A. M. et H. se sont mariés à Colombier le 18 mai 1984. Deux garçons sont issus de cette union : N., né le 14 juillet 1985, et L., né le 2 décembre 1986.
La conciliation a été vainement tentée le 13 mai 1997. Le 20 mai suivant, M. a déposé une requête de mesures provisoires sollicitant l'autorisation de se constituer un domicile séparé au domicile conjugal, demandant au juge d'ordonner à H. de quitter ledit domicile dans les dix jours, de le condamner à payer toutes les charges hypothécaires et immobilières de l'immeuble, d'attribuer à la mère la garde des enfants, de fixer le droit de visite du père et de condamner ce dernier au versement des contributions d'entretien pour elle-même et les enfants.
Le 4 septembre 1997, M. a déposé une demande en divorce.
Lors de l'audience qui s'est déroulée le 22 août 1997 devant le président du tribunal, la recourante a renoncé à ses conclusions relatives à la constitution d'un domicile séparé au domicile conjugal, par conséquent au départ de H. dudit domicile ainsi qu'à l'acquittement par ce dernier des charges y relatives. Elle a en revanche confirmé ses conclusions tendant à l'attribution de la garde des enfants et au versement d'une contribution pour ces derniers et pour elle-même, sous suite de frais et dépens.
B. L'ordonnance attaquée autorise l'épouse à se constituer un domicile séparé hors du domicile conjugal, lui attribue la garde des deux enfants, fixe à défaut d'entente le droit de visite du père sur ses enfants et arrête le montant de la contribution d'entretien du père pour chacun de ses enfants à 900 francs par mois, allocations familiales en sus, dès le 20 mai 1997. L'ordonnance fixe également la contribution d'entretien due à l'épouse à 450 francs par mois, dès le 1er janvier 1998. Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée.
C. Chacun des époux recourt contre l'ordonnance du 25 janvier 1999.
a) Dans son recours, l'époux conclut à la cassation de l'ordonnance entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour qu'elle statue au sens des considérants. Il demande également l'effet suspensif.
L'époux se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits ou d'abus du pouvoir d'appréciation, éventuellement d'une fausse application du droit matériel s'agissant de l'adultère de l'épouse, au sens de l'article 415 al.1 litt.a et b CPCN. S'agissant de ce dernier point, le recourant considère que le premier juge, en ne considérant pas que l'épouse vivait en concubinage, a contrevenu aux règles dégagées par la jurisprudence en la matière. Il se plaint également d'arbitraire dans la constatation des revenus de l'épouse, en particulier les versements de son salaire jusqu'au mois de juin 1997. Serait également arbitraire le montant retenu au titre de la fortune de l'épouse. Quant à ses propres revenus, le recourant soutient que le premier juge a abusé de son pouvoir d'appréciation en corrigeant les comptes établis par une fiduciaire de la place. Il estime arbitraire le fait que le premier juge ait retenu au titre de revenus des placements qui, selon lui, n'ont produit aucun intérêt en 1997. Le recourant déclare avoir vendu ses titres le 17 avril 1997. Il reproche en outre au premier juge d'avoir retenu des postes de sa fortune à des moments différents pour ensuite les additionner. Il allègue n'être que co-titulaire du compte de chèque postal, de sorte que le premier juge n'aurait dû retenir que la moitié du disponible à charge du recourant. En fin de compte, le recourant arrive à un solde négatif, de sorte que toute contribution d'entretien de l'épouse serait exclue. Quant à celles dues au titre de l'entretien de ses enfants, l'époux déclare confirmer les engagements pris lors de la convention du 21 mai 1997 dont il soutient que le juge n'avait aucune raison de s'écarter.
b) Quant à l'épouse, elle conclut à la cassation de l'ordonnance et quant au fond, à l'augmentation de la pension d'entretien pour la période du 20 mai au 3 décembre 1997 à 1'662.70 francs par mois, pour la période du 1er janvier au 30 avril 1998 à 2'244.60 francs par mois et, finalement, dès le 1er mai 1998, à 1'969.90 francs par mois. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au premier juge.
L'épouse se plaint d'arbitraire dans la constatation des faits, d'abus du pouvoir d'appréciation et de fausse application du droit matériel. En bref, elle juge arbitraire la fixation de son revenu par le premier juge qui se trouve en contradiction avec les faits tels qu'ils ont été retenus dans l'ordonnance elle-même. Elle juge contraire à l'article 145 CCS et à la jurisprudence le calcul opéré par le premier juge et lui reproche plus particulièrement de ne pas avoir appliqué, malgré son intitulé, la méthode dite du minimum vital. Elle voit une violation du droit dans le montant des charges sociales établi pour l'époux, le premier juge ayant ajouté la prime d'assurance responsabilité civile, d'assurance ménage ainsi que les frais d'électricité qui sont, selon elle, inclus dans le minimum vital LP. De surcroît, le premier juge n'a pas opéré ces déductions en sa faveur. Elle tient enfin pour arbitraire et contraire aux pièces du dossier les revenus locatifs retenus pour l'appartement de Davos.
d) Le président suppléant du Tribunal civil du district de Boudry ne formule aucune observation.
H. formule des observations et conclut au rejet du recours de M. dans la mesure où il est recevable, sous suite de frais et dépens.
M. conclut au rejet du recours de H. ainsi qu'à la condamnation de ce dernier aux frais et dépens.
e) La demande d'effet suspensif présentée par H. a été rejetée par ordonnance du 11 mars 1999.
C O N S I D E R A N T
1. Selon l'article 30 CPC, le juge peut, en tout état de cause, d'office ou sur requête, prononcer la jonction de plusieurs affaires connexes.
Dès lors qu'ils s'en prennent à la même ordonnance de mesures provisoires et que tous les deux contestent le calcul des pensions, les recours sont dans un rapport de connexité manifeste, de sorte qu'il y a lieu de prononcer la jonction des deux causes.
2. Interjetés dans les formes et délai légaux, les recours sont recevables.
3. L'époux reproche au premier juge d'avoir considéré que la situation de concubinage del'épouse n'était pas de nature à empêcher le droit à une contribution.
Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral précise que "l'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des articles 151 ou 152 CC cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (art.153 al.1 CC). Il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'article 159 al.3 CC l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins : en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (ATF 124 III 52 et arrêts cités).
La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers lors d'une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage ‑ le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins ‑ et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles‑ci devraient être supprimées en application de l'article 153 al.1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé (Luschinger/Geiser, In Kommentar zum schweizerischen Privatsrecht, Bâle, n.6 ad. art.151 CC; Hegnauer/Breitschmidt, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n.11.25). En outre, le Tribunal fédéral prend en considération le temps comme un facteur de stabilité faisant apparaître l'union comme assimilable à un mariage.
En l'espèce, la relation de concubinage entre l'épouse et B., bien qu'elle ait débuté probablement alors que l'un et l'autre vivait encore avec leur époux (se), ne remplit pas les conditions posées par la jurisprudence du Tribunal fédéral. En effet, l'intimée et B. n'entretiennent une véritable relation de couple, formant un "communauté de table, de toit et de lit" (ATF 118 II 235, JT 1994 I 331) que depuis le 1er mai 1997, date à laquelle ils ont emménagés ensemble. Or, à peine trois semaines séparent cette date du dépôt de la requête, de sorte que la condition de temps posé par la jurisprudence est loin d'être réalisée.
Le recours de l'époux est mal fondé sur ce point.
4. a) Les montants retenus au titre de revenus et de charges des époux sont contestés par les deux recourants. Leurs arguments seront repris au fur et à mesure des considérants.
b) Lorsqu'il fixe ou modifie les pensions, en mesures protectrices de l'union conjugale (art.176 CC), comme en mesures provisoires (art.145 CC), le juge jouit d'un large pouvoir d'appréciation. La Cour de cassation civile n'intervient en conséquence que si la réglementation qu'il a adoptée est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988 p.25; 1986 p.38), ou encore résulte d'une appréciation arbitraire des preuves dont il disposait. A cet égard, il ne suffit pas que l'appréciation des preuves soit discutable ou qu'une autre appréciation soit possible pour donner lieu à cassation. Il faut qu'elle soit manifestement insoutenable ou contraire aux pièces du dossier (ATF 109 Ia 22, 108 Ia 195). Pour exercer son contrôle, la Cour part de la méthode dite du "minimum vital" et ne censure que les résultats auxquels les tribunaux de district parviennent, indépendamment du mode de calcul qu'ils ont adoptés.
5. a) S'agissant des revenus de l'épouse
L'épouse reproche au premier juge d'avoir retenu un 2'029.27 francs pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997.
Le passage qu'elle mentionne dans son recours (p.2) comme une prétendue citation de l'ordonnance (p.5) ne dit pas cela, ce qui est regrettable de la part d'un mandataire professionnel. Le juge a certes commis une erreur (comparer les pages 5 et 13 de l'ordonnance), mais pas celle mentionnée par la recourante.
Il résulte des constatations du premier juge, basées sur une pièce du dossier (pièce C 18, classeur vert, grand livre général, salaires du 1er janvier au 30 juin 1997), que l'épouse n'a été payée par l'entreprise X. SA que jusqu'à fin juin 1997. Le versement intervenu au mois d'août 1997 représente les salaires de février, mars et avril, qui n'ont pas été payés à temps.
Ainsi, les revenus de l'épouse, sans compter la pension versée par le mari et les allocations familiales, s'élèvent à 17'507.50 francs pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997, soit 5 x 1'285.50 francs au titre de salaires versés par X., 9'640 francs au titre de celui versé par V., 1'440 francs d'indemnité de chômage. Le revenu mensuel s'élève dès lors à 2'188.40 francs. L'écart de 160 francs avec le montant retenu dans l'ordonnance, qui ne distingue pas la période 1997 de la période 1998, n'est pas de nature à justifier cassation.
Le pourvoi de l'épouse est mal fondé sur ce point.
b) S'agissant de la fortune de l'épouse
Le jugement mentionne le solde d'un compte épargne, ainsi que "quelques titres modestes de 1'302.75 francs et 1'271.82 francs". Le premier juge n'a pas calculé le montant global de la fortune, et cela à juste titre, puisque cet élément est sans incidence sur le dispositif. En effet, la fortune n'est prise en compte que si le revenu ne suffit pas à assurer l'entretien. Or, comme nous le verrons plus loin, les revenus des deux époux suffisent à assurer l'entretien.
c) S'agissant des revenus de l'époux
A titre liminaire, il convient de souligner que le premier juge a dû faire face à de nombreuses difficultés dues notamment au manque de diligence des parties. Le juge a ainsi été contraint de se livrer à un certain nombre d'estimations. Il a constaté que les revenus du recourant étaient approvisionnés par trois sources, à savoir son activité lucrative, ses revenus locatifs ainsi que les revenus de placements bancaires.
aa) Concernant les revenus de l'activité lucrative, le premier juge a jugé insatisfaisants les montants indiqués dans les déclarations d'impôts 1997 et 1998. En effet, il lui apparaît que le salaire déclaré est largement sous-estimé, ce qui contribue à donner une vision déformée de la réalité, particulièrement au niveau comptable dans l'équilibre entre masse salariale et charges sociales. Le recourant conteste le calcul du premier juge, alors que celui-ci, pour se livrer à ces estimations, a dû partir sur une base établie, soit le salaire déclaré de 76'514 francs pour l'année 1996. Le recourant allègue avoir déclaré un tel montant dans l'unique but d'atteindre le salaire assuré par l'AVS mais qu'en réalité, son salaire brut ne se serait élevé qu'à 30'000 francs.
Comme l'a constaté le premier juge, les allégations du recourant ne résistent pas à l'examen. Le premier juge n'a pas ignoré les montants indiqués dans les déclarations d'impôt du mari. Il les a toutefois mis en balance avec d'autres éléments du dossier. En particulier, il a constaté que le salaire net déclaré en 1976 était de 76'514 francs et que celui déclaré en 1997 était de 26'043 francs. Le premier juge a examiné de façon circonstanciée le compte de pertes et profits de la société X. SA ‑ dont l'époux est administrateur unique ‑ pour vérifier la véracité de ses allégations. A juste titre, le premier juge a constaté que la baisse du salaire prélevé par l'époux n'a pas été répercutée dans le compte de pertes et profits 1996, qui mentionne, au titre de charges de personnel, 241'557.55 francs, alors que ce poste était de 214'738.40 francs en 1995. De même, on constate que ce poste était, en 1997 de 177'791 francs.
On ne saurait dès lors retenir l'affirmation de l'époux selon laquelle il n'aurait touché qu'un salaire fortement réduit pour ne pas charger la société. En outre, par comparaison des charges sociales 1996 et 1997, il apparaît effectivement que le salaire net touché par le mari peut être estimé à 50'000 francs.
Ces divers éléments, retenus par le premier juge pour s'écarter des montants allégués par l'époux, sont pertinents. L'appréciation des preuves n'est pas arbitraire et elle entre dans son pouvoir d'appréciation. Le recours de l'époux n'est dès lors pas fondé de ce chef.
En outre, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'époux possédait des biens "réalisables", sous forme de placements. En effet, selon les circonstances, la fortune du fournisseur d'aliments peut être mis à contribution si cela est nécessaire pour assurer, en premier lieu, aux enfants leur niveau de vie d'avant la séparation et assurer, dans tous les cas, le minimum vital de l'épouse. Ainsi, l'estimation selon laquelle l'époux peut être en mesure de réaliser un revenu de l'ordre de 70'000 francs nets échappe également au grief d'arbitraire.
bb) S'agissant des revenus locatifs, le premier juge a retenu un montant annuel moyen de 2'000 francs. Ce point n'est pas contesté par l'époux, mais par l'épouse qui, s'agissant de l'appartement de Davos, estime à 7'240 francs le revenu locatif, se basant sur la déclaration d'impôt 1998.
A cet égard, la Cour constate que le revenu locatif ne recouvre pas nécessairement le montant fourni par l'immeuble dans la réalité. En effet, un appartement de vacances qui resterait non loué ne fournirait pas la valeur locative mentionnée dans la déclaration fiscale. Or, par nature, un appartement de vacances ne garantit pas un revenu régulier. D'autre part, le revenu locatif qui doit être retenu doit être un montant net, soit après déduction des frais d'entretien ou d'une éventuelle participation à un fond de rénovation.
Dans ces circonstances, le premier juge pouvait, sans tomber dans l'arbitraire, retenir un revenu locatif annuel net moyen de 2'000 francs.
cc) Au sujet de sa fortune, l'époux prétend que le premier juge aurait mentionné le solde de son compte F1703645.0 auprès de l'UBS à deux dates différentes pour ensuite additionner les soldes à ces deux dates. Le premier juge aurait également retenu les postes de sa fortune à des dates différentes, en particulier pour son compte de chèque postal. S'agissant de ce dernier, il relève en outre qu'il en est co-titulaire par moitié avec son frère I., de sorte que c'est un montant de 7'731 francs qui devait être retenu et non pas 15'461.85 francs à ce titre.
En réalité, le premier juge n'a nullement additionné les montants des différents comptes, mais s'est limité à mentionner leur état avant et après le 31 décembre 1997. De même, il n'a nullement attribué la totalité du CCP … au recourant. En effet, le relevé de CCP ne permet pas d'établir que ce dernier aurait été établi en co-titularité avec son frère I.. Au demeurant, le premier juge n'a pas tenu compte de ce point pour établir les revenus de la fortune, ceux-ci ayant été établis essentiellement sur le compte CS No ….. et sur le rendement des obligations. Ce point est dès lors sans effet sur le dispositif et le recours est mal fondé en ce qui le concerne.
6. L'époux, dans son recours, confirme les engagements qu'il a pris dans une convention signée le 21 mai 1997 à l'époque de sa séparation d'avec la recourante, alors que l'instance était déjà pendante. Il reproche au premier juge d'avoir modifié sans raison l'accord unanime signé avec son épouse.
L'accord intervenu le 21 mai 1997 mentionne qu'il est valable "jusqu'à décision contraire du juge". Dans la mesure où la requête de mesures provisoires avait déjà été déposée au moment de la signature de cet accord, Il apparaît comme un arrangement "superprovisoire" entre parties, dans l'attente de l'ordonnance du président du tribunal. L'épouse n'était dès lors nullement liée par cet arrangement au‑delà de la date de l'ordonnance.
S'agissant du décompte effectué par le premier juge afin d'additionner les revenus et les charges de chacune des parties, l'épouse reproche au premier juge d'avoir retenu, dans ses revenus, une somme de 300 francs à titre de participation des enfants au loyer. Dans la mesure où la pension pour les deux enfants a été retenue au titre de revenus, il était en effet erroné d'y ajouter une participation des enfants pour le loyer. Celle-ci est en effet contenue dans la pension versée par le mari. Le recours doit être déclaré bien fondé sur ce point. En revanche, c'est à tort que l'épouse demande que soit retenu, dans ses propres charges, le montant correspondant au minimum vital des enfants. En effet, dans la mesure où l'épouse dispose de 1'800 francs versés par le mari pour l'entretien des enfants, les besoins de ceux‑ci ne sont plus évalués en fonction du minimum vital. La recourante fait également grief au premier juge d'avoir retenu, dans les charges de l'époux, les montants correspondant aux assurances responsabilité civile, assurance ménage et frais d'électricité. Contrairement à ce qu'elle allègue, ces postes ne font pas partie du montant fixé au titre de minimum vital et doivent être ajouté à celui‑ci (Jean‑François Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993 p.429). La recourante, qui vit en union libre, n'a pour sa part ni allégué ni prouvé qu'elle ait à supporter de tels frais. La décision entreprise est dès lors bien fondée sur ce point.
C'est à tort que l'époux entend déduire de ses revenus des frais de représentation à raison de 250 francs par mois. En effet, les salaires retenus par le premier juge en page 9 de l'ordonnance sont nets, ainsi que cela a été expressément mentionné.
7. L'ordonnance du 25 janvier 1999 doit dès lors être annulée dans la mesure où elle retient, de manière arbitraire, une somme excessive au titre de revenus de l'épouse.
Il apparaît ainsi que, pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997, les comptes du mari présentaient un solde disponible (inchangé) de 1'842.85 francs, alors que celui de l'épouse doit être réduit de 300 francs, soit 1'505.37 francs. L'excédent total était de 3'348.22 francs. A partir du 1er janvier 1998, les comptes du mari présentaient un solde disponible (inchangé) de 2'705.80 francs alors que l'épouse en présentait (rectifié) un se montant à 1'505.37 francs. L'excédent était alors de 4'211.17 francs.
8. L'ordonnance du 25 janvier 1999 doit dès lors être annulée dans la mesure où elle retient pour l'épouse un revenu inexact.
La Cour est en mesure de statuer sur la base du dossier. Du moment que l'épouse a la garde de ses deux enfants (ménage de trois personnes d'une part et d'une personne de l'autre), et conformément à la jurisprudence de la Cour de céans à laquelle se réfère la recourante et qui sera publiée au RJN 1999, le disponible doit être réparti à raison de 2/3 pour l'épouse et les enfants et 1/3 pour l'époux.
L'épouse a ainsi droit à une pension mensuelle arrondie à 700 francs (les 2/3 de 3'348.22 francs moins 1'505.37 francs de disponible), pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997.
A partir du 1er janvier 1998, l'épouse a droit à une pension mensuelle arrondie à 1'300 francs (les 2/3 de 4'211.17 francs, déduits du solde disponible de 1'505.37 francs).
9. Vu le sort de la cause, les frais et dépens de la procédure de recours incomberont à l'époux.
Par ces motifs,
LA COUR DE CASSATION CIVILE
1. Rejette le recours déposé par H..
2. Admet le recours déposé par M. et annule le chiffre 5 de l'ordonnance du 25 janvier 1999, confirmée pour le surplus.
Statuant au fond :
3. Condamne H. à verser à M. une pension mensuelle de 700 francs pour la période du 20 mai au 31 décembre 1997, et de 11300 francs dès le 1er janvier 1998.
4. Arrête à 880 francs les frais de la procédure de recours, avancés par moitié par chacune des parties, et les met à la charge de H..
5. Condamne H. à payer à M. une indemnité de dépens de 500 francs.