvert une action en paiement à l’encontre de Y.________ SA, concluant notamment à ce que celle-ci soit condamnée à verser à la première demanderesse la somme totale de 137'530.17 dollars US, intérêts en sus, et à la seconde le montant de 294'439 dollars US, intérêts en sus.

B.                            Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 10 août 2021, la défenderesse a conclu à ce qu’il soit ordonné à la demanderesse n^o 2 de fournir des sûretés en garantie des dépens d’un montant de 11'216.75 francs, celui-ci étant porté, en dernier lieu, à 17'500 francs.

C.                            Les demanderesses ont conclu au rejet de la requête en fourniture de sûretés dirigée contre la demanderesse n^o 2.

D.                            Par décision du 23 juin 2022, le tribunal civil a admis la requête de sûretés, fixé leur montant à 17'500 francs, imparti un délai de 30 jours à la demanderesse n^o 2 (à compter de l’entrée en force de la décision) pour s’en acquitter en espèces en mains du tribunal civil, dit qu’à défaut de fournir les sûretés dans ce délai, les conclusions prises par la demanderesse n^o 2 seront déclarées irrecevables, condamné celle-ci à supporter les frais de la procédure et à verser une indemnité de dépens à la défenderesse.

                        La première juge a retenu que les demanderesses n’avaient pas rendu vraisemblable qu’il existait entre elles un animus societatis et qu’elles ne formaient dès lors pas une société simple, ce qui excluait une consorité nécessaire, ne permettait pas de faire application de l’article 99 al. 2 CPC et obligeait la demanderesse n^o 2, avec siège à l’étranger, de fournir des sûretés (art. 99 al. 1 let. a CPC). Pour exclure la société simple, la première juge s’est basée sur différents indices, notamment le fait que, dans leur demande du 1^er avril 2021, les demanderesses ont chacune prétendu au paiement de créances propres et individuelles et qu’elles ont explicitement affirmé agir en consorité simple selon l’article 15 al. 2 CPC, que, préalablement, pour obtenir l’exécution de leurs créances respectives, les demanderesses ont introduit deux procédures distinctes et qu’on peine à comprendre le revirement des demanderesses, qui ont ensuite allégué procéder en tant que consorts nécessaires, visiblement dans le but d’éviter le risque d’une cautio judicatum solvi.

                        La première juge a ensuite encore analysé si, « dans l’hypothèse où [les demanderesses] constituaient effectivement une société simple, cela entraînerait nécessairement une titularité en main commune des créances et, partant, une consorité nécessaire ». Après avoir observé que les demanderesses formaient une société simple occulte, elle a noté que, la demanderesse n^o 1 (associée occulte) n’apparaissait pas vis-à-vis des tiers (clients), qui avaient affaire exclusivement à la demanderesse n^o 2 (associée apparente), que, même si celle-ci représentait celle-là (représentation indirecte), elle agissait en son propre nom et que, dès lors, les créances sociales étaient détenues par la seule demanderesse n^o 2, que cela excluait une consorité nécessaire et, partant, l’application de l’article 99 al. 2 CPC. 

E.                            Le 6 juillet 2022, les demanderesses ont formé recours contre la décision du tribunal civil, sollicité son annulation et conclu au rejet de la requête en fourniture de sûretés.

F.                            Par ordonnance du 8 juillet 2022, le président de l’Autorité de recours en matière civile (ci-après : ARMC) a rejeté la requête des recourantes visant à ordonner l’effet suspensif à leur recours.

G.                           La défenderesse a conclu au rejet du recours.

H.                            Chacune des parties a encore déposé des observations.

C O N S I D E R A N T

1.                            Le recours a été formé dans les formes et le délai prescrits par la loi (art. 321 CPC) et il est en principe recevable.

2.                            L’intimée considère que la demanderesse n^o 1 n’est pas touchée dans ses droits par la décision attaquée, qui vise exclusivement la demanderesse n^o 2, et que le recours, en tant qu’il concerne celle-là doit être déclaré irrecevable, faute d’intérêt digne de protection.

                        On peut longuement débattre du moyen soulevé par l’intimée. D’une part, il est vrai que la décision attaquée vise la seule demanderesse n^o 2 (il faut toutefois rappeler que cette décision s’inscrit dans le cadre d’une procédure initiée par les deux demanderesses) ; d’autre part, on ne peut ignorer que les demanderesses critiquent la décision entreprise en reprochant à la première juge de n’avoir pas tenu compte de leur qualité de consorts nécessaires et, en ce sens, on peut en déduire qu’elles s’estimaient titulaires des mêmes créances et qu’elles disposaient d’un intérêt pour former recours conjointement. Il n’y a toutefois pas lieu d’examiner cette question de manière plus approfondie, le recours étant recevable au moins pour la demanderesse n^o 2, de sorte qu’un examen sur le fond s’impose quoi qu’il en soit.

3.                            Les recourantes reprochent à l’autorité précédente d’avoir ignoré qu’elles coopéraient dans toutes les phases du traitement des commandes passées par leurs clients, ce dont la défenderesse était pleinement consciente, de sorte qu’il convenait de conclure à l’existence d’une société simple (art. 530 CO). Elles agissaient comme consorts nécessaires et, en vertu de l’article 99 al. 2 LTF, la fourniture de sûretés ne pouvait être ordonnée que si chacune d’elles était concernée par l’un des cas de figure visés à l’article 99 al. 1 CPC. La demanderesse ayant son siège en Suisse, la requête de sûretés en garantie des dépens devait dès lors être rejetée.

3.1.                         La société simple est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d'atteindre un but commun et qui ne présente pas les caractères distinctifs d'une autre société prévue par la loi (art. 530 CO).

                        Le contrat obéit aux règles générales sur la conclusion des contrats (art. 1 ss CO). Deux éléments caractérisent la société simple : l'apport, soit la prestation que chaque associé doit faire au profit de la société (cf. art. 531 al. 1 CO), et le but commun (animus societatis), qui rassemble les efforts des associés. Celui-ci suppose la volonté de mettre en commun des biens, ressources ou activités en vue d'atteindre un objectif déterminé, d'exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais surtout la substance même de l'entreprise (arrêts du TF du 13.12.2016 [4A_251/2016] cons. 5.3 ; du 04.04.2011 [4A_21/2011] cons. 3.1 ; ATF 99 II 303 cons. 4a).

                        Le contrat de société simple ne requiert, pour sa validité, l'observation d'aucune forme spéciale; il peut donc se créer par actes concluants, voire sans que les parties en aient même conscience (ATF 124 III 363 cons. II/2a). Les règles d’interprétation déduites des articles 1 et 18 CO s'appliquent également aux contrats conclus par actes concluants, en ce sens qu'il s'agit d'abord de rechercher la volonté réelle des parties puis, à défaut, d'interpréter leurs comportements selon le principe de la confiance (recherche de la volonté objective ou normative) (arrêt du 04.04.2011 précité cons. 3.1 et les références citées).

3.2.                         La volonté subjective des parties (soit, d'un côté, celui qui fait la déclaration et, de l'autre, celui qui la réceptionne) a la priorité sur la volonté objective (ATF 123 III 35 cons. 2b).

                        En procédure, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 132 III 268 cons. 2.3.2 ; 131 III 606 cons. 4.1). Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à celle qui fait l'objet du litige ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l'époque les conceptions des parties elles-mêmes. L'appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (arrêt du TF du 01.05.2018 [4A_343/2017] cons. 2.1.1).

                        Il n'y a pas place ici pour une application de la règle sur le fardeau de la preuve de l’article 8 CC, car si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves –, il doit recourir à l’interprétation objective (arrêts du TF du 01.05.2018 précité cons. 2.1.2 ; du 12.03.2018 [4A_290/2017] cons. 5.1).

                        Dans le cadre de l’interprétation normative, le juge recherche la volonté objective des parties, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (arrêt du 01.05.2018 précité cons. 2.1.2 et les arrêts cités). Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance. D'après ce principe, la volonté interne de s'engager du déclarant n'est pas seule déterminante ; une obligation à sa charge peut découler de son comportement, dont l'autre partie pouvait, de bonne foi, déduire une volonté de s'engager. Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (arrêt du 01.05.2018 précit.cons. 2.1.2 ; ATF 130 III 417 cons. 3.2 et les arrêts cités). La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit ; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (arrêt du 01.05.2018 précité cons. 2.1.2 et l’arrêt cité). 

                        L’article 8 CC ne joue de rôle que dans l'établissement des circonstances concrètes nécessaires pour l’interprétation de la volonté des parties (subjective ou objective) (arrêt du 01.05.2018 précité cons. 2.1.2 et les arrêts cités).

4.                            Il convient d’examiner, en fonction des griefs soulevés par les demanderesses, si l’autorité précédente, en écartant l’existence d’une société simple, a correctement établi la volonté des demanderesses.

4.1.                         À la lecture de la décision entreprise, il semble que la première juge ait débuté son analyse en recherchant la volonté réelle des demanderesses. Il faut en effet souligner qu’en l’occurrence, la période durant laquelle les demanderesses auraient pu définir un but commun (et donc conclure un contrat de société simple, hypothèse réfutée par la première juge) aurait, logiquement, dû se situer antérieurement à l’action en justice formée contre la défenderesse. Ainsi, en prenant en compte le contenu de la demande du 1^er avril 2021 (dans laquelle les demanderesses réclament chacune une créance propre et individuelle), la première juge a pris en compte des circonstances « postérieures » à la (prétendue) conclusion du contrat, montrant ainsi qu’elle avait recherché la volonté réelle des parties (la prises en compte de telles circonstances étant, comme on l’a vu, prohibée lorsqu’il s’agit de rechercher la volonté objective).

                        En retenant, dans ce contexte, que les demanderesses n’avaient pas rendu vraisemblable qu’il existait entre elles un animus societatis, la première juge – qui constatait ainsi que les preuves n’étaient pas concluantes – aurait alors dû passer à l’interprétation objective des déclarations des demanderesses. Elle a toutefois procédé différemment, en examinant si, « dans l’hypothèse où [les demanderesses] constituaient effectivement une société simple, cela entraînerait nécessairement une titularité en main commune des créances et, partant, une consorité nécessaire » (décision entreprise cons. 3 p. 4-5). Autrement dit, elle n’a pas procédé à l’interprétation objective des volontés, mais a retenu, par hypothèse, l’existence d’une société simple et examiné si les règles applicables à ce type de contrat impliquaient (ou non) la consorité nécessaire, ce qu’elle a nié, au motif que la société simple occulte conclue par les demanderesses conduisait à écarter la thèse défendue par celles-ci (décision entreprise cons. 3 p. 5).

                        Même si la première juge ne s’est pas strictement conformée aux principes applicables régissant l’interprétation des contrats, le résultat auquel elle est parvenue doit être confirmé, comme on va le voir maintenant.

4.2.                         Sous l’angle factuel, les recourantes ne démontrent pas, conformément aux exigences strictes posées par l’article 321 CPC, en quoi l’état de fait figurant dans le jugement entrepris aurait, sur un point ou sur un autre, été établi arbitrairement par l’autorité précédente. Lorsqu’elles affirment que « la détention des créances en main commune, nonobstant leur facturation séparée, [était] voulue par tous les intervenants », elles se limitent à affirmer de manière appellatoire qu’il existerait, de fait, un animus societatis entre elles, ce qui ne peut être pris en compte par l’autorité de recours.

                        Les recourantes ne remettent pas en question les faits établis par la première juge, selon lesquelles les demanderesses ont fait valoir des créances propres et individuelles et qu’elles ont, préalablement, introduit des poursuites séparées. Or, en agissant séparément et en faisant valoir des créances propres, les demanderesses ont, de fait, montrer qu’il n’existait pas d’animus societatis entre elles.

                        Dans ces conditions, il était exclu de retenir, dans la perspective de la volonté subjective, l’existence d’une société simple.

4.3.                         S’agissant de la volonté objective des demanderesses, aucune circonstance comprise dans l’état de fait établi par l’autorité précédente (exempt de tout arbitraire) ne permet raisonnablement d’envisager, en application du principe de la confiance (question de droit que l’autorité de recours peut librement examiner), la volonté (normative) des demanderesses de former une société simple.

                        Les recourantes font état de faits non contenus dans la décision entreprise lorsqu’elles affirment que « les prestations facturées étaient sous-traitées au nom de la société suisse » et que toutes les opérations passaient « en mode ‘guichet unique’, comme mesures de simplification pour le client », ce qui sous-entendrait, selon elles, que le client était conscient que derrière ce « guichet » se trouvait deux sociétés. Même si l’on prenait en compte ces allégations (irrecevables en vertu de l’art. 326 al. 1 CPC), elles ne permettraient pas de retenir l’existence d’une société simple, selon la volonté objective des demanderesses : en faisant état de sous-traitance, les demanderesses évoquent plutôt une relation prenant la forme du contrat d’entreprise (Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5^e éd. 2016, n. 3586 p. 487) ; quant au « guichet unique » mis sur pied par la demanderesse n^o 2, il est impropre à convaincre de la conclusion d’un contrat de société simple ; en l’absence d’autres communications signifiées aux clients de la demanderesse n^o 2 (selon lesquelles celle-ci agirait aussi au nom de la société simple, voire de la demanderesse n^o 1), ce « guichet unique » va plutôt dans le sens d’une confirmation du statut de la demanderesse n^o 2 en tant que seule partenaire contractuelle vis-à-vis de ses clients.

                        L’argument tiré du « Swiss made » – qui, selon la thèse défendue par les recourantes, serait décisif en ce sens qu’il impliquerait l’existence d’une société simple – ne convainc pas. Le seul fait que la nouvelle ordonnance sur le « Swiss made » (ordonnance réglant l’utilisation du nom « Suisse » pour les montres du 23 décembre 1971, dont la dernière révision est entrée en vigueur le 1^er janvier 2017 ; RS 232.119) implique, pour la demanderesse n^o 2, de prévoir un rattachement plus strict avec le territoire suisse (et, partant, avec une entreprise ayant son siège en Suisse, soit la demanderesse n^o 1) ne permet en aucun cas de conclure d’emblée à l’existence d’une société simple (selon les critères qui définissent celle-ci) formée des demanderesses n^o 1 et 2. L’intensité de la collaboration entre les demanderesses n’y change rien (cf. arrêt du TF du 04.07.2018 [4A_515/2017] cons. 2.5.3 qui, dans un contexte comparable sur le point ici examiné, vise des sociétés horlogères – suisses et étrangères – étroitement liées entre elles sur le plan économique dont les relations sont régies par un contrat d’entreprise). On relèvera d’ailleurs à cet égard que si les recourantes insistent sur leur collaboration (acte de recours ch. 4.2 1^er par. ; ch. 6.1) et leur coopération (acte de recours ch. 4.2 2^e par.), elles ne décrivent pas clairement le but commun – en tant que condition posée à l’article 530 CO – qui serait poursuivi par les deux sociétés. Lorsqu’elles allèguent avoir pour objectif « la réalisation, optimisée et d’une seule main, de produits SWISS MADE » (mémoire de recours ch. 6.2 1^er par.), elles ne font pas état d’un but commun correspondant à l’animus societatis, en tant qu’élément essentiel du contrat de société simple. Avoir un objectif commun et la volonté d’unir des efforts ou des ressources pour l’atteindre ne suffit pas à constituer un contrat de société simple ; encore faut-il que les associés s’obligent réciproquement à favoriser ce but commun et qu’ils décident de partager la substance même de l’entreprise (cf. supra cons. 3.1). En l’espèce, de l’objectif allégué par les recourantes, il n’apparaît pas que celles-ci auraient la volonté de mettre en commun des biens, des ressources ou des activités en vue d'atteindre un objectif déterminé, d'exercer une influence sur les décisions et de partager non seulement les risques et les profits, mais aussi la substance même de l'entreprise.

                        La précision fournie par les recourantes (« … et d’une seule main ») n’y change rien. Pour autant qu’on comprenne bien le sens de cette notion, celle-ci n’est pas caractéristique de la société simple puisqu’elle évoque une activité réalisée par le même acteur économique (soit une seule entreprise ou société) alors que la société simple implique l’union des efforts ou des ressources d’au moins deux personnes (en l’occurrence : de deux sociétés) distinctes, qui détiennent des biens et des créances en main commune.

5.                            On relèvera au demeurant que, même si l’on admettait (par pure hypothèse), l’existence d’une société simple, il conviendrait – sur la base de l’état de fait établi par la première juge – de considérer que, sur le plan externe, ni la société simple, ni la demanderesse n^o 1 ne se sont jamais présentées en tant que telle à la défenderesse. Les recourantes ne remettent pas en question, en se conformant aux exigences strictes posées par l’article 321 CPC, ces constatations qui, partant, lient l’autorité de recours.

                        Au moment de qualifier la relation contractuelle nouée entre les parties, il conviendrait dès lors de retenir – à la suite de la première juge – que les demanderesses formeraient une société simple occulte, se singularisant par son inexistence sur le plan externe, que l’associé apparent (la demanderesse n^o 2) agirait à l’égard des tiers (la défenderesse) pour le compte de la société occulte (la demanderesse n^o 1) mais en son propre nom (représentation indirecte), qu’il serait le seul titulaire des créances sociales (art. 543 al. 1 et 32 al. 3 CO) et que celles-ci ne seraient dès lors pas détenues en main commune par la société simple, ce qui exclurait l’existence d’une consorité nécessaire (sur l’ensemble de l’argumentation et les références, cf. décision entreprise cons. 3 p. 4-6).

                        Les critiques soulevées par les recourantes se révèlent dès lors infondées. À défaut de consorité nécessaire, l’article 99 al. 2 CPC n’est pas applicable et c’est à bon droit que la première juge a fait application de l’article 99 al. 1 let. a CPC, qu’elle a retenu que la demanderesse, avec siège à l’étranger, remplissait la condition de cette disposition légale et qu’elle devait être astreinte à la fourniture de sûretés.

6.                            Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

                        Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 750 francs, sont mis à la charge des recourantes, débitrices solidaires, qui succombent (art. 106 al. 1 CPC). À défaut de mémoire d’honoraires remis par l’intimée, il convient de fixer, eu égard à la nature de la cause, le montant des dépens dus à l’intimée à 1'200 francs, frais et TVA inclus, et de condamner les recourantes, débitrices solidaires, à verser à celle-ci ce montant.

Par ces motifs,
L'AUTORITé DE RECOURS EN MATIERE CIVILE

1.      Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2.      Arrête les frais de la procédure de recours à 750 francs et les met à la charge des recourantes, débitrices solidaires.

3.      Condamne les recourantes, débitrices solidaires, à verser à l’intimée un montant de 1'200 francs francs à titre de dépens.

Neuchâtel, le 24 août 2022

 

Art. 1 CO

 

¹ Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière con­cordante, manifesté leur volonté.

² Cette manifestation peut être expresse ou tacite.

 

Art. 18 CO

 

¹ Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.

² Le débiteur ne peut opposer l’exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d’une reconnaissance écrite de la dette.

 

Art. 32 CO

 

¹ Les droits et les obligations dérivant d’un contrat fait au nom d’une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté.

² Lorsque au moment de la conclusion du contrat le représentant ne s’est pas fait connaître comme tel, le représenté ne devient directement créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte devait infé­rer des circonstances qu’il existait un rapport de représentation, ou s’il lui était indifférent de traiter avec l’un ou l’autre.

³ Dans les autres cas, une cession de la créance ou une reprise de la dette est nécessaire en conformité des principes qui régissent ces actes.

 

Art. 530 CO

 

¹ La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun.

² La société est une société simple, dans le sens du présent titre, lorsqu’elle n’offre pas les caractères distinctifs d’une des autres socié­tés réglées par la loi.

Art. 531 CO

 

¹ Chaque associé doit faire un apport, qui peut consister en argent, en créances, en d’autres biens ou en industrie.

² Sauf convention contraire, les apports doivent être égaux, et de la nature et im­por­tance qu’exige le but de la société.

³ Les règles du bail à loyer s’appliquent par analogie aux risques et à la garantie dont chaque associé est tenu, lorsque l’apport consiste dans la jouissance d’une chose, et les règles de la vente lorsque l’apport est de la propriété même de la chose.

 

Art. 543 CO

 

¹ L’associé qui traite avec un tiers pour le compte de la société, mais en son nom personnel, devient seul créancier ou débiteur de ce tiers.

² Lorsqu’un associé traite avec un tiers au nom de la société ou de tous les as­sociés, les autres associés ne deviennent créanciers ou dé­biteurs de ce tiers qu’en confor­mité des règles relatives à la représen­tation.

³ Un associé est présumé avoir le droit de représenter la société ou tous les as­sociés envers les tiers, dès qu’il est chargé d’administrer.

 

Art. 70 CPC

Consorité nécessaire

 

¹ Les parties à un rapport de droit qui n’est susceptible que d’une décision unique doivent agir ou être actionnées conjointement.

² Les actes de procédure accomplis en temps utile par l’un des consorts valent pour ceux qui n’ont pas agi, à l’exception des déclarations de recours.

 

Art. 99 CPC

Sûretés en garantie des dépens

 

¹ Le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir dans les cas suivants des sûretés en garantie du paiement des dépens:

a. il n’a pas de domicile ou de siège en Suisse;

b. il paraît insolvable, notamment en raison d’une mise en faillite, d’une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d’actes de défaut de biens;

c. il est débiteur de frais d’une procédure antérieure;

d. d’autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés.

² Les consorts nécessaires ne sont tenus de fournir des sûretés que si l’une des conditions ci-dessus est réalisée pour chacun d’eux.

³ Il n’y a pas lieu de fournir des sûretés:

a. dans la procédure simplifiée, à l’exception des affaires patrimoniales visées à l’art. 243, al. 1;

b. dans la procédure de divorce;

c. dans la procédure sommaire, à l’exception de la procédure applicable dans les cas clairs (art. 257).