A. Les époux D. se sont mariés à Travers le 15 juin 1979. Ils ont deux enfants encore mineurs. Les conjoints n'ont pas conclu de contrat de mariage. En 1984, ils ont acheté un immeuble pour 320'000 francs, sis à Fleurier, dans lequel se trouvait l'appartement constituant le domicile conjugal. Cet immeuble est propriété commune des époux, ceux-ci l'ayant acquis sous forme de société simple.
B. Le 31 janvier 1991, N.D. a sollicité des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 22 mars 1991, le juge l'a autorisée à vivre séparée, lui a confié la garde des enfants et lui a attribué "la jouissance de la villa familiale avec responsabilité pour elle d'en assumer les charges et amortissements, sous déduction de l'encaissement des locations". Compte tenu de ces facteurs, ainsi que du remboursement d'un prêt accordé par le père de l'épouse, le juge des mesures protectrices a estimé à 900 francs les charges de l'immeuble à supporter par l'épouse. Sur cette base, il a fixé à 2'460 francs (2'760 francs dès le 1er janvier 1992) la contribution mensuelle à verser par le mari à l'épouse pour son entretien et celui des deux enfants. Par ordonnance de mesures protectrices du 12 mai 1992, cette contribution a été réduite à 2'050 francs, dont 450 francs par enfant, étant donné qu'entre-temps N.D. avait pris un emploi à plein temps.
C. Le 24 mai 1994, M.D. a ouvert action en divorce. Il demande, entre autre, au tribunal d'ordonner la liquidation du régime matrimonial. S'agissant de l'immeuble, il propose à son épouse de le racheter, moyennant le paiement de sa part. Dans sa réponse du 29 août 1994, l'épouse, qui ne s'oppose pas au divorce, déclare ne pas être intéressée à acquérir l'immeuble. Elle demande, dès lors, au tribunal d'ordonner également la liquidation du régime matrimonial. Dans la réplique et de la duplique, les époux ont confirmé leurs conclusions.
D. Après l'échange des écritures, M.D. a déclaré le 27 mars 1995 à l'adresse du tribunal qu'il se portait acquéreur de l'immeuble au prix de 340'000 francs. Cette offre, qui a été confirmée dans une deuxième lettre du 26 avril 1995, a été acceptée par N.D. le 2 mai 1995.
Par requête du 4 septembre 1995, N.D. a demandé au juge des mesures provisoires d'attribuer, dès le 1er novembre 1995, la jouissance de la villa familiale à son mari, avec responsabilité pour lui d'en assumer les charges et amortissements, sous déduction de l'encaissement des loyers. Elle expose que suite à l'offre de son mari, elle a entrepris des démarches pour se loger ailleurs et qu'elle a trouvé un logement précisément dès le 1er novembre 1995. Au vu de ce changement, elle renonce à la contribution de son mari pour son entretien. Elle demande d'autre part que la pension alimentaire des enfants soit portée à 650 francs par enfant.
Le 12 septembre 1995, M.D. a riposté en déposant une "demande complémentaire", d'où il résulte qu'il renonce à l'achat de l'immeuble. Il fait valoir que son épouse n'a pas répondu à son offre et qu'en visitant l'appartement, il s'est rendu compte que l'immeuble était dans un état tel qu'il ne pouvait pas être réalisé au-delà du prix des hypothèques. Il demande par conséquent au tribunal matrimonial d'ordonner la liquidation du régime matrimonial et de renvoyer les parties à agir par la voie de la dissolution de la société simple constituée lors de l'acquisition de l'immeuble.
Dans sa réponse du 2 octobre 1995, N.D. conclut au rejet de la demande complémentaire. Elle expose que l'accord passé entre les époux étant contraignant, il n'est pas nécessaire d'introduire une procédure en dissolution de la société simple distincte de la liquidation du régime matrimonial.
E. L'ordonnance de mesures provisoires du 2 novembre 1995 a admis partiellement la requête de l'épouse du 4 septembre 1995. Le juge instructeur a en effet fixé à 550 francs les contributions d'entretien pour les enfants dues par M.D.. Il a également "pris acte du fait que Madame N.D. et les enfants ont quitté la villa familiale, dont la charge incombe dorénavant à M. M.D." (ch.2 du dispositif). Il a retenu que l'offre formulée le 27 mars 1995, acceptée entre temps par son épouse, n'a été révoquée que par la demande complémentaire du 12 septembre 1995. C'est donc de bonne foi que l'épouse a prévu de quitter la maison à fin octobre. Le juge a par ailleurs relevé que cette démarche n'a pas suscité de réaction de la part du mari.
F. Le mari recourt contre cette ordonnance, pour fausse application du droit matériel et arbitraire dans la constatation des faits ou abus du pouvoir d'appréciation, dans la mesure où elle lui fait supporter l'intégralité de la charge de la villa familiale dès le 1er novembre 1995. Il fait valoir en résumé que le premier juge a outrepassé les pouvoirs qui lui sont conférés par l'article 145 CC, en attribuant exclusivement à un des époux les charges de l'immeuble. A cet effet, il expose que, comme les époux ont acheté la villa sous forme de société simple, l'application de l'article 549 CO s'imposait. Or, cet article prévoit une répartition égale entre les associés des bénéfices et des pertes éventuels. Il conviendrait, dès lors, de faire supporter la moitié des charges de l'immeuble à chacun des époux. Le recourant relève en outre que son épouse n'a pas fait preuve de bonne foi en quittant la villa familiale car elle était au courant de son état de délabrement et savait depuis le mois de septembre que l'offre d'achat n'était plus valable.
G. Le président du Tribunal ne formule pas d'observations. L'intimée observe qu'il n'est pas arbitraire d'attribuer la responsabilité des charges et amortissements à un seul des conjoints, lorsqu'il en est tenu compte dans la fixation de sa contribution à l'entretien de la famille. Or, la pension alimentaire, fixée à 2'050 francs dès le 12 mai 1992, a été ramenée à 1'100 francs, ce qui devrait permettre au recourant de faire face aux charges de l'immeuble, d'autant plus qu'il peut louer l'appartement libéré (ou même y habiter) afin de réduire ses dépenses. En outre, l'épouse ayant accepté l'offre du mari de racheter l'immeuble, les parties ont conclu une transaction judiciaire qui justifie d'une part le déménagement de l'épouse et d'autre part le dispositif de l'ordonnance attaquée. L'intimée conclut dès lors au rejet du recours, sous suite de frais, et au paiement de l'intégralité des honoraires de sa mandataire au vu de sa mauvaise foi.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.414, 416 CPC), le recours est recevable.
2. Le recourant veut voir dans la décision attaquée, une liquidation (partielle) anticipée du régime matrimonial qui régit les relations pécuniaires des parties. Dans cette optique, les mesures prises par le premier juge ne pourraient effectivement pas être qualifiées de mesures provisoires au sens de l'article 145 CC, l'ouverture d'une action en divorce n'ayant en soi pas d'effet sur le régime matrimonial (Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et le divorce, 1995, no 891; ATF 119 II 193 et ss).
Tel n'est cependant pas le cas.
Il est constant que les époux D., qui n'ont pas conclu de contrat de mariage, ont acquis l'immeuble en question sous forme de société simple. Il ressort clairement de l'ordonnance attaquée que le premier juge n'a pas voulu attribuer la propriété (avec les charges) de l'immeuble à un des époux, ce qui aurait constitué un acte de disposition définitif excédant sa compétence. Le chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance doit s'interpréter comme une nouvelle attribution de la demeure conjugale au vu des nouvelles circonstances, décision appartenant incontestablement au juge des mesures provisoires (art.145 CC). Par ailleurs, ce dernier peut également statuer sur la répartition entre les époux des charges hypothécaires du logis conjugal attribué à l'un d'eux (Bühler, no 95, ad art.145 CC). Dans ce cas, le juge doit prendre ces charges en considération, dans la détermination de la contribution qu'un époux doit verser à son conjoint (Deschenaux/Tercier/Werro, ouvrage cité, no 889).
3. a) Appelé à prendre des mesures provisoires au sens de l'article 145 CC, le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. Sa propre appréciation n'a pas à être remplacée par celle de la Cour de cassation civile, qui n'intervient que si la réglementation adoptée est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, 25; 1986, 38). Selon la jurisprudence et la doctrine, les mesures provisoires de divorce jouissent jusqu'à fin de cause d'une force de chose jugée relative, en ce sens qu'elles ne peuvent être modifiées que si les circonstances ou ce qu'en savait le juge ont changé (Deschenaux/Tercier/Werro, ouvrage cité no 885; Bühler/Spühler, nos 439-440 ad art.145 CC, RJN 1984 p.37).
b) En l'espèce, l'ordonnance du 2 novembre 1995 modifie celle du 22 mars 1991 qui attribuait à l'épouse la demeure conjugale. Le juge des mesures protectrices avait pris acte de l'accord des époux sur ce point et fixé la contribution d'entretien de l'époux en tenant compte des charges de l'immeuble. Depuis lors, les époux ont entrepris tour à tour des démarches pour vendre l'immeuble litigieux. Le 27 mars 1995, le mari s'est finalement déclaré disposé à acheter la maison pour 340'000 francs. L'intimée a accepté la proposition le 2 mai 1995. Elle a également informé par le même courrier son mari qu'elle allait déménager suite à l'accord conclu. Ce dernier a retiré son offre le 12 septembre 1995 pour les raisons exposées ci-dessus. Dans le cadre de cette procédure, le juge des mesures provisoires n'avait pas à se prononcer sur la validité de cette transaction. Il s'est limité, à juste titre, à constater que l'intimée avait de bonnes raisons de quitter le logement familial, celui-ci revenant au mari au vu de son offre. Cette appréciation échappe au grief d'arbitraire. Il convient en effet de rappeler que l'attribution du domicile conjugal en mesures provisoires intervient indépendamment des droits de propriété, de bail ou de ceux découlant de la future liquidation du régime matrimonial (ATF 120 II 1, 119 II 193). Le juge des mesures provisoires doit statuer en prenant en considération toutes les circonstances importantes du cas particulier, notamment les intérêts réciproques des époux et ceux des enfants en relation avec l'attribution du droit de garde (SJ 1993 p.669 avec les références). En l'espèce, l'épouse et les enfants ont trouvé un nouvel appartement. Dans la mesure où l'offre d'acheter l'immeuble avec effet immédiat constituait une modification notable des circonstances, il convient de retenir qu'une modification des mesures provisoires, comme demandée par l'intimée, pouvait être admise. La charge de l'immeuble incombe dès lors au mari dès le 1er novembre 1995.
c) Le recourant ne critique pas le montant des contributions versées aux enfants, qui ont été augmentées à 1'100 francs dans l'ordonnance du 2 novembre 1995. La Cour de céans n'a dès lors pas à examiner cette question. On relèvera toutefois que le montant des contributions d'entretien est adapté au revenu du recourant. A cet égard, on peut noter que l'augmentation des charges du recourant, suite à l'attribution de l'immeuble familial, est compensée par la renonciation de son épouse à une contribution d'entretien. Il va sans dire que ce dernier pourra réduire davantage ses charges en louant entièrement l'immeuble à des tiers.
4. L'intimée demande le paiement de l'intégralité des honoraires de sa mandataire au sens de l'article 144 CPC. Elle estime en effet que le recourant fait preuve de mauvaise foi.
Selon cet article, le juge peut décider que le plaideur téméraire ou celui qui use de procédés de mauvaise foi aura à supporter, au lieu de dépens ordinaires, les honoraires du mandataire de la partie adverse. La loi vise alternativement deux circonstances qui peuvent entraîner la sanction prévue. Dès lors, la témérité d'une demande ou d'une défense est une circonstance spéciale qui ne rentre pas dans le cadre des procédés de mauvaise foi, au sens de cette disposition (RJN 7 I 248).
En l'espèce, l'attitude du recourant qui a révoqué son offre d'achat, pourtant clairement acceptée par l'intimée, sur la base d'arguments dénués de tout fondement, et qui prétend obtenir un partage des charges de l'immeuble en se fondant sur un tel revirement d'attitude, devrait être examinée sous l'angle de la témérité. Toutefois, l'intimée ne soulève pas ce grief. Dans la mesure où il n'est pas établi que le recourant avait utilisé des procédés de mauvaise foi, il ne se justifie pas de le condamner à payer l'intégralité des honoraires de la mandataire de la partie adverse.
5. Mal fondé, le recours doit être rejeté, sous suite de frais et dépens.
Par ces motifs
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant aux frais qu'il a avancés par 440 francs.
3. Condamne le recourant à verser à l'intimée 400 francs de dépens.
Neuchâtel, le 5 février 1996