A. Le [...] 2011, l'entreprise X. AG a porté plainte pénale contre l'entreprise Y. SA, pour infraction intentionnelle à la loi fédérale sur la concurrence déloyale. Spécialisée dans la fabrication de produits électrotechniques et électroniques, en particulier de câblages et raccordements, la plaignante exposait avoir mis au point un système de câblage plat appelé C., permettant des dérivations en tout point du câblage, sans devoir rompre le système. Elle avait fait breveter cette invention en 1973, brevet aujourd'hui expiré. Ce système, caractérisé par une couleur jaune atypique, en matière de câble plat, s'est établi sur le marché spécialisé en tant que "câble Z.". La plaignante ajoutait que des recherches onéreuses lui avaient permis de développer un savoir-faire particulier, garantissant la densité de courant transmise par les boîtes de dérivation. Un câble plat ne répondant pas aux mêmes spécifications ne fournira pas les mêmes garanties de sécurité et de durabilité.

L'entreprise X. AG se plaignait ensuite du fait que l'entreprise Y. SA ait mis récemment sur le marché des câbles plats de même couleur que les siens, avec des inscriptions de fabrication difficilement lisibles mais exactement la même numérotation de produit qu'utilise la plaignante dans sa brochure C. Selon une expertise privée délivrée à la plaignante par l'ingénieur H., le 30 mai 2011, la couleur jaune n'est assurément pas usuelle pour ce type de câble; l'étiquetage du câble S. est insuffisante et peut conduire à des confusions lourdes de conséquences, si les conditions de branchement optimales ne sont pas respectées et qu'il en résulte un risque d'échauffement. Dans ces conditions, il était clair, pour la plaignante, que l'entreprise Y. SA crée la confusion entre son produit et le câble Z. original, en contrevenant ainsi à l'article 3 litt.d LCD.

B. Le ministère public du canton de Soleure, auquel la plainte précitée avait été adressée, l'a transmise à son homologue neuchâtelois le 13 juillet 2011, pour détermination sur le for de la poursuite pénale.

Par décision du 19 juillet 2011, le procureur général du canton de Neuchâtel a admis la reprise de la procédure et l'a confiée au parquet régional de Neuchâtel. La plaignante a recouru contre cette décision auprès du Tribunal pénal fédéral, qui a rejeté le recours par arrêt du 19 octobre 2011.

C. Dans l'intervalle, soit le 28 juillet 2011, la plaignante avait requis du ministère public neuchâtelois la prise de mesures immédiates en vue de la cessation de l'activité illicite à ses yeux. Le procureur général a répondu, le 8 août 2011, qu'il n'était pas convaincu de l'aspect pénal du litige et qu'il n'entendait donc pas prendre de mesures aussi sévères dans l'immédiat, pour éviter que la collectivité ne prenne le risque d'assumer un dommage éventuellement lié à une telle décision. La plaignante a persisté dans sa requête, le 16 août 2011, et le procureur général dans son opinion, le 29 août 2011.

D. Aussitôt après la confirmation du for neuchâtelois, le procureur général a rendu, le 26 octobre 2011, une ordonnance de non-entrée en matière sur la plainte pénale du [...] 2011. En substance, il a considéré comme contraire à la jurisprudence de vouloir, par l'application de la LCD, protéger des biens dans une mesure que la législation spécifique (en l'occurrence celle sur les brevets d'invention) ne protégeait plus; en outre, exposait-il, la LCD ne comporte aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui et le dossier constitué par la plaignante ne comporte pas d'indices de recherches de confusion par l'entreprise Y. SA; la forme des câbles est imposée par leur fonction et leur couleur jaune est fréquemment utilisée; en outre, il s'agit de produits destinés à une clientèle spécialisée et attentive, ce qui atténue le risque de confusion, et il n'est pas établi que l'entreprise X. AG détienne une position digne de protection sur le marché en cause.

E. Par mémoire posté le 10 novembre 2011, l'entreprise X. AG recourt contre la décision précitée, qui lui a été notifiée le 31 octobre 2011. Reprenant les faits exposés dans la plainte, elle précise que l'entreprise Y. SA "commercialise ce produit concurrent en tant que "câble Z." conformément à une offre du 31 mars 2011", ce qui démontre la recherche de confusion dénoncée, pour des câbles vendus "bien entendu à un prix plus avantageux". Elle indique avoir requis, le 6 septembre 2011, le prononcé d'une décision "super provisoire" (en procédure civile) auprès du Tribunal cantonal de Bâle-Campagne, tendant à l'interdiction, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, de poursuivre l'exploitation des produits concurrents des câbles C. no [a] et [b]. Elle a également déposé, le 13 septembre 2011, une nouvelle plainte pénale, pour falsification de marchandises (art.155 CP) cette fois, auprès du ministère public de Bâle-Campagne. Elle considère le raisonnement tenu dans l'ordonnance du 26 octobre 2011 comme erroné car ne tenant aucun compte de la similitude manifestement recherchée entre le produit de l'entreprise Y. SA et le sien (couleur, identité des numéros d'article, indication de fabrication peu lisible). Elle soutient que, même si certains clients spécialisés savent sans doute faire la distinction entre les deux marques, ils ne peuvent deviner les conséquences fâcheuses du remplacement d'un câble par l'autre.

F. Le procureur général s'en remet à l'appréciation de l'autorité de céans, en relevant que l'utilisation de l'expression "câble Z." ne lui était pas connue et que le délai de plainte de 3 mois lui paraît probablement échu.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon l'article 310 CPP, "le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police: a. que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis", notamment. En d'autres termes, explique le Tribunal fédéral (arrêt du 06.12.2011 [1B_454/2011] , consid.3.2, reprenant les termes de l'ATF 137 IV 285), "il doit être évident que les faits dénoncés ne tombent pas sous le coup de la loi pénale, ce qui est notamment le cas lors de contestations purement civiles (Esther Omlin, Commentaire Bâlois CPP 2010, no 9 ad art.310). Un refus d'entrée en matière n'est possible que lorsque la situation est claire, en fait et en droit (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO 2009, no 2 ad art. 309). En cas de doutes, ou lorsque l'acte dénoncé a eu des incidences graves (lésions corporelles graves, par exemple), une instruction doit en principe être ouverte, quand bien même elle devrait ultérieurement s'achever par un classement".

3. L'autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (art.391 et 393 CPP), elle peut et doit examiner un motif développé seulement en procédure de recours, tel celui de la prescription du droit de plainte auquel le procureur général fait allusion dans ses observations.

Certes, l'offre dont se prévaut la plaignante, adressée à un client de […] servant peut-être d'éclaireur, l'a été le 21 février 2011 (voir annexe 11 au recours), de sorte que la plainte du 23 juin 2011 lui est postérieure de plus de trois mois. Toutefois, la fabrication et la commercialisation déloyales de produits concurrents dont se plaint l'entreprise X. AG a de toute évidence une durée étendue et répond sans doute à la définition de l'infraction dite continue, caractérisée "par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit" (ATF 132 IV 57 p. 55), de sorte que le délai de plainte ne commence à courir que du jour où les agissements prétendument coupables ont cessé. A l'évidence, rien ne permet d'affirmer que ce jour ait été antérieur au 23 mars 2011, de sorte que le droit de porter plainte pénale n'était pas périmé.

4. L'article 3 litt.d LCD tient pour déloyales les "mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui". Dans la décision attaquée, le ministère public se réfère à un principe posé par le Tribunal fédéral (ATF 134 III 547, 550, cons.2.1 in fine), selon lequel les limites expresses d'une protection légale ne peuvent être abolies par application trop extensive d'une autre norme de protection, par quoi il entend apparemment que, la durée de protection du brevet de l'entreprise X. AG étant échue, celle-ci ne peut plus prétendre à une protection semblable de son invention, à travers l'application de la LCD. En elle-même, cette réflexion est indiscutablement juste (voir les développements à ce sujet de Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2^ème éd., p.91, N.5.93), mais il convient de ne pas perdre de vue l'énoncé principal dont la réflexion reprise plus haut n'était qu'un tempérament, à savoir "que les conditions particulières de chacun des droits de la propriété intellectuelle font l'objet d'une appréciation individuelle et qu'il ne convient pas de restreindre la portée de ces droits en conférant à une loi spéciale un domaine d'application exclusif", étant donné qu'il faut admettre en particulier "l'autonomie de la protection conférée par le droit de la concurrence déloyale par rapport à celle qu'accorde la législation sur les marques" (arrêt susmentionné traduit au JT 2010 I 653-4; le même principe est exprimé dans l'ATF 135 III 446, JT 2010 I 665-6, cons.4.1). En d'autres termes et dans le cas particulier, la péremption d'un brevet n'exclut pas, pour le produit mettant en œuvre l'invention autrefois brevetée, toute protection face à une concurrence par hypothèse déloyale.

En l'espèce, le brevet de l'entreprise X. AG portait sur la précision de connexion présentée par le système, l'asymétrie du câble rendant les connexions non-interchangeables. Un tel câble plat asymétrique peut désormais être reproduit – et la plaignante ne paraît pas le contester – mais cela ne signifie pas qu'un câble concurrent, présentant éventuellement les mêmes caractéristiques techniques, puisse revêtir sans autre une apparence telle qu'un risque de confusion existe.

Certes, les contingences techniques ne permettent pas une grande fantaisie dans la manière de singulariser son produit par rapport à ses concurrents, mais les possibilités de variantes n'en revêtent que plus d'importance. Ainsi, la couleur du câble, certes libre sur le principe (la recourante l'admet ad p.11 de son mémoire), paraît toutefois caractéristique des deux produits de l'entreprise X. AG (cet écrit sollicité par la plaignante, n'a bien sûr pas valeur d'expertise mais, sur le point considéré, il fonde à tout le moins une solide vraisemblance quant à la réalité du marché, laquelle n'est en tous les cas pas démentie par une brève exploration internet en matière de câbles plats). L'utilisation d'une couleur très proche (pour le câble [a]), voire identique (pour le câble [b]) constitue donc un indice sérieux de recherche de confusion des produits.

On ne voit pas à quelle numérotation la plaignante se réfère au chiffre 6 de sa plainte comme de son recours, si ce n'est des indications techniques de nombre de connexions et de dimensions, pas particulièrement caractéristique (le rapport de H. n'émet d'ailleurs aucune remarque à ce propos). En revanche, il est exact que la marque de l'entreprise Y. SA n'est pas particulièrement frappante sur le câble concurrent du produit [a] et qu'elle est quasiment illisible sur le concurrent du câble [b]. L'indice n'est peut-être pas décisif, mais il ne révèle en tout cas pas une volonté de démarcation du produit.

Reste enfin l'éventuelle utilisation, par des représentants de l'entreprise Y. SA, de l'appellation "câble Z." vis-à-vis de la clientèle. La pièce déposée par la plaignante à l'appui de cette affirmation (annexe 11 du recours) ne l'avait pas été devant le ministère public, mais la Cour de céans doit néanmoins la prendre en considération, pour statuer sur la non-entrée en matière. Dans ce document, l'entreprise Y. SA, répondant à une demande par fax du 18 février 2011, fournit, le 21 février 2011, diverses indications (données techniques, prix, délai de livraison notamment) au sujet de ce qu'elle nomme "Z.-Kabel", en première page, ou "câbles plats "Z." PVC/PVC et sans halogènes", en page 3. Il conviendrait certes de déterminer si la demande elle-même utilisait une telle désignation, mais à première vue, l'entreprise Y. SA n'exprime pas de réticence à son sujet. Bien entendu, elle ne peut tromper son client par un tel procédé, quant à l'identité du fabricant (si ce n'est peut-être sur un accord de licence ou autre), mais elle accrédite par là l'affirmation de la plaignante, apparemment mise en doute par le ministère public, d'une position établie et digne de protection sur le marché des câbles plats. Un tel procédé peut même, éventuellement, apparaître comme une comparaison "parasitaire" (art.3 litt.e LCD) par laquelle l'entreprise Y. SA profiterait de la notoriété du système de l'entreprise X. AG pour favoriser son propre produit, en présentant ce dernier comme un substitut à moindre prix (voir à ce sujet Pedrazzini, op.cit., N.5.47 et 5.48, ainsi que l'ATF 135 III 446, 462, JT 2010 I 665, 672, lequel souligne cependant que "la prohibition de la concurrence parasitaire ne recouvre que les cas clairs de rapprochements non nécessaires, que ne peut justifier un quelconque besoin d'information").

5. Vu l'ensemble des considérations qui précèdent, le ministère public ne pouvait pas d'emblée exclure l'existence d'une infraction pénale, au point de ne pas entrer en matière. L'aspect civil important, voire très dominant du litige ne peut justifier une conclusion différente, mais il conviendra certainement de s'intéresser au développement qu'ont connu la requête de mesures provisoires et la nouvelle plainte pénale déposées à Bâle-Campagne.

6. Vu l'issue du recours, les frais de justice resteront à la charge de l'Etat, qui versera par ailleurs une indemnité de dépens (art.436 al.3 CPP) à la recourante.

Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale

1. Annule la décision du 26 octobre 2011 et renvoie la cause au ministère public au sens des considérants.

2. Laisse les frais de justice à la charge de l'Etat.

3. Met à la charge de l'Etat une indemnité de dépens de 500 francs en faveur de la recourante.

Neuchâtel, le 18 avril 2012

Art. 310 CPP

Ordonnance de non-entrée en matière

¹ Le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s’il ressort de la dénonciation ou du rapport de police:

que les éléments constitutifs de l’infraction ou les conditions à l’ouverture de l’action pénale ne sont manifestement pas réunis;

qu’il existe des empêchements de procéder;

que les conditions mentionnées à l’art. 8 imposent de renoncer à l’ouverture d’une poursuite pénale.

² Au surplus, les dispositions sur le classement de la procédure sont applicables.

Art. 3 LCD

Méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites

¹ Agit de façon déloyale celui qui, notamment:

dénigre autrui, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes;

b.¹

donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

porte ou utilise des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières;

prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d’autrui;

compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d’un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents;

offre, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d’oeuvres ou de prestations et met cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d’oeuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement;

trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre;

entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives;

trompe la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d’utilisation, l’utilité de marchandises, d’oeuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu’elles présentent;

k.²

omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global;

l.³

omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services, de désigner nettement sa raison de commerce, ou de donner des indications claires sur le prix de vente au comptant, le prix de vente résultant du contrat de crédit et le taux annuel effectif global;

m.⁴

offre ou conclut, dans le cadre d’une activité professionnelle, un contrat de crédit à la consommation ou une vente avec paiements préalables en utilisant des formules de contrat qui contiennent des indications incomplètes ou inexactes sur l’objet du contrat, le prix, les conditions de paiement, la durée du contrat, le droit de révocation ou de dénonciation du client ou sur le droit qu’a celui-ci de payer le solde par anticipation;

n.⁵

omet dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation (let. k) ou en matière de crédit à la consommation portant sur des marchandises ou des services (let. l) de signaler que l’octroi d’un crédit est interdit s’il occasionne le surendettement du consommateur;

o.⁶

envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d’oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu’ils pouvaient s’opposer à l’envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n’agit pas de façon déloyale s’il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues;

p.⁷

fait de la publicité par le biais de formulaires d’offre, de propositions de correction ou d’autres moyens, pour l’inscription dans des répertoires de toute nature ou pour la publication d’annonces, ou propose directement cette inscription ou cette publication, sans faire mention des éléments suivants en grands caractères, à un endroit bien visible et dans un langage compréhensible:

le caractère onéreux et privé de l’offre,

la durée du contrat,

le prix total pour la durée du contrat,

la diffusion géographique, la forme, le tirage minimum et la date limite de la publication du répertoire ou de l’annonce;

q.⁸

envoie des factures pour une inscription dans des répertoires de toute nature ou la publication d’annonces sans en avoir reçu le mandat;

r.⁹

subordonne la livraison de marchandises, la distribution de primes ou l’octroi d’autres prestations à des conditions dont l’avantage pour l’acquéreur dépend principalement du recrutement d’autres personnes plutôt que de la vente ou de l’utilisation de marchandises ou de prestations (système de la boule de neige, de l’avalanche ou de la pyramide);

s.¹⁰

propose des marchandises, des oeuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes:

indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique,

indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d’un contrat,

fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l’envoi d’une commande,

confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique;

t.¹¹

dans le cadre d’un concours ou d’un tirage au sort, promet un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d’une indemnité pour frais, à l’achat d’une marchandise ou d’un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort;

u.¹²

ne respecte pas la mention contenue dans l’annuaire indiquant qu’un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires de tiers et que les données le concernant ne peuvent pas être communiquées à des fins de prospection publicitaire directe.

² L’al. 1, let. s, ne s’applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l’échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.¹³

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1^er nov. 1995 (RO 1995 4086; FF 1994 III 449).
² Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l’annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
³ Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l’annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁴ Nouvelle teneur selon le ch. II 2 de l’annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁵ Introduite par le ch. II 2 de l’annexe 2 à la LF du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3846; FF 1999 2879).
⁶ Introduite par le ch. 1 de l’annexe à la loi du 24 mars 2006, en vigueur depuis le 1^er avril 2007 (RO 2007 921; FF 2003 7245).
⁷ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
⁸ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
⁹ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹⁰ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹¹ Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹² Introduite par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).
¹³ Introduit par le ch. I de la LF du 17 juin 2011, en vigueur depuis le 1^er avril 2012 (RO 2011 4909; FF 2009 5539).