Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 25.04.2023 [5A_197/2023]

 

 

 

 

 

A.                            A.________ et B.________ sont nés en 2015 en Espagne et donc âgés de sept ans. Ils sont issus de l’union de X.________ (ci-après : le requérant) et de Y.________ (ci-après : l’intimée) qui n’ont jamais été mariés. Après à peu près cinq ans de vie commune à Z.________(Espagne), les père et mère des enfants se sont séparés en février 2020. Selon l’intimée, la cause de la rupture remonte au mois décembre 2019, quand A.________ a raconté qu’il avait été victime d’un abus sexuel de la part de son père. L’intimée s’est plainte à la police d’actes de violence intrafamiliale de la part de X.________ qui s’en serait pris aussi bien à elle (des menaces par messages électroniques, des injures, des coups et des contraintes sexuelles) qu’aux enfants (divers mauvais traitements dont un abus sexuel). Après la séparation, l’intimée a permis au requérant de voir ses enfants chez elle et en sa présence, les enfants refusant d’être laissé seuls avec leur père. Selon l’intimée, le point culminant des tensions avec le père des enfants a été atteint le 2 mai 2020, quand le requérant l’a agressée à son domicile, en la traitant de « pute », en l’enfermant dans la salle de bain et en la blessant avec des ciseaux. Les enfants qui se trouvaient dans une autre pièce ont entendu les cris de cette dispute. Elle dit avoir obtenu du tribunal compétent des mesures de protection – sans déposer toutefois de copie de cette décision –, lesquelles n’auraient pas été respectées par X.________. De son côté, le requérant conteste toutes ces accusations et se prévaut du prononcé de son acquittement par la justice pénale espagnole – intervenu le 4 avril 2022 – de toutes les charges en lien avec de supposés abus sexuels, sans verser toutefois au dossier de copie de cette décision. Le conflit de X.________ et de Y.________ a été amplement repris par les médias espagnols et suisses.

B.                            a) Les parties sont en désaccord au sujet de la prise en charge des enfants. En Espagne, plusieurs procédures judiciaires civiles et pénales les ont opposées. Par décision du 11 décembre 2020, le Tribunal de première instance et instruction no 2 à Pozuelo de Alarcón a attribué la garde exclusive de B.________ et A.________ à leur mère, l’autorité parentale demeurant conjointe et le père disposant du droit d’être consulté sur toutes les questions importantes relatives aux enfants (notamment, un changement de domicile, d’école ou de traitements médicaux) ; octroyé un droit de visite au père qui devait également s’acquitter d’une contribution d’entretien de 275 euros par enfant et par mois. À cela s’ajoutait une injonction destinée à la mère qui était avertie de son obligation de retourner immédiatement avec les enfants sur le territoire de la région de Madrid, afin de permettre la reprise du droit de visite du requérant.

b) Le 9 juillet 2021, le Tribunal de première instance et instruction no 3 à Pozuelo de Alarcón a rendu une nouvelle décision, indiquant qu’un mandat d’arrêt pour mise en détention à l’encontre de Y.________ avait été annulé au profit de plusieurs mesures de substitution, prévoyant notamment l’obligation pour elle de se présenter régulièrement au tribunal et l’interdiction de quitter la localité de Z.________, conformément aux mesures prises le 11 décembre 2020.

c) Il sera revenu plus avant sur les décisions de la justice espagnoles qui ont été produites par les parties, dans la mesure utile.

C.                            Interrogée le 3 juin 2022 par la police neuchâteloise, l’intimée a exposé les circonstances dans lesquelles elle a quitté son pays d’origine avec ses enfants pour rejoindre la Suisse. En bref, après avoir été entendue en Espagne par un juge en juin, puis en juillet 2021, elle a rejoint ses enfants qui se trouvaient dans la région de V.________ (F) avec leurs grands-parents maternels pour les vacances d’été. Au terme de ce séjour, elle a décidé de ne pas retourner en Espagne. Elle a trouvé du travail en France et fait des démarches pour inscrire ses enfants à l’école. Elle a fini par rejoindre la Suisse avec ses enfants, ayant trouvé un emploi plus rémunérateur et un logement à U.________(NE). Elle espérait ainsi se rapprocher d’un organisme onusien où elle pourrait plaider sa cause, estimant que la justice espagnole ne l’avait pas suffisamment entendue et protégée (le Comité des Nations Unies sur l’élimination des discriminations à l’égard des femmes à Genève).

D.                            Le 15 juillet 2022, en reprenant ces faits, X.________ a introduit devant la Cour des mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : CMPEA), une requête tendant au retour immédiat de ses fils B.________ et A.________, fondée sur la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (CLaH80), en soutenant que le déplacement des enfants en Suisse était illicite au regard du droit espagnol et, partant, de la CLaH80. Ses conclusions sont les suivantes :

                        « Principalement :

1.     Dire et constater que la présente demande est recevable ;

2.     Constater le déplacement illicite en Suisse des enfants A.________ et B.________ ;

3.     Dire et constater la violation du droit de visite au sens des articles 3 et 5 CLaH80 du requérant ;

4.     Ordonner le retour immédiat en Espagne et au lieu de résidence décidé par le tribunal no 3 de Pozuelo de Alarcón des enfants A.________ et B.________ ;

5.     Condamner Y.________ à tous les frais de retour ;

6.     Sous suite de frais et dépens. »

E.                            Par ordonnance du même jour, le président de la CMPEA a invité l’Office de protection de l’enfant (ci-après : OPE) à délivrer dans les 10 jours un rapport sur la situation des enfants et désigné Me C.________,en qualité de curatrice de représentation. En outre, il a ordonné, à titre superprovisionnel, sans audition préalable des parties, la notification de la requête par la police, la saisie par les gendarmes des documents d’identité de l’intimée ainsi que ceux de B.________ et A.________ durant la période de la procédure de retour, pour les déposer au greffe du Tribunal cantonal. Il a été fait défense à la mère de quitter la Suisse durant la procédure de retour, sous la menace de la sanction prévue à l’article 292 CP.

F.                            L’OPE a rendu son rapport le 27 juillet 2022.

G.                           Après avoir rencontré les enfants, la curatrice de représentation a déposé, le 9 août 2022, un mémoire avec l’énoncé de la « position subjective des enfants » qui en bref ne souhaitaient pas revoir leur père. Exposant ensuite la « position objective de l’intérêt des enfants », elle a soutenu qu’en vertu de l’article 272 CC, les père et mère se devaient mutuellement l’aide et le respect qu’exigeait l’intérêt de la famille, ce qui impliquait d’encourager le règlement amiable des conflits, même en imposant une médiation aux parents, en se fondant sur l’article 307 al. 3 CC.

H.                            a) Le 17 août 2022, l’intimée a déposé un mémoire de réponse, en concluant en substance au rejet de la demande de retour dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais et dépens. Il sera revenu plus avant sur les motifs de la réponse dans la mesure utile à l’examen de la cause.

b) Par courriers des 25 août et 1^er septembre 2022, le requérant a notamment demandé l’instauration d’un droit de visite durant la procédure de retour et s’est prononcé sur le mémoire de réponse. Dans sa prise de position du 1^er septembre 2022, l’intimée a fait part de ses réserves s’agissant de la mise en place d’un droit de visite en faveur du père, en rappelant que cela faisait vingt-huit mois que les enfants ne l’avaient pas vu et que ceux-ci souffraient d’un trouble du spectre autistique ; ces circonstances ne permettaient pas d’ordonner autre chose qu’un droit de visite sous la surveillance de l’OPE. Le 2 septembre 2022, la curatrice de représentation des enfants a relevé qu’au droit d’être entendu par une personne spécialisée – ainsi que l’avait recommandée l’intimée dans sa réponse – s’opposait ici le principe selon lequel il fallait éviter la multiplication des auditions et que la mise en œuvre d’un point rencontre devrait être acceptée par les parties durant la procédure de retour, moyennant le respect de certaines garanties. Le président de la CMPEA s’est efforcé d’organiser un droit de visite médiatisé, en vue de permettre au requérant de voir ses enfants. Le 21 septembre 2022, il a été tenté, sous l’égide de l’OPE, un appel en visioconférence pour que les enfants puissent voir leur père et lui parler. Cette expérience n’a pas été concluante, les enfants adoptant des comportements bizarres et hostiles. L’OPE a indiqué, le 7 octobre 2022, au président de la CMPEA que la mise en œuvre d’un droit de visite médiatisé nécessitait l’intervention de spécialistes ; pourtant les collaborateurs du Centre neuchâtelois de psychiatrie Enfants et adolescents (ci-après : CNPea) s’y refusaient.

I.                              Après avoir relevé que les parties étaient favorables à la mise en œuvre d’une médiation, le président de la CMPEA en a confié le mandat à Me D.________ à Genève, qui dispose d’une formation de médiatrice. Aucun accord n’a pu être trouvé entre les parties.

J.                            Une audience a eu lieu le 22 septembre 2022, lors de laquelle les parties ont été interrogées. Il a été convenu que l’avis des enfants serait recueilli par un spécialiste. Avec l’accord des parties, la Dre E.________, pédopsychiatre, a été requise d’entendre les enfants et d’émettre un avis médical s’agissant d’un éventuel trouble du spectre autistique dont ils pouvaient être atteints. Le 5 décembre 2022, la Dre E.________ a rendu son rapport dont il ressort en bref que la pédopsychiatre suspecte avec une forte probabilité l’existence d’un trouble du spectre de l’autisme chez les deux garçons, lesquels n’ont pas le discernement s’agissant de l’objet de la procédure.

K.                            Le 14 octobre 2022, la police a révélé à la CMPEA que les enfants B.________ et A.________ avaient été enlevés par des hommes cagoulés qui avaient pénétré au domicile familial en l’absence de leur mère. Le même jour, l’une des juges de la CMPEA a requis la police d’effectuer toute démarche pour assurer le retour des enfants auprès de leur mère. Quelques heures plus tard, la gendarmerie française a interpelé un véhicule avec à son bord notamment X.________ et ses fils B.________ et A.________. Le père des enfants a déposé une vidéo le montrant assis sur la banquette arrière d’une voiture entre ses deux fils, qui regardaient une vidéo sur le téléphone de leur père. Père et fils étaient apparemment en bonne intelligence. Le père a été arrêté, mis en détention provisoire, puis assigné à résidence. En définitive, les autorités françaises ont refusé l’extradition du requérant vers la Suisse qui, selon la Cour d’appel de Pau, n’entendait pas respecter le principe de spécialité auquel l’intéressé n’avait pas renoncé.

L.                            Le 24 octobre 2022, le président de la CMPEA a invité les parties à un retour au calme procédural et rappelé aux parents qu’ils étaient les garants des droits de la personnalité de leurs enfants, notamment de leur droit à l’image vis-à-vis des médias, en les exhortant à prendre toute mesure utile pour éviter que leur situation familiale ne soit exposée publiquement.

M.                           Par arrêt du 26 octobre 2022, la CMPEA, dans une autre composition, a rejeté la requête de récusation déposée par le requérant contre le président de la CMPEA et une autre juge de cette Cour. Cet arrêt n’a pas été attaqué au Tribunal fédéral.

N.                            Par lettre du 1^er novembre 2022, la requérant a transmis à la CMPEA l’arrêt de la Cour d’appel de Pau rejetant la demande d’extradition du ministère public à son encontre ; il a également formulé plusieurs réquisitions. Dans son écriture du 4 novembre 2022, l’intimée a présenté plusieurs offres de preuves, notamment des photographies, dont celle du tatouage ornant le torse du requérant. Dès réception du rapport de la Dre E.________ dont il a déjà été question, les parties ont été invitées à déposer des observations dans un délai de 10 jours ainsi qu’à se prononcer sur plusieurs autres courriers reçus dans l’intervalle. Les parties et la curatrice de représentation ont produit des observations les 16, 21 et 22 décembre 2022, ainsi que le 3 janvier 2023 avec des annexes.

O.                           Par ordonnance du 17 janvier 2023, le président de la CMPEA a rejeté la requête de mesures provisionnelles du requérant du 2 novembre 2022 (en vue du placement des enfants dans un foyer durant la procédure de retour), et celle de mesures provisionnelles du 21 décembre 2022, pour l’institution en faveur du père d’un droit aux relations personnelles sur les enfants A.________ et B.________ par visioconférence, ainsi que celles de l’intimée des 18 octobre et 4 novembre 2022, en vue, pour la première, de faire interdiction à X.________ d’approcher Y.________ ainsi que A.________ et B.________ à moins de 200 mètres, de prendre contact avec eux par quelque moyen que ce soit, sous la menace des peines prévues à l’article 292 CP ; ainsi que, pour la seconde, d’ordonner la suspension de la présente cause jusqu’à droit jugé de la procédure pénale (MP.2022.5567).

P.                            Toujours le 17 janvier 2023, le président de la CMPEA a statué sur les preuves en acceptant les titres ainsi que les images et vidéos et en rejetant les réquisitions des parties, leur transmettant les pièces auxquelles elles n’avaient pas encore eu accès avec un délai de 10 jours pour déposer d’ultimes observations, en précisant sinon que la cause semblait être en état d’être jugée. Les parties ont également été informées de la transmission au ministère public, le 13 janvier 2023, du rapport de la Dre E.________ du 5 décembre 2022, en donnant une suite favorable à la réquisition de l’autorité pénale.

Q.                           Le 20 janvier 2023, la curatrice de représentation des enfants a fait savoir qu’elle estimait que le dossier pouvait être gardé à juger, tout en déposant, quelques jours plus tard, son mémoire d’honoraires. Le 24 janvier 2023, le requérant a déposé une liasse de pièces comprenant la copie du dossier coté MPROV.2022.92 dont la production avait été refusée par lettre du 17 janvier 2023, ainsi que le tiré à part de certains éléments de ce même dossier. En bref, le requérant a exposé que ces documents devaient permettre à la CMPEA de se convaincre du comportement transgressif de l’intimée, qui s’était constitué un profil mensonger sur les réseaux sociaux pour se mettre en valeur et qui ne respectait pas les lois, ayant de surcroit une propension à importuner autrui, s’il se mettait en travers de son chemin. Le 26 janvier 2023, le président de la CMPEA a répondu que le contenu de cet envoi n’était pas de nature à le faire revenir sur sa décision d’écarter cette preuve et a retourné ces pièces, qui ne portaient pas sur l’objet de la procédure, à son expéditeur. Auparavant, le 25 janvier 2023, Me F.________, invoquant une surcharge de travail, avait sollicité une prolongation du délai accordé le 17 janvier 2023 pour répliquer, en précisant que son écrit du 24 janvier 2023 ne tenait pas lieu de déterminations finales. Le 1^er février 2023, l’intimée a demandé la prolongation de ce même délai.

R.                            Dans ses « observations finales » du 1^er février 2023, l’intimée a repris en bref les principaux arguments de sa réponse et les a articulés en sept chapitres ; elle a soutenu que le requérant ne disposait en Espagne que d’un droit de visite ; que les enfants avaient quitté leur lieu de résidence habituelle depuis plus d’un an avant le dépôt de la requête ; qu’ils disposaient en Suisse d’un environnement favorable à tous points de vue et qu’ils étaient bien intégrés dans le canton de Neuchâtel ; qu’ils étaient atteints d’un trouble du spectre de l’autisme et que ce diagnostic impliquait le devoir de garantir aux enfants un environnement stable ; que l’intimée devait être considérée comme leur parent de référence ; qu’en cas de retour en Espagne, la mère des enfants s’exposait au risque concret d’être immédiatement privée de sa liberté pour une longue durée ; que la prise en charge des jumeaux par le père ne serait pas adéquate, à mesure qu’entre autres choses ce dernier réfutait l’idée que ses fils puissent être atteints d’autisme et qu’enfin, pour l’instant, les enfants réagissait fortement et négativement quand il étaient confrontés à leur père, sans que l’on connaisse encore la raison de ces réactions.

S.                            Le 3 février 2023, le requérant a déposé ses dernières observations, en soutenant que les preuves écartées par le président de la CMPEA auraient permis de montrer que les messages menaçants reçus par l’intimée émanaient en réalité d’une société dont elle était elle-même l’un des organes et pas du requérant ; que le jugement du 11 décembre 2020 imposait à l’intimée de retourner dans la région de Madrid, faute de quoi la garde des enfants serait immédiatement confiée au père ; qu’au vu du comportement de l’intéressée, il fallait en déduire que le père disposait déjà de la garde ; que la mère n’était pas fiable et qu’elle accusait régulièrement son entourage de pédopornographie et d’autres maltraitances ; que l’avis exprimé par la Dre E.________ n’était pas décisif, à mesure qu’il se fondait uniquement sur des renseignements obtenus auprès de la mère ; que le diagnostic d’un trouble du spectre de l’autisme demeurait contesté ; que la mère risquait d’être emprisonnée tant en Suisse – où elle se trouvait en situation illégale au regard de la LEI – qu’en Espagne ; que la CLaH 80 n’avait pas pour vocation de permettre à une personne condamnée en Espagne de se mettre à l’abri en Suisse et qu’il conviendrait, si une décision de retour était prononcée, de prendre toutes les mesures utiles pour éviter une nouvelle fuite de l’intéressée.

T.                            Le 6 février 2023, les déterminations finales ont été transmises aux parties, en leur signifiant que le dossier était gardé à juger, sous réserve de leur droit de réplique inconditionnel à exercer dans un délai de trois jours, compte tenu de la nature de cette procédure. Le 9 février 2023, l’intimée a répliqué en annonçant l’imminence de l’octroi en sa faveur d’un permis de travail. Dans le délai qui lui a été imparti, le requérant a fait usage de son droit de réplique ; on y reviendra dans la mesure utile. Il a également déposé des documents, qui sont pour l’essentiel des traductions libres de décisions et de documents émanant des autorités espagnoles, lesquels figurent déjà au dossier ou dans celui de la procédure pénale dont une copie a été versée dans celui de la présente cause. La CMPEA, qui avait d’ores et déjà saisi la signification de ces documents en espagnol, les a examinés.

C O N S I D E R A N T

1.                            La requête en retour déposée par le demandeur est fondée sur la Convention de la Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, du 25 octobre 1980 (CLaH80 ; RS 0.211.230.02). Elle tend au retour vers l’Espagne. La CLaH80 a été ratifiée par la Suisse et l’Espagne. Cette convention fait l’objet d’une loi d’application en Suisse, soit la Loi fédérale sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de la Haye sur la protection des enfants et des adultes (LF-EEA ; RS 211.222.32).

                        Les enfants dont le retour est demandé séjournent actuellement dans le canton de Neuchâtel. La CMPEA connaît en instance unique des demandes en matière d’enlèvement international d’enfants (cf. art. 43a OJN).

2.                            S’agissant du droit applicable dans l’État requis pour traiter la procédure de retour, la jurisprudence (arrêt du TF du 11.09.2020 [5A_643/2020] cons. 4.3.1) rappelle que les litiges relatifs à l'enlèvement international d'enfant sont, par essence, de nature internationale. Alors que la CLaH80 règle la question du droit applicable pour déterminer le titulaire du droit de garde, à savoir, le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (art. 3 al. 1 let. a CLaH80 ; ATF 133 III 694 cons. 2.1.1 ; arrêt du TF du 19.12.2013 [5A_884/2013] cons. 4.2.1 et les références), cette convention ne régit pas le droit applicable à la procédure prévue par la CLaH80 – qui a uniquement pour objet d'examiner les conditions auxquelles est subordonné le retour de l'enfant, de façon à permettre une décision future sur l'attribution de la garde par le juge du fond (ATF 133 III 146 cons. 2.4) – dans l'État requis (art. 12 CLaH80). La procédure civile suisse réserve expressément les traités internationaux et la LDIP (art. 2 CPC). À défaut de réglementation dans la CLaH80 et dans la LDIP concernant le droit applicable dans l'État requis à la procédure en matière d'enlèvement international d'enfants, les autorités judiciaires suisses saisies appliquent le droit de procédure suisse (arrêt du TF du 11.10.2017 [5A_655/2017] cons. 5.2). La cause est soumise à la procédure sommaire (art. 8 al. 2 LF-EEA et 302 al. 1 let. a CPC).

3.                            À teneur de l’article 4 CLaH80, la Convention s’applique à tout enfant de moins de seize ans qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l’atteinte aux droits de garde ou de visite (art. 5 CLaH80). Dans le cas présent, les enfants ont moins de seize ans. Il est constant que leur résidence habituelle se trouve dans un État partie à la CLaH80.

4.                            Aux termes de l’article 8 al. 1 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou de médiation en vue d’obtenir la remise volontaire de l’enfant ou de faciliter une solution amiable, si l’autorité centrale ne l’a pas déjà fait. En l’espèce, une procédure de médiation a été mise en œuvre avec l’accord des parties, mais aucun accord n’a pu être trouvé. Le président de la CMPEA a tenté la conciliation lors de l’audience du 22 septembre 2022, sans parvenir à la remise volontaire des enfants ou à une autre solution amiable entre les parties ; elles ne sont parvenues à s’entendre que pour délier du secret médical les médecins en charges du suivi de leurs enfants et pour prendre l’engagement – d’ailleurs non tenu – de ne pas prendre contact ou répondre aux sollicitations des journalistes en Suisse et en Espagne, en lien avec la procédure de retour. En outre, aucun accord n’a pu être trouvé au sujet du droit de visite du requérant durant la procédure de retour, après que, la veille, un appel en visioconférence du père des enfants avait déclenché chez les enfants des comportements anormaux et inquiétants ; après cette expérience, l’OPE a recommandé que le droit de visite soit organisé sous l’égide du CNPea, mais cela n’a pas pu se faire par manque de personnel qualifié disponible).

5.                            a) L’article 9 LF-EEA prévoit que le tribunal entend les parties, dans la mesure du possible. Il entend l’enfant de manière appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l’âge de l’enfant ou d’autres motifs ne s’y opposent. Il ordonne la représentation de l’enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière d’assistance et versée dans les questions juridiques.

b) Les parents ont été interrogés lors de l’audience du 22 septembre 2022. Un rapport de l’OPE a été versé au dossier. La curatrice de représentation des enfants, nommée pour cette procédure, a assisté à l’audience et a été invitée à se déterminer à toutes les étapes de la procédure.

c) En outre, les enfants B.________ et A.________ ont été entendus en espagnol, le 22 novembre 2022, par la Dre E.________ spécialiste en psychiatrie pour enfants et adolescents, s’exprimant couramment en espagnol, et la Dre G.________, médecin-assistante en psychiatrie pour enfants et adolescents, de langue maternelle espagnole, conformément à ce qui avait été annoncé aux parties après l’audience du 22 septembre 2022. Le but, ainsi que cela avait été précisé lors de l’audience précitée, n’était pas d’ordonner une expertise, mais de recueillir l’avis des enfants s’agissant de l’issue de la procédure de retour, dans le contexte particulier de deux frères potentiellement atteints de troubles autistiques. Concernant l’audition des enfants par la Dre E.________, il a été précisé par lettre du 26 septembre 2022 aux parties ce qui suit : « (…) il est possible qu’elle réalise cette rencontre avec une de ses collaboratrices, psychologue de formation ou médecin, qui serait de langue natale espagnole. Ceci permettrait de mieux évaluer le développement langagier des deux enfants et d’identifier d’éventuels troubles du langage, soit par exemple : une pathologie, les effets d’un contexte compliqué de migration ou un langage altéré par un trouble du spectre de l’autisme (ci-après : TSA), etc. » « L’audition n’inclurait pas de bilan cognitif (QI) ou un bilan spécifique visant à identifier un TSA, mais les observations cliniques seraient retenues. Il est rappelé que l’objet de l’audition n’est pas d’établir une expertise pédopsychiatrique des enfants, mais seulement de les entendre avec le concours d’intervenant(s) spécialisé(s). ».

d) Dans une réquisition du 28 octobre 2022, il a été spécifié à la Dre E.________ ce qui suit : « il est allégué par leur mère que les enfants seraient atteints dans leur santé psychique (autisme) ; il ne serait ainsi pas évident pour un profane d’entrer en relation avec eux. C’est pour cette raison que j’ai estimé que cet acte d’instruction devait être délégué à un spécialiste. Les parties, lors de l’audition du 22 septembre 2022, se sont ralliées à cette façon de faire. Il faut rappeler à ce stade que le père des enfants conteste que ses enfants soient atteints dans leur santé. Il serait ainsi éclairant pour la CMPEA de savoir si ces enfants sont effectivement atteints d’une maladie psychique ou non et si vous êtes en mesure de poser un diagnostic après l’audition des enfants, hors expertise » ; et encore cela : « S’agissant de l’avis des enfants, il doit porter uniquement sur la question du retour (éventuellement temporaire, dans l’hypothèse d’un retour en Espagne, puis d’une nouvelle émigration vers la Suisse, mais cette fois avec la permission des autorités espagnoles) en Espagne, soit leur pays d’origine. Les enfants doivent en particulier être capables de saisir que la procédure ne concerne ni la question du droit de garde ni celle de l’autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure à leur déplacement prétendument illicite. Si les enfants ne sont pas capables de saisir cet enjeu, il vous appartiendrait également d’éclairer la CMPEA, en exposant qu’ils n’ont pas le discernement sur cette question ».

e) Dans son rapport du 5 décembre 2022, la Dre E.________ a relevé en bref que les deux garçons âgés de sept ans présentaient des altérations qualitatives dans la communication et dans l’interaction sociale réciproque, ainsi que des comportements répétitifs et stéréotypés. En outre, leur développement global ne correspondait pas à leur âge. Les particularités observées pouvaient parler pour un diagnostic du spectre autistique à mesure qu’il n’existe pas d’autre tableau clinique qu’un trouble du spectre autistique pour expliquer la somme des particularités observées (prise de contact avec la Dre E.________ sans timidité ni réserve, incapacité d’entrer en contact d’une façon différenciée, incapacité d’entrer dans un jeu symbolique et de « faire semblant », etc.). Les deux enfants ne semblaient pas souffrir de leur situation familiale et n’avaient apparemment pas été affectés par l’évènement de la séquestration. Un conflit parental de longue durée tel que celui des parties était complexe à appréhender pour n’importe quel enfant de sept ans ; pour un jeune autiste du même âge, c’était encore plus difficile à saisir. En l’occurrence, on pouvait conclure que la situation de leurs parents échappait largement à B.________ et A.________. La mère se montrait adéquate avec eux et représentait une personne de référence solide et sécurisante. En conclusion, les observations de la pédopsychiatre lui permettaient de suspecter avec une forte probabilité l’existence d’un trouble autistique chez les deux garçons, lesquels n’étaient « pas capables de discernement par rapport à la situation actuelle, ni par rapport aux enjeux de la séparation parentale, ni par rapport à un éventuel retour en Espagne à des fins de l’instruction ». Il n’était pas souhaitable de les interroger davantage en lien avec cette procédure, pour préserver leur bien-être.

f) Au vu du dossier, l’hypothèse d’un diagnostic d’un trouble autistique paraît extrêmement forte. Elle s’appuie sur plusieurs sources convergentes, soit les investigations menées par la mère en Espagne (Rapport psychologique de H.________ du 21 décembre 2020), les rapports médico-sociaux établis en Suisse (rapport de l’OPE du 27 juillet 2022 où est évoqué le trouble du spectre de l’autisme des enfants et ses effets sur leur scolarisation ne pouvant intervenir qu’avec le concours d’un enseignant spécialisé ; l’ordonnance du Dr I.________, pédiatre traitant des enfants pour l’ergothérapie, se référant au diagnostic de trouble du spectre autistique ; le courriel à Me F.________ de J.________, Directrice adjointe du cycle 1, Ecole obligatoire / Secrétariat à U.________ justifiant la nécessité d’un encadrement spécifique et le concours d’assistants spécialisés ; les rapports du CNPea du 14 octobre 2022 avec la mention d’une suspicion de TSA ; le rapport du pédiatre du 8 décembre 2022 mentionnant le diagnostic d’un TSA de grade 2 avec une prescription de mélatonine pour remédier aux troubles de l’endormissement chez les personnes autistes, ainsi que deux rapports du département de pédiatrie de RHNe du 24 septembre 2022 avec la mention suivante : « patient connu pour TSA »). À cela s’ajoute le rapport de la Dre E.________ dont il vient d’être question. La CMPEA, se fondant sur l’ensemble de ces éléments concordants, retient qu’il est établi avec une vraisemblance extrêmement forte que les enfants B.________ et A.________ sont atteints d’un trouble du spectre de l’autisme, d’un retard dans leur développement et qu’il est impossible de recueillir leur avis sur l’objet de la procédure. La CMPEA en déduit que leur prise en charge nécessite des égards particuliers vu leurs indéniables fragilités, se manifestant par un retard du développement – dont les professionnels n’ont pas mesuré l’ampleur ni le caractère réversible – et des troubles du comportement rattachés au spectre de l’autisme.

6.                            a) Le retour de l’enfant ne doit être ordonné impérativement (sous réserve de l’article 13 CLaH80, d’interprétation restrictive) que si la demande a été introduite devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente de l’État contractant où se trouve l’enfant, dans le délai d’un an depuis le jour du déplacement ou du non-retour (art. 12 al. 1 CLaH80), l’objectif de la convention étant d’assurer le retour au statu quo ante. Au-delà de ce délai, le retour n’est ordonné que s’il n’est pas établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu (art. 12 al. 2 CLaH80).

b) En l’espèce, les circonstances dans lesquelles les enfants B.________ et A.________ ont quitté l’Espagne ne sont pas clairement établies.

- Selon le requérant, la mère a été exhortée en 2021 à revenir sur le territoire de la commune de Madrid pour favoriser le droit de visite du père. Le 9 juillet 2021, le Tribunal de première instruction no 3 à Pozuelo de Alarcón a annulé un mandat d’arrêt en vue d’une mise en détention de Y.________, en lui préférant des mesures de substitution obligeant l’intéressée à se présenter régulièrement au tribunal et lui interdisant de quitter la localité de Z.________. Ne se conformant pas à ces injonctions, cette dernière en a profité pour disparaître, jusqu’à ce que le requérant retrouve sa trace dans le canton de Neuchâtel, où elle est arrivée en janvier 2022.

- Selon l’intimée, en juin 2021, à Madrid, elle a dû se présenter devant un juge pour être entendue ; on lui a signifié que le père des enfants l’avait dénoncée pour l’enlèvement de ses enfants et qu’en octobre 2020, il avait déposé une plainte contre elle. L’avocat de l’intimée en Espagne lui a dit qu’elle n’avait pas le droit d’enlever ses enfants selon le droit espagnol, même si elle en avait la garde. Elle a fait valoir des abus sexuels commis par le requérant sur l’un des enfants, les violences du père contre les enfants et les mauvais traitements que ce dernier lui avait infligés. Elle a aussi révélé qu’une procédure pénale avait été ouverte contre le père. Elle a prévenu le juge que ses enfants passaient des vacances en France avec leurs grands-parents maternels. Elle n’a pas pu tout de suite se joindre à eux pour des raisons médicales – une embolie pulmonaire – et parce qu’elle devait se présenter devant un autre juge espagnol à Madrid, lequel lui a défendu de sortir de la ville Z.________. Son avocat a recouru contre cette décision ; après la tenue d’une ultime audience, à laquelle l’intimée n’a pas participé, elle a obtenu gain de cause, en ce sens qu’elle était autorisée à quitter Z.________ et à se déplacer librement. Elle a ainsi pu rejoindre ses enfants. À la fin du séjour, il était convenu de rentrer avec eux en Espagne, mais elle a préféré rester en France, où elle a trouvé du travail. Ensuite, cherchant un emploi plus rémunérateur et étant désireuse de se faire entendre par l’un des Comité de l’ONU qui suivait son cas, elle a décidé de s’établir en Suisse. Elle est arrivée à U.________ en janvier 2022.

c) Le requérant a saisi la CMPEA le 15 juillet 2022 d’une demande de retour fondée sur la CLaH 80. Il ressort des déclarations des parties qu’il subsiste des incertitudes concernant le déplacement des enfants qui est intervenu au mois de juillet 2021. Si, compte tenu du contexte judiciaire espagnol, il n’est pas certain que l’intimée avait le droit d’emmener ses enfants passer deux ou trois semaines de vacances en France et de revenir ensuite en Espagne, il n’est pas non plus certain que ce séjour à l’étranger pour des vacances fût d’emblée illicite, à mesure que l’intéressée semble en avoir fait état aux juges espagnols lorsqu’elle a été entendue à deux reprises en juillet 2021. En revanche, sa décision de ne pas rentrer en Espagne au mois d’août était certainement contraire au droit espagnol, comme on le verra plus avant (cons. 8.e). Même à considérer que le déplacement des enfants en France aurait déjà été illicite, la date de leur arrivée en France ne peut pas être établie précisément, puisque l’intimée est restée dans le vague, en ne donnant aucune date, ni ne fournissant aucun élément matériel décisif (quittance de péage routier, billets de train ou d’avion, location d’hôtel ou d’une autre forme d’hébergement en lien avec ses vacances d’été de 2021, etc.). Il ne peut certes pas être exclu que les enfants se soient trouvés en France déjà le 13 juillet 2021 ; cependant, si l’on considère les photographies produites par l’intimée (avec des indications sur le lieu et la date en jour et en heure de la prise de ces clichés ; soit un an et deux jours avant la demande de retour) dans un contexte aussi embrouillé – où la mère des enfants n’a pas su ou voulu dire à quel moment les enfants avaient quitté l’Espagne –, ces reproductions imprimées par l’intimée qui n’a pas déposé les fichiers numériques contenant les métadonnées – soit les indications attestant que les photographies des enfants ont été prises en France aux dates indiquées – ne sont pas décisives pour retenir que les enfants seraient arrivés en France avant le 15 juillet 2021. Il s’ensuit qu’il faut considérer que la requête déposée le 15 juillet 2022 est intervenue dans le délai d’un an prévu à l’article 12 CLaH 80.

7.                            La CLaH80 a pour but d’assurer le retour immédiat d’un enfant déplacé ou retenu illicitement dans tout État contractant et de faire respecter de manière effective dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un autre État contractant (art. 1^er). Comme la Chambre des curatelles vaudoise l’a bien rappelé dans un jugement du 24 novembre 2017 (ME17.01833-171696218), les situations envisagées par la CLaH80 découlent de l’utilisation de voies de fait pour créer des liens artificiels de compétence judiciaire internationale en vue d’obtenir la garde d’un enfant (cf. rapport explicatif sur la CLaH80 Pérez-Véra n. 11 p. 428). Étant donné qu’un facteur caractéristique des situations considérées réside dans le fait que l’enleveur prétend que son action soit légalisée par les autorités de l’Etat de refuge, un moyen efficace de le dissuader est que ses actions se voient privées de toutes conséquences pratiques et juridiques. Il s’agit de rétablir le statu quo ante (arrêt du TF du 23.05.2018 [5A_121/2018] cons. 4). Dans le contexte du rapatriement d’un enfant déplacé illicitement, aucune décision concernant le fond du droit de garde ne doit être prise par l’Etat requis, cette question demeurant de la compétence des juges du pays de provenance de l’enfant (art. 16 et 19 CLaH80). Il suffit que les juridictions nationales examinent et motivent succinctement les éléments plaidant en faveur du retour dans le pays de provenance, ainsi que les motifs invoqués d’exclusion au rapatriement de l‘enfant, à la lumière de l’intérêt supérieur de l’enfant et en tenant compte des circonstances du cas d’espèce (arrêts du TF des 30.01.2017 [5A_936/2016] cons. 4.1 et 23.05.2018 [5A_121/2018] cons. 5.1).

8.                            a) L’ordre de rapatriement suppose l’illicéité du déplacement. Aux termes de l’article 3 al. 1 CLaH80, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite a) lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou s’il l’eût été si de tels événements n’étaient pas survenus.

b) D’abord, s’agissant de la résidence habituelle, la jurisprudence (arrêt du TF du 23.05.2018 [5A_121/2018] cons. 3.1) précise que cette notion, qui n'est pas définie dans la CLaH80, doit être déterminée de manière autonome et uniforme dans le cadre des Conventions de La Haye relatives aux enfants (singulièrement la Convention conclue à La Haye le 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [CLaH96, RS 0.211.231.011]), notamment par rapport à l'article 20 LDIP (arrêts du TF des 08.03.2018 [5A_1021/2017] cons. 5.1.2 ; 03.09 2014 [5A_584/2014] cons. 5.1.1 ; 12.06.2012 [5A_346/2012] cons. 4.1). La résidence habituelle de l’enfant est basée sur une situation de pur fait (Alfieri, Enlèvement international d'enfants, Une perspective suisse, Berne, 2016, p. 59-60). Elle se détermine d'après le centre effectif de sa propre vie et de ses attaches, ainsi que par d'autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n'a nullement un caractère temporaire ou occasionnel. La résidence habituelle de l'enfant traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial ; sont notamment déterminants la durée du séjour, la régularité, les connaissances linguistiques, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et la nationalité de l'enfant (ATF 110 II 119 cons. 3 p. 122 ; arrêt de la CJCE du 02.04.2009, Korkein Hallinto-Oikeus c. Finlande, C-523/07, Rec. 2009 I-02805, §§ 37 ss, spéc. § 39 ; arrêt du TF du 12.06.2012 [5A_346/2012] cons. 4.1 et les références citées). L'intention de demeurer dans un endroit, élément subjectif, n'est pas déterminant pour la fixation d'une résidence habituelle, en sorte que tout déménagement dans un autre État ne crée pas immédiatement un nouveau lieu de résidence habituelle, en particulier dans le cas d'enfants très jeunes qui n'ont pas la capacité de former et exprimer leur volonté propre, au risque de créer une résidence habituelle dépendante de celle du parent gardien (Alfieri, op. cit., p. 63).

c) En l’occurrence, il n’est pas contesté que les enfants B.________ et A.________ avaient leur résidence habituelle à Z.________ dans la région de Madrid, avant qu’ils ne passent des vacances en Bretagne, qu’ils ne résident durant quelques mois à V.________ (F) et qu’ils finissent par se rendre en Suisse, dans le canton de Neuchâtel, avec leur mère, laquelle avait l’intention de s’y établir.

d) De l’illicéité du déplacement ou de la rétention de l’enfant dépend le déclanchement du mécanisme de la Convention. Le droit de garde visé à l’article 3 al. 1 let. a et 8 CLaH80 (cf. cons. 8.a), qui peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État (art. 3 al. 2 CLaH80), comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80). La mention explicite de la notion de droit de garde à l’article 8 CLaH80 vise à exclure les situations résultant de la violation d’un droit de visite lorsque le parent détenteur de la garde déplace l’enfant à l’étranger, lesquelles ne sont par conséquent et a priori pas considérés comme illicites au sens de la Convention (Alfieri, op.cit., p.44). Cependant, cette dernière affirmation doit être nuancée ; ainsi, le fait pour le parents d’un enfant dont il aurait la garde exclusive de le déplacer vers un autre État au mépris d’une procédure pendante auprès de la justice de l’État de résidence habituelle qui allait sous peu lui retirer le droit de garde sur son enfant constituerait certainement un abus de droit justifiant de considérer que le déplacement de l’enfant était illicite et de permettre au parent bénéficiaire uniquement d’un droit de visite l’introduction d’une procédure en vue du retour de l’enfant (Alfieri, op.cit., p.45 s). Dans un arrêt non publié de 2012, le Tribunal fédéral a précisé que dans la mesure où le droit de garde comprend entre autres celui de décider de son lieu de résidence (art. 5 let. a CLaH80), il fallait également en déduire que le parent qui dispose du droit de s’opposer au déménagement de l’enfant à l’étranger doit être considéré comme titulaire d’un droit de garde au sens de la CLaH80 (arrêt du TF du 13.07.2012 [5A_479/2012] cons. 4.3 et les références citées). Pour déterminer le ou les parents titulaires de ce droit, il y a lieu de se référer à l’ordre juridique de l’État de résidence habituelle de l’enfant avant le déplacement ou le non-retour (ATF 133 III 694), c’est-à-dire tout d’abord aux règles du droit international privé de cet État – y compris les conventions internationales (ATF 136 III 353) –, puis au droit matériel auquel il renvoie (arrêts du TF du 10.09.2012 [5A_550/2012] ; TF du 28.11.2013 [5A_807/2013]).

e) Le dossier contient plusieurs décisions des autorités judiciaires espagnoles qui traitent du conflit parental qui oppose les parties. Il convient uniquement d’évoquer le contenu des décisions déterminantes pour le sort de la requête de retour. La plus importante est incontestablement celle du Tribunal de première instance et instruction no 2 de Pozuelo de Alarcón du 11 décembre 2020, qui attribue la garde des enfants à la mère, en rappelant qu’elle détient conjointement avec le père l’autorité parentale et que le père doit être consulté pour toute question importante pouvant survenir dans la vie des enfants, telle que le changement de domicile, d’école ou un traitement médical. Le dispositif contient également l’injonction à l’intimée de retourner immédiatement avec ses enfants s’établir dans la région de Madrid et de permettre la reprise des relations personnelles père-enfants ; en cas de non-respect par la mère de ses obligations (retourner en région madrilène et cesser toute entrave au droit de visite), il est indiqué que l’autorité parentale exclusive sera attribuée immédiatement au père. Le 25 juin 2021, le Tribunal de première instance et instruction no 1 de Pozuelo de Alarcón, après que le père s’est plaint d’un enlèvement (national) d’enfant et se fondant sur l’article 158 du Code civil espagnol, a prononcé à l’encontre de l’intimée une interdiction de sortir d’Espagne sans autorisation préalable des autorités judiciaires – on ne sait pas à cet égard si les vacances des enfants en France auprès de leur grands-parents maternels étaient déjà illicites au sens de cette ordonnance, puisque l’intimée semble en avoir parlé aux deux juges par qui elle a été entendue en juin et juillet 2021 et que ses révélations n’ont apparemment pas suscité de la part des autorités espagnoles de mesures plus contraignantes à son encontre (MP2022.2893 ; cf. l’intitulé « documento 8 » ; on rappellera concernant cette décision que l’on comprend de l’interrogatoire de l’intimée du 3 juin 2022 devant la police neuchâteloise, qu’elle aurait obtenu l’annulation de cette décision suite à un recours). Le 9 juillet 2021, le Tribunal de première instance et instruction no 3 de Pozuelo de Alarcón a annulé l’ordonnance du 26 juin 2021 (dont on comprend qu’il s’agit d’une autre décision qui émettait un mandat d’arrêt contre l’intimée) au profit de mesures de substitution interdisant à l’intimée et à ses enfants de quitter la ville Z.________ sans autorisation judiciaire expresse et ordonnant à l’intimée de se conformer aux dispositions prises à l’égard de ses enfants dans la décision du 11 décembre 2020 que l’on vient d’évoquer ; il est précisé que ces mesures pénales ont vocation de rester en vigueur jusqu’au terme de la procédure pénale ouverte contre l’intimée, tant qu’elles n’auront pas été révoquées. Enfin, l’Office fédéral de la police fedpol, Coopération policière internationale SIRENE, a reçu de « SIRENE Espagne », un signalement visant l’intimée dont on apprend que dans son pays d’origine, elle fait l’objet d’une procédure pénale suite à une plainte du père des enfants ; qu’une ordonnance civile datée du 11 décembre 2020 a été rendue à son encontre comportant une injonction, que référence est faite à l’ordonnance du 9 juillet 2021 susmentionnée ; qu’une ordonnance du 13 avril 2022 a été rendue à son encontre avec un mandat d’arrêt international ; qu’elle fait l’objet de mesures d’investigation (écoute téléphonique) et qu’un rapport des services sociaux de la mairie de Z.________ a été requis concernant l’abandon et le manque de protection des enfants A.________ et B.________.

f) Il ressort de l’ensemble de ces éléments que le requérant a rendu suffisamment vraisemblable que même si la mère disposait peut-être à l’origine de la garde de fait de B.________ et de A.________ et du droit exclusif de déterminer leur lieu de résidence – le père ne disposant alors que du droit d’être consulté qui n’équivalait apparemment pas à un pouvoir décisionnel –, ce droit lui a été en partie retiré par ordonnance du 11 décembre 2020. En effet, cette décision lui impose désormais de retourner avec ses enfants s’établir dans la région madrilène et de favoriser le droit de visite du père. On en déduit que si la mère voulait s’installer durablement à l’étranger avec ses enfants, elle devait obtenir préalablement l’autorisation des autorités judiciaires compétentes. Elle est donc soumise à un régime qui, comme l’a bien formulé la curatrice de représentation des enfants, était assimilable à celui prévu à l’article 301a al. 3 CC. Mais contrairement à ce que soutient le requérant, on ne peut pas interpréter cette décision en ce sens que si l’intimée n’obtempérait pas à l’injonction de retourner vivre dans la région de Madrid, l’autorité parentale serait ipso facto transférée au père sans que cette autorité n’ait à intervenir de nouveau. N’ayant pas requis préalablement l’accord du père, ni d’ailleurs celui des autorités compétentes en Espagne, le non-retour des enfants après des vacances en France était illicite au sens du droit espagnol. À cela s’ajoute que dans d’autres décisions civiles ou pénales, il a été fait défense à l’intimée de quitter – en tout cas définitivement – l’Espagne sans autorisation préalable. L’intimée soutient à cet égard qu’elle aurait obtenu l’annulation de la décision du 25 juin 2021 suite à un recours, sans toutefois produire de décision allant dans ce sens. Cette question peut toutefois demeurer en suspens, parce que non essentielle à l’issue de la procédure de retour. Toujours est-il, que pour les autorités de poursuites pénales espagnoles, l’intimée est accusée d’avoir enlevé ses enfants et elle fait l’objet d’un mandat d’arrêt international. En s’appuyant sur ces différents éléments, la CMPEA retient que le déplacement des enfants d’abord vers la France, puis vers la Suisse s’est fait en violation de l’article 3 ClaH80.

9.                            a) L’intimée, qui conteste en vain qu’il y ait eu un déplacement illicite de ses enfants, soutient en outre que les conditions de l’article 13 al. 1 let. a et b CLaH80 empêchent d’ordonner le retour. En bref, elle expose que si, par impossible, la CMPEA devait considérer le déplacement des garçons comme illicite, il s’agirait de constater que le retour en Espagne de B.________ et A.________ serait contraire aux intérêts des enfants. L’intérêt supérieur de l’enfant est un principe primordial et déterminant pour toute décision concernant un mineur, ainsi que son développement. Lorsque des juridictions nationales doivent prendre des décisions limitant les relations personnelles avec leurs parents, elles doivent se livrer à un examen approfondi de l’ensemble de la situation familiale et s’efforcer de trouver la meilleure solution pour l’enfant. En particulier, il en va ainsi d’une demande de retour dans son pays d’origine d’un enfant. Lorsqu’il est question de prendre une décision relative à la situation d’un enfant, ce dernier doit être entendu, y compris dans une procédure de retour ; plus particulièrement, cette audition doit être confiée à une personne experte en psychologie de l’enfance, disposant de compétences particulières dans le domaine de l’autisme. Au sens de l’article 13 al. 1 let. a CLaH80, le retour ne doit pas être ordonné lorsque le parent ravisseur qui s’oppose à son retour établit que l’autre parent n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour. L’absence de l’exercice effectif du droit de garde doit être admis notamment lorsqu’il apparaît clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de son enfant et a abandonné l’exercice de son droit. Il est admis en l’occurrence que le père n’exerçait pas de droit de garde au moment du déplacement des mineurs et que s’agissant du droit de visite, il doit être rappelé qu’au moment du départ vers la France, le requérant était sous le coup de mesures d’éloignement et qu’il n’exerçait pas son droit de visite depuis plus d’un an, qu’il n’avait pas indiqué à la mère l’adresse d’un lieu où rencontrer les enfants dans un cadre protégé et qu’il ne payait pas de contributions d’entretien pour ses fils. Par ailleurs, le retour des enfants peut également être refusé lorsqu’il existe un risque grave que celui-ci expose les enfants à un danger physique, psychique ou les place de toute autre manière dans une situation intolérable. Du fait des troubles du spectre autistique dont les enfants sont atteints, ils sont particulièrement vulnérables aux changements significatifs de leur environnement lesquels sont propres à générer une anxiété accrue. Les particularités des enfants exigent qu’une attention accrue soit portée à leurs besoins spécifiques, soit notamment l’exigence de stabilité, en veillant à éviter des changements non indispensables dans la façon dont ils sont pris en charge. L’intimée, en étroite collaboration avec les autorités neuchâteloises, a su mettre en place un cadre structuré et adapté aux besoins de B.________ et de A.________. Il ressort du rapport d’expertise sur les capacités parentales des parties réalisé en Espagne que le père fait obstacle à une prise charge adéquate des enfants, à mesure qu’il conteste depuis toujours le diagnostic de trouble du spectre de l’autisme ainsi que toute mesure adaptée aux exigences particulières en lien avec le handicap de ses fils. Depuis leur arrivée dans le canton de Neuchâtel, les besoins particuliers des enfants sont parfaitement assurés, contrairement à la situation qui prévalait au moment de quitter l’Espagne. Le retour dans leur pays d’origine aurait pour conséquence de les replonger dans un contexte conflictuel et de les exposer à des conditions de vie inadaptées et à des souffrances accrues. S’ajoute à cela le risque pour les mineurs d’être exposés à un battage médiatique alimenté sans ménagement par le père et celui de subir des souffrances psychiques et physiques du fait des violences conjugales sur la mère et/ou les enfants. À cet égard, plusieurs experts du Comité des droits de l’homme ont dénoncé les défaillances graves et systémiques dans le fonctionnement judiciaire espagnol lorsqu’il s’agit de protéger les enfants de violences domestiques et d’abus sexuels. L’intimée et ses enfants ont été victimes à de multiples reprises de violences de la part du requérant (menaces, injures, coups ayant causé des blessures). Des mesures d’éloignement ont été prononcées à l’encontre du père, mais ce dernier ne les a pas respectées. La police espagnole a établi un plan de protection personnalisé en faveur de l’intimée. Cette dernière a également consulté des psychologues pour qu’ils évaluent l’état psychique de B.________ et A.________. Les propos des enfants ont été jugés crédibles et devant être interprété comme des indices de la violence du père. Le retour ne peut pas non plus être exigé lorsqu’il expose le parent gardien à une privation de liberté ou à une détresse physique ou psychique préjudiciable à l’équilibre et au bien-être de l’enfant. La séparation de l’enfant et de sa personne de référence devrait être évitée, par exemple lorsque le retour implique la séparation de leur mère de très jeunes enfants. Il est indéniable que l’intimée est la « primary carer » des enfants, qu’elle s’est toujours occupée d’eux et que les enfants lui sont très attachés. La plainte pénale déposée par le requérant contre l’intimée pour enlèvement a conduit à l’ouverture d’une procédure et à l’émission d’un mandat d’arrêt. Selon le droit pénal espagnol, l’intimée risque de subir une peine de plus de deux ans de prison, si elle rentre en Espagne. Si elle fait le choix de rester en Suisse, elle sera également séparée durablement de ses enfants : ces alternatives découlant d’une décision de retour causeraient des souffrances accrues pour les mineurs, soit une séparation douloureuse qui aurait un impact sérieux sur leur développement et leur bien-être.

b) La curatrice de représentation n’évoque pas spécifiquement l’article 13 al. 1 let. a et b ClaH80, mais estime que l’intérêt de l’enfant commande d’assurer que la décision à venir permette de garantir le maintien de la prise en charge quotidienne des enfants par leur mère.

c) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 21.01.2020 [5A_990/2019] cons. 4.2), lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l'une des exceptions prévues à l'article 13 CLaH80 ne soit réalisée (cf. parmi plusieurs : arrêts du TF des 24.04.2019 [5A_162/2019] cons. 4.1 ; 17.11.2016 [5A_717/2016] cons. 4.3 ; 13.09.2016 [5A_558/2016] cons. 6.1), étant précisé que celles-ci doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la Cour EDH du 22 juillet 2014, Rouiller contre Suisse, n° 3592/08, § 67 ; arrêt du TF du 23.05.2018 [5A_121/2018] cons. 5.1 et les nombreuses références).  

d) Selon l’article 13 al. 1 let. a CLaH80, l’autorité judiciaire n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant si la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour.

e) Selon l'article 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la décision à ce sujet revient au juge du fait de l'État de provenance et la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80 ; ATF 133 III 146 cons. 2.4 ; 131 III 334 cons. 5.3 ; arrêt du TF du 24.04.2019 [5A_162/2019] cons. 6.2.2). 

L'application de l'article 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l'article 5 LF-EEA, qui énumère une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui-ci dans une situation manifestement intolérable (Message concernant la mise en œuvre des conventions sur l'enlèvement international d'enfants ainsi que l'approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, du 28 février 2007, FF 2007 p. 2433, n° 6.4). Ainsi, le retour de l'enfant ne doit pas être ordonné notamment lorsque le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (let. a) ; le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui (let. b) ou le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (let. c ; notamment: arrêts du TF des 24.04.2019 [5A_162/2019] cons. 6.2.3 ; 30.01.2017 [5A_936/2016] cons. 6.3.1 ; 13.07.2012 [5A_479/2012] cons. 5.1, publié in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29). Les conditions posées à l'article 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles, et non pas de se substituer à elles. Le terme « notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui – bien qu'essentiels – n'empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue dans la convention (Message précité, FF 2007 p. 2433, n° 6.4 ; arrêt [5A_936/2016] précité ibid.).

Le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 01.12.2022 [5A_850/2022] cons. 3.2.1.2) rappelle s'agissant plus particulièrement de la séparation de l'enfant et du parent ravisseur qu’il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour (ATF 130 III 530 cons. 3) ; la situation des nourrissons et des jeunes enfants, au moins jusqu'à l'âge de deux ans, doit néanmoins être réservée, le caractère intolérable de la séparation étant reconnu dans tous les cas (arrêts du TF des 08.09.2021 [5A_437/2021] cons. 4 ; 30.01.2017 [5A_936/2016] cons. 6.3.1 et les nombreuses références jurisprudentielles citées).

Lorsque la séparation est intolérable, il convient alors de vérifier s'il n'est pas possible d'imposer au parent ravisseur qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let. b LF-EEA), un placement auprès de tiers ne devant constituer qu'une ultima ratio, dans des situations extrêmes, si la séparation du parent resté en Suisse est supportable pour l'enfant et si la famille nourricière disposée à accueillir l'enfant offre toute garantie quant à la protection et au développement normal de ce dernier (art. 5 let. c LF-EEA ; arrêt 5A_936/2016 précité ibid.). Lorsque le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé de lui, crée lui-même une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour ; à défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure de retour (ATF 130 III 530 cons. 2 ; arrêt [5A_643/2020] précité cons. 5.1.2.2 et les références).

Un retour du parent ravisseur avec l'enfant, au sens de l'article 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux. Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné (parmi plusieurs : arrêts du TF [5A_643/2020] précité cons. 5.1.2.2 et les références ; et du 21.01.2020 [5A_990/2019] précité cons. 5.1.2). 

10.                          a) En l’occurrence, il est établi que la mère des enfants représente pour ses fils une personne de référence solide et sécurisante ; elle doit ainsi être considérée comme étant affectivement le parent de référence. Il n’est pas contesté par les parties qu’en cas de retour en Espagne la mère, qui fait l’objet d’un mandat d’arrêt international, s’expose, si elle souhaitait raccompagner ses fils, à une lourde peine de prison. Si le retour des enfants est ordonné, l’intimée pourrait aussi décider de demeurer en Suisse. Dans les deux cas une décision de retour expose avec une forte probabilité les enfants B.________ et A.________ à une longue séparation d’avec leur mère. Si un tel éloignement mère-enfants serait perçu comme douloureux pour n’importe quel mineur placé dans la même situation, il ne suffit pas en soi à retenir qu’une décision de retour conduirait à une situation intolérable pour lui.

Selon la jurisprudence rappelée précédemment, il en va autrement pour les nourrissons et les jeunes enfants, au moins jusqu'à l'âge de deux ans ; dans ce cas, la séparation d'avec la mère constitue une situation intolérable, à mesure qu’elle s’imposerait à eux sans qu’ils puissent la comprendre et qu’ils soient aptes à entretenir à distance des relations susceptibles de satisfaire leurs besoins affectifs. Il s’ensuit que le caractère intolérable de l’éloignement du parent de référence résultant d’une décision de retour s’apprécie au cas par cas, en mesurant l’impact de cette séparation au vu de l’éventuelle vulnérabilité de l’enfant en cas de retour et d’une mise à distance de son parent de référence.

La CMPEA a retenu que B.________ et A.________ devaient bénéficier d’une prise en charge spécifique et que leur situation nécessitait des égards particuliers compte tenu de leur fragilité (un retard du développement et des troubles du comportement rattachés au spectre de l’autisme).

Selon la Dre E.________ qui les a entendus, ils n’ont pas le discernement s’agissant de l’enjeu de la procédure qui leur échappe intellectuellement ; pour l’instant et toujours selon la Dre E.________, ils ne semblent pas souffrir de leur situation familiale compliquée et du conflit entre leurs parents qui durent depuis longtemps, parce que, d’une part, une telle réalité – un conflit parental vieux de plusieurs années – est une réalité qui, selon les spécialistes, échappe en général à des enfants de sept ans et que, d’autre part, un tel contexte est encore plus difficile à appréhender par des enfants atteints d’autisme, lesquels présentent à ce jour un retard dans leur développement.

S’il est possible – mais certainement déjà pas facile – d’expliquer à un enfant de sept ans que sa mère, qui par hypothèse est son parent de référence, ne pourra plus le voir régulièrement – en dehors de rares visites –, soit parce qu’elle se trouve en prison, soit parce qu’elle a dû rester à l’étranger pour éviter une mise en détention. S’il est également envisageable de maintenir dans ces conditions un lien affectif vivant entre la mère et son enfant par des échanges de correspondances et grâce aux moyens de communication modernes (visioconférences), tout cela ne paraît guère envisageable pour des enfants atteints d’autisme, assez gravement pour ne pas être en mesure de suivre une scolarité normale et pour avoir induit un retard du développement.

Si la notion de conflit parental de longue durée échappe de toute façon largement à un enfant de sept ans, il n’en demeure pas moins que la possibilité de lui expliquer la raison de l’absence de son parent de référence et que ses aptitudes à conserver des liens affectifs malgré l’éloignement sont des éléments déterminants pour considérer si une telle séparation, bien que de toute façon douloureuse, présente ou pas un caractère intolérable et si un retour peut être ordonné tout en préservant l’intérêt supérieur de l’enfant.

Pour des enfants atteints d’un trouble du spectre autistique et présentant de surcroit un retard du développement, il sera incontestablement délicat de leur présenter les motifs qui font que leur mère, qui est leur personne de référence, ne fait soudainement plus partie de leur quotidien. S’agissant de B.________, la pédopsychiatre a relevé qu’au niveau cognitif, il n’était pas clair de mesurer ce qu’il comprenait ou pas. Pour A.________, cette spécialiste a relevé qu’il réfléchissait beaucoup et éventuellement de façon compliquée pour comprendre son entourage, ce qui pourrait expliquer une certaine lenteur. Il s’ensuit qu’en cas de retour en Espagne, l’absence de leur mère risque de s’imposer aux deux frères comme une disparition, demeurant en tout ou partie inexpliquée. La mise à distance du parent de référence sera d’autant plus douloureuse à vivre pour B.________ et A.________ que ceux-ci ne semblent pas être en mesure de se confronter, comme pourraient le faire des enfants, qui n’auraient pas ce handicap, à des situations complexes dont ils se protègent chacun à leur façon : pour B.________, en reprenant à son compte par mimétisme et sans forcément le comprendre le propos des adultes de son entourage, ou, s’agissant d’A.________, en les évitant.

À cela s’ajoute que tant B.________ que A.________ sont fragilisés dans leurs compétences permettant d’entrer en relation avec les autres (même si B.________ paraît plus atteint que son frère). La Dre E.________ a relevé qu’il n’y a pas chez eux de possibilité d’entretenir une conversation sociale – « small talk » ; leur prise de contact visuel est particulière, à mesure qu’ils ne regardent que rarement leur interlocuteur et présentent des expressions faciales figées. Ils ne sont pas non plus habiles pour tenir une conversation, ne posent pas de question, préférant suivre leurs propres idées ou répondre aux questions qu’on leur pose.

Ces particularités ne permettent pas de se montrer optimistes sur ce qu’il adviendrait de la relation mère-fils, en cas de retour en Espagne et d’une séparation prolongée entre eux. Le maintien de liens affectifs malgré la distance, en utilisant des moyens de communication modernes permettant d’entretenir des visioconférences paraît en effet quasi hors de portée d’enfants handicapés dans leurs capacités d’interagir socialement de façon réciproque (pas d’échange de regards et des expressions faciales figées, impossibilité d’initier et de poursuivre une conversation, phrases stéréotypées et manies). À cet égard, la tentative du 21 septembre 2022 d’organiser une visioconférence entre les enfants et leur père n’a pas été concluante, sans que l’on sache exactement pourquoi les enfants ont, par actes concluants, refusé d’y participer. Après avoir pris connaissance du rapport de la Dre E.________, on ne peut pas exclure que ce moyen de communication pourrait s’avérer inadéquat pour des enfants autistes, ce qui pourrait aussi expliquer que les enfants paraissaient détendus sur la vidéo réalisée par leur père durant l’épisode dit de la séquestration.

Par conséquent, les limites des enfants – leurs difficultés d’appréhender intellectuellement une situation complexe de séparation avec une personne qui leur serait chère et celles d’interagir à distance avec celle-ci alors qu’ils en seraient séparés – contribueraient certainement à faire ressentir aux enfants l’absence de leur mère comme insupportable, puisque celle-ci en cas de retour ne pourra pas ou que d’une façon limitée leur être expliquée d’une façon rassurante ; en outre, leur aptitude à s’investir dans une relation affective à distance, même s’il s’agit de leur personne de référence, sont certainement insuffisantes pour nourrir un lien vivant. La CMPEA retient ainsi que le retour, qui induirait très probablement une séparation, conduirait à une situation intolérable pour les enfants et que, dans l’intérêt supérieur des enfants, il ne peut dès lors pas être ordonné.

b) Comme rappelé précédemment, au sens de l’article 5 let. a LF-EEA, le retour ne doit pas non plus être ordonné lorsque le placement auprès du parent requérant n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant.

À cet égard, il faut relever que la personnalité du requérant est assez particulière ; lors de l’audience du 22 septembre 2022, il a affirmé sa conviction que ses enfants n’étaient pas autistes et il a réfuté les conclusions des spécialistes qui ont examiné les enfants en Espagne et en Suisse, en soutenant que l’expert espagnol était un médecin payé par la mère des enfants qui concluait certes à des troubles, mais pas explicitement à un trouble du spectre autistique (il faisait référence au rapport du 29 juillet 2020 de K.________, psychologue, dont les conclusions n’évoquent pas expressément l’autisme). Pourtant, le rapport de la psychologue H.________ du 21 décembre 2020 est assez explicite, tout comme celui de l’OPE du 27 juillet 2022 qui expose que les enfants ont besoin d’un soutien personnel pour suivre la classe et que leur enseignante envisageait alors de faire une demande d’école spécialisée pour les deux enfants pour cause de TSA. Dans ses observations du 21 décembre 2020, le père n’a pas changé d’avis, lorsque sous la plume de son avocat, il rapporte que de nombreuses autres personnes ont côtoyé ses enfants longuement et qu’elles ont toutes déclaré que B.________ et A.________ n’étaient pas autistes. Pour lui, cela ne contredit pas nécessairement le rapport de la Dre E.________ qui n’évoquerait que l’éventualité d’un trouble autistique.

Pourtant, les conclusions du rapport du 5 décembre 2022 de la Dre E.________ sont claires : « Cela permet à la soussignée de suspecter avec une forte probabilité l’existence d’un trouble du spectre autistique chez les deux garçons ». Ne s’exprimant pas dans le cadre d’une expertise, il ne s’agit certes que d’un avis médical, mais ce dernier n’est pas un avis isolé, puisqu’il confirme et se recoupe avec celui de nombreux autres intervenants psycho-socio-médicaux espagnols et suisses, dont celui du pédiatre traitant des enfants en Suisse (cf. cons. 4.f). Si ce trouble autistique n’était qu’une invention de l’intimée, la supercherie aurait certainement été vite découverte par tous les spécialistes qui s’occupent des enfants. Il s’ensuit que l’on peut retenir que sur ce point – celui de l’état de santé psychique de ses enfants –, le requérant persiste à nier l’évidence et que l’on peut légitimement mettre en doute son aptitude à prendre soin adéquatement d’enfants, dont il nie les besoins spécifiques. Il s’ensuit que le retour ne doit pas non plus être ordonné dans cette situation, à mesure que le placement auprès du parent requérant ne serait manifestement pas dans l'intérêt de B.________ et de A.________.

Un autre élément singulier justifie que l’on s’interroge sur l’aptitude du père à prendre soin adéquatement d’enfants. La mère a soutenu que le père aurait profité de son hospitalisation après une césarienne difficile pour aller à l’état civil annoncer ses enfants et qu’il aurait profité de l’absence de la mère pour donner à l’un de ses fils le prénom « A.________ », pas uniquement parce qu’il trouvait que c’était un beau prénom, mais parce qu’en le lisant à l’envers on obtient « nazi ». À cela s’ajoute que lors de l’audience du 22 septembre 2022, il a nié s’être fait tatouer sur le torse la devise des SS (« Schutzstaffel », signifiant en français escadron de protection et dont il est notoire qu’il s’agissait de l’une des plus emblématiques organisations de régime national-socialiste. Pourtant, l’intimée a versé au dossier une photographie du requérant arborant effectivement un large tatouage ornant son torse de part en part avec indiqué ce qui suit : « Meine Ehre heisst Treue » (en français, mon honneur se nomme fidélité ; soit une maxime notoirement connue comme étant la devise des SS). Le requérant aurait pu objecter – ce qu’il n’a pas fait – qu’il ne connaissait pas l’origine de cette inscription, mais le fait que l’ornementation du tatouage comprenne une dague évoquant celle d’ordonnance des SS, un crâne et des barbelés ne laisse guère de doute sur les intentions du requérant au moment de se faire inscrire dans la peau cette marque indélébile ; ce tatouage permet de retenir que l’intéressé est tout sauf hostile à l’idéologie nazie. Le récit du choix du prénom A.________ rapporté par la mère ne relève dès lors plus simplement de l’anecdote, mais devient un sujet d’inquiétude. Que l’on ait des sympathies pour le troisième Reich, et que l’on donne à son fils le prénom « Adolf », « Hermann » « Heinrich » ou « Reinhard » en référence à l’admiration que l’on porte aux « héros » de l’Allemagne nazie, cela peut encore, selon ce point de vue, s’expliquer comme le souhait de donner un patronyme que l’on considère comme valeureux et positif à son enfant, même si dans l’absolu un tel rattachement est extrêmement problématique. Par contre le fait de nommer son enfant d’un nom qui évoque ou est (à peine camouflé) celui d’une idéologie mortifère fondée sur une théorie raciale instituant une hiérarchie entre les êtres humains, cela ne peut plus se comprendre et représente en soi déjà dans les premières heures de l’existence de l’enfant un acte maltraitant aux effets durables, comme l’est le tatouage paternel. L’intimée a ainsi rendu suffisamment vraisemblable que le choix du prénom « A.________ » était lié aux sympathies nazies du requérant et que ce prénom se rapportait assez explicitement à cette idéologie. Un tel comportement illustre également l’inaptitude de l’intéressé à prendre soin d’enfants, dont il ne distingue pas les besoins et intérêts propres, de sorte que le placement auprès du parent requérant n’apparaît pas envisageable pour ce motif également.

On peut encore douter de l’aptitude à s’occuper d’enfants, en considérant un père qui depuis des mois expose ses enfants sans ménagement aux médias suisses et surtout espagnols, tout en acceptant que le traitement réservé à ses affaires familiales soit celui de la presse à scandale. Cette médiatisation d’un conflit parental relève du seul choix tactique du requérant qui ne conçoit pas qu’il pourrait avoir des effets préjudiciables pour ses enfants, alors qu’il est le garant des droits de la personnalité de ses fils.

Il faut encore évoquer l’épisode dit de « la séquestration » dont la CMPEA a eu connaissance au travers d’éléments objectifs et par ce que les parties ont bien voulu en dire. Le 14 octobre 2022 en fin de matinée, il est établi qu’en l’absence de leur mère, B.________ et A.________ étaient confiés à la garde de leur grand-mère maternelle. D’une façon qui n’est pas clairement établie, leur père, accompagné de deux autre individus, a obtenu de cette femme qu’elle lui les remette et a quitté la Suisse en voiture par la France pour se rendre en Espagne. Le requérant conteste avoir commis des infractions pénales et avoir agi avec violence. Selon les premiers éléments de l’enquête, trois hommes cagoulés et non identifiés se sont présentés au domicile des enfants et s’en sont pris physiquement à leur grand-mère pour emmener avec eux B.________ et A.________. Finalement, la gendarmerie française a intercepté, dans les heures qui ont suivi, une voiture avec à son bord le père et les enfants. Me L.________ a déposé un rapport de médecine légale émanant de l’université de Berne qui constate que la grand-mère avait deux côtes cassées quelques jours après cet épisode ; selon les médecins-légistes, son récit – une personne qui se serait assise sur son thorax pour l’immobiliser – était compatible avec la survenance d’une telle blessure.

À ce stade de l’instruction, on peut retenir, compte tenu du contexte, que la grand-mère, à qui B.________ et A.________ avaient été confiés en l’absence de l’intimée, n’était certainement pas d’accord de les remettre paisiblement à son « gendre » et sans doute encore moins à des personnes masquées dont elle ne connaissait pas l’identité. La remise des enfants à leur père ne peut dès lors s’expliquer que par un coup de force ou éventuellement subrepticement et à l’insu de celle qui en avait la garde. Si l’on retient la seconde hypothèse, les fractures des côtes de la grand-mère ne trouveraient pas d’explication convaincante ; à cet égard, la thèse selon laquelle elle se serait cassé ou fait casser les côtes par quelqu’un de son entourage pour les besoins de la cause paraît a priori assez audacieuse.

Il faut rappeler que le requérant a déposé une requête de retour le 15 juillet 2022 et que sa demande a été traitée le jour-même par le rendu de deux ordonnances, l’une lui accordant l’assistance judiciaire et l’autre réglant le déroulement de la procédure, tout en prenant des mesures de sûreté immédiates. Le coup de force du requérant est intervenu trois semaines après l’audience du 22 septembre 2022 qui a duré plus de cinq heures. Compte tenu de ces éléments, le requérant ne pouvait pas considérer que sa cause serait traitée à la légère. Quoi qu’il en soit, l’épisode du rapt des enfants manifeste chez le père une impulsivité et une absence de scrupules qui sortent de l’ordinaire et qui ne sont certainement pas des atouts pour prendre soin d’enfants, qui plus est handicapés. Pour ces motifs également, le placement auprès du parent requérant des enfants ne serait manifestement pas dans leur intérêt. Le retour ne saurait dans ces conditions être ordonné.

c) Enfin, il est indéniable que l’Espagne dispose d’institutions spécialisées pour la prise en charge d’enfants atteints d’autisme ; cependant, une décision de retour qui ne pourrait aboutir à brève échéance qu’à leur placement dans un foyer et à leur éloignement de leurs deux parents, surtout celui de leur parent de référence qui s’est toujours occupé d’eux d’une façon satisfaisante, n’apparaît pas, du point de vue de l’intérêt supérieur des enfants, comme la meilleure décision pour les enfants B.________ et A.________. Le retour doit donc être refusé, sans qu’il soit utile d’examiner les griefs de violence intrafamiliale moins bien documentée, dont la mère s’est également plainte.

11.                          La curatrice de représentation des enfants a déposé un mémoire d’honoraires, faisant état de 25 heures 20 minutes d’activité représentant 5’306 francs débours, frais et TVA compris. Ce mémoire d’honoraires qui n’est pas excessif eu égard à la nature et à l’ampleur inhabituelle de cette procédure peut être approuvé.

12.                          a) Selon l'article 26 al. 2 CLaH80, les autorités judiciaires et administratives des États contractants n'imposeront aucun des frais – lesquels s’élèvent tout de même à 12’426 francs, sans compter l’émolument de procédure devant la CMPEA, et comprennent des frais d’interprète, de traduction et de médiation, ainsi que des honoraires de plusieurs médecins et ceux de la curatrice de représentation des enfants – en relation avec les demandes introduites en application de la Convention.

b) La jurisprudence (arrêt du TF du 03.12.2012 [5A_716/2012] cons. 4.2) rappelle sur ce point que les États ne peuvent réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement, des frais entraînés par la participation d'un avocat. Cette disposition, qui s'applique aux frais de la procédure de conciliation et de la médiation et à ceux des procédures judiciaires et des procédures d'exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral (art. 14 LF-EEA), exige en principe la gratuité absolue de la procédure de retour pour la partie requérante. Si la requête tendant au retour de l'enfant est rejetée, le demandeur ne peut être condamné à payer les frais de procédure de la partie adverse, à moins que l'Etat dont elle est ressortissante ait fait une réserve au sens de l'article 26 al. 3 CLaH80 (arrêts du TF du 13.01.2012 [5A_840/2011] cons. 6 ; 02.02.2010 [5A_25/2010] cons. 3). Or, ni la Suisse, ni l'Espagne n'ont fait de réserve en ce sens (arrêt du TF du 29.03.2011 [5A_119/2011] cons. 8.3). En revanche, si la requête est admise et le retour de l'enfant ordonné, l'autorité judiciaire ou administrative peut mettre à la charge de la personne qui a déplacé l'enfant, le paiement de tous frais nécessaires engagés par le demandeur ou en son nom, notamment des frais de voyage, des frais de représentation judiciaire du demandeur et de retour de l'enfant, ainsi que de tous les coûts et dépenses faits pour localiser l'enfant (art. 26 al. 4 CLaH80 ; arrêts du TF des 20.09.2012 [5A_537/2012] cons. 7 ; 10.09.2012 [5A_550/2012] cons. 5.2). 

c) Vu le rejet de la demande de retour, le demandeur et la défenderesse ont droit chacun à la prise en charge de leurs frais de défense au tarif d’un avocat commis d’office (cf. s’agissant du tarif applicable pour la rémunération des mandataires des parties : Alfieri, op.cit., p. 99 ; Bucher, in : CR LDIP et CL, n. 227 ad art. 85 LDIP et des références).

d) Il conviendra encore de fixer un délai de 10 jours aux mandataires des parties pour qu’ils déposent leurs mémoires d’honoraires, en prévision de la fixation de leurs indemnités d’avocats d’office.

Par ces motifs,
la Cour des mesures de protection
de l'enfant et de l'adulte

1.    Rejette la requête de retour du 15 juillet 2022 fondée sur la ClaH 80.

2.    Ordonne la restitution à Y.________ des documents d’identité séquestrés dans la présente cause, laquelle ne pourra intervenir qu’après l’entrée en force de la présente décision.

3.    Arrête l’indemnité due à titre d’honoraires à Me C.________ curatrice de représentation des enfants, à 5’306 francs, payée par l’Etat et comprise dans les frais de justice.

4.    Dit qu’il sera statué ultérieurement sur les frais de défense de Me F.________ et Me L.________, qui disposent d’un délai de 10 jours pour déposer leurs mémoires d’honoraires, faute de quoi leur rémunération d’avocat d’office sera fixée au vu du dossier.

5.    Dit que les frais de justice, arrêtés à 12'426 francs, sont mis à la charge de l’État au sens des considérants.

Neuchâtel, le 24 février 2023