A. Par ordonnance pénale du 4 octobre 2010, le Ministère public a condamné X. à une peine de 90 jours-amende à 60 francs (soit 5'700 francs [recte 5'400 francs] au total) sans sursis et aux frais, pour avoir séjourné et travaillé illégalement en Suisse du 1er janvier au 27 septembre 2010 (art. 115 al.1 let. b et c LEtr.)
L'ordonnance pénale précitée a été adressée par acte judicaire à X. à l'adresse "Rue A. " à U. [FR]. Le pli n'a pas été retiré à la poste par son destinataire dans le délai arrivant à échéance le 15 octobre 2010 et a été retourné au Ministère public avec la mention "non réclamé". Le 21 octobre 2010, Me B. écrivait au Ministère public que l'ordonnance pénale pouvait lui être notifiée "si tant est que celle-ci ne [pouvait] pas être notifiée directement à l'intéressé ": Le dossier de la cause ainsi que l'ordonnance pénale – dont il était précisé qu'elle n'avait pas encore été notifiée - ont été envoyés à Me B. par pli (recommandé avec accusé de réception) du 22 octobre 2010. Le même jour, le Ministère public a requis la police cantonale fribourgeoise de procéder à la notification de l'acte judiciaire (à la même adresse à U.). Cette seconde tentative a également échoué. Dans un rapport du 21 janvier 2011 adressé au Ministère public le 14 février 2011, la police cantonale fribourgeoise exposait que X. n'était plus domicilié à U., rue A. et qu'il avait quitté la localité depuis le mois de juillet 2006.
B. Par courrier du 23 avril 2012, Me B. a informé le Ministère public avoir reçu une facture au nom de X. concernant la peine précitée. Il faisait valoir que l'ordonnance pénale n'avait jamais été notifiée à X., l'adresse mentionnée n'étant plus valable depuis plusieurs années. Partant, ce dernier n'avait jamais eu connaissance de la condamnation. Pour sauvegarder les intérêts de son client, Me B. a déclaré faire opposition à l'ordonnance pénale du 4 octobre 2010.
C. Par décision du 2 mai 2012, le procureur a informé Me B. que l'ordonnance pénale précitée avait été notifiée à l'adresse que X. avait lui-même donnée lors d'un interrogatoire du 22 avril 2010 et que l'opposition était manifestement tardive, de sorte que l'ordonnance pénale était désormais assimilée à un jugement entré en force. Si l'ordonnance avait été retournée à l'expéditeur, c'était uniquement en raison du fait que le condamné n'était pas allé la chercher à la poste pendant le délai de garde, mais en aucun cas parce ce qu'il serait introuvable à l'adresse indiquée. Dans ces conditions, le procureur a considéré que l'ordonnance pénale avait été valablement notifiée. Au demeurant, il a estimé que Me B. avait pu consulter le dossier (dans lequel figurait déjà l'ordonnance pénale) au mois d'octobre 2010, de sorte que l'opposition du 23 avril 2012 était tardive.
D. Le 18 mai 2012, X. recourt contre la décision précitée en concluant principalement à son annulation et, subsidiairement, à la restitution du délai pour former opposition, sous suite de frais et dépens. Dans son recours, X. expose qu'il n'a pas pu obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour lorsqu'il était domicilié dans le canton de Fribourg. Par décision du 16 septembre 2009, le Tribunal cantonal fribourgeois lui a imparti un délai au 31 janvier 2010 pour quitter le territoire helvétique. Au vu des circonstances, le recourant a immédiatement quitté U., dans le canton de Fribourg, pour s'établir à V.[NE], dans une chambre située à la rue C. Il expose que ces éléments ressortent d'un rapport de police du 29 avril 2010 ainsi que d'un courrier du Contrôle des habitants de V. du 15 octobre 2010. Le recourant reproche au Ministère public d'avoir notifié l'ordonnance pénale à son ancienne adresse, à U., alors qu'il n'y avait plus de domicile depuis qu'il se trouvait en situation illégale. Il n'a pris connaissance de cet acte judiciaire qu'au moment de l'intervention du Service de la justice, soit le 13 avril 2012 seulement, alors qu'on lui demandait de s'acquitter de l'amende de 5'810 francs résultant de l'ordonnance pénale du 4 octobre 2010. Dès lors, et conformément aux dispositions de l'ancien code de procédure pénale neuchâtelois, le délai pour former opposition part du jour où Me B. a été informé que l'ordonnance pénale entreprise n'avait jamais été retirée. L'opposition formulée le 23 avril 2012 intervient donc dans le délai fixé par l'ordonnance pénale du 4 octobre 2010.
C. Par courrier du 24 mai 2012, le Ministère public s'en remet à dire de justice quant au sort du recours et observe que l'opposition aurait vraisemblablement dû être traitée selon les règles de l'ancien code de procédure neuchâtelois.
D. Dans ses observations du 5 juin 2010, X. a confirmé les conclusions prises dans son recours.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Le refus de restituer un délai d'opposition à ordonnance pénale (art. 94 CPP) est clairement susceptible de recours au sens de l'article 393 al.1 let. a CPP, puisque l'appel n'entre pas en considération (art. 398 CPP a contrario). La situation est moins claire en ce qui concerne la déclaration de tardiveté des oppositions (art. 356 al. 2 CPP), dès lors que celle-ci clôt la procédure. En se fondant apparemment sur le type de prononcé attaqué (jugement si l'autorité se prononce sur le fond et décision ou ordonnance si le fond n'est pas traité, selon article 80 CPP), la doctrine admet toutefois l'ouverture au recours (voir Gilliéron/Killias, Commentaire romand, N.5 ad art.356 CPP, qui se réfèrent à tort à la lettre a de l'article 393 al.1 CPP; Schmid, Praxiskommentar, N.3 ad art.356 CPP et Riklin, Basler Komm., N.2 ad art.356 CPP, contra Yvan Jeanneret, Les procédures spéciales dans le Code de procédure pénale suisse, in La procédure pénale fédérale, Berne 2010, p. 137 ss). Cette opinion peut être suivie, même si elle n'est pas indiscutable (arrêt de l'ARMP du 6.6.2012 [ARMP.2012.40-53-54]), Le recours est intervenu en temps utile et il respecte les formes légales, de sorte qu'il est recevable.
2. a) La validité de la notification de l'ordonnance pénale du 4 octobre 2010 doit être examinée sous l'angle du CPPN, les tentatives de notification étant intervenues avant le 1er janvier 2011. Aux termes de l'article 12a CPPN, l'ordonnance pénale devait être signifiée aux parties sous pli recommandé avec accusé de réception. En effet, en droit neuchâtelois, l’article 76 alinéa 1 CPPN prévoyait qu’en principe, la signification consistait dans la remise d’un exemplaire de l’ordonnance ou de l’avis à l’intéressé, par un agent de la police judiciaire, ou par voie postale, au besoin sous pli fermé et recommandé. L’usage du pli recommandé n’était obligatoire que pour la signification susceptible de recours (RJN 1995 p.115). Ce n’est en outre que lorsqu’un mandat ou un autre acte judiciaire est signifié à des personnes inconnues ou indéterminées, ou à des personnes qui n’avaient pas pu être atteintes par voie postale ou par la force publique que la signification devait se faire par voie édictale, soit par publication dans la Feuille officielle (art. 80 CPP).
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le destinataire d'une notification n'est pas atteint et qu'un avis de retrait est déposé dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, l'envoi est considéré comme notifié au moment où il est retiré. Si le retrait n'a pas lieu dans le délai de garde de sept jours, l'envoi est réputé notifié (fiction de notification) le dernier jour de ce délai (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 51 s.; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399; 127 I 31 consid. 2a/aa; dans ce sens: Bauer/Cornu, CPPN annoté ad art. 12a CPP, ch.3), du moins pour autant que les lois cantonales de procédure ne contiennent pas de dispositions contraires concernant tant les notifications faites selon le droit fédéral que celles faites selon le droit cantonal (ATF 109 Ia 15 consid. 4 p. 18; 104 Ia 465 consid. 3 p. 466). Cette jurisprudence n'est cependant applicable que lorsque la notification d'un acte officiel doit être attendue avec une certaine vraisemblance (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 52; cf. également art. 85 al. 4 let. a du code de procédure pénale [CPP]). En droit pénal, il a toutefois été jugé qu'une notification par la poste à une ancienne adresse de l'accusé n'était pas régulière; est qualifiée de régulière, la notification qui intervient à l'adresse indiquée par la partie elle-même à l'autorité (Donzallaz, La notification en droit interne suisse, 2002, N 910, p.449; N 918, p.453 et N 925, p. 455 et la référence citée). Selon la jurisprudence, la notification irrégulière ne doit pas nuire à la personne qui a le droit de recourir. Le délai de recours ne part qu'au moment où celle-ci a eu connaissance de la décision. En vertu du principe de la bonne foi, la personne habilitée à recourir est tenue de se renseigner sur l'existence et le contenu de la décision dès qu'elle peut en soupçonner l'existence, sous peine de se voir opposer l'irrecevabilité de son recours pour cause de tardiveté (Arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28.03.2007 [6A.100/2006] cons.2.2.2 et les références citées).
c) Il résulte du dossier que l'ordonnance pénale a tout d'abord été expédiée par pli recommandé à l'adresse "Rue A." à U., avant d'être retournée au Ministère public avec la mention "non réclamé". Le 22 octobre 2010, le Ministère public a requis la police cantonale fribourgeoise de procéder à la notification de l'acte judiciaire (à la même adresse). Celle-ci est également demeurée infructueuse. Contrairement à ce qu'indique le procureur dans son courrier du 2 mai 2012, cette adresse ne correspond pas à celle que le recourant avait lui-même indiquée lors de l'audition de police du 22 avril 2010. Aux agents, X. a en effet déclaré habiter avec son épouse "Rue D." à U., le courrier devant être adressé à la poste restante de U. Il a également indiqué loger dans une chambre à la "Rue C." à V [NE]. Ces dernières déclarations sont certes en contradiction avec les termes du recours lorsque X. indique avoir définitivement quitté le canton de Fribourg à fin janvier 2010. A l'exception des pièces établies par le Service de surveillance et des relations du travail (Office de contrôle) et de l'extrait du casier judiciaire du recourant qui mentionnent l'adresse " Rue A.", les autres pièces plus récentes du dossier de la police cantonale neuchâteloise (voir notamment l'avis d'écrou et l'ordonnance de mesures d'identification du 22.04.2010) mentionnent l'adresse "Rue D." à U. Il appartenait donc au Ministère public (qui était en possession de ces pièces) de tenter la notification de l'acte judiciaire à l'adresse indiquée par le recourant à "Rue D." à U. ou éventuellement à celle de la "Rue C." à V. [NE], lieu où il était connu du Contrôle des habitants (voir lettre du 15 octobre 2010 déposée avec le recours). On peut dès lors retenir que l'ordonnance pénale – que ce soit par courrier recommandé ou par l'intermédiaire de la police - n'a pas été valablement notifiée par le Ministère public au recourant.
Selon l'article 12a CPPN, l'ordonnance pénale doit être signifiée aux parties sous pli recommandé avec accusé de réception. La loi ne prévoit pas que l'ordonnance pénale peut être notifiée seulement au mandataire du condamné lorsque celui-ci est représenté en justice. La communication de l'ordonnance pénale à Me B. le 25 octobre 2010 (avec le dossier) ne dispensait donc pas le Ministère public de l'envoyer au condamné. Faute de notification valable, le délai d'opposition de 20 jours n'a pas commencé à courir. Dans la mesure où le mandataire du recourant, dûment légitimé par une procuration, a fait opposition le 23 avril 2012 à l'ordonnance pénale du 4 octobre 2010, il n'apparaît pas utile d'inviter le Ministère public à tenter une nouvelle notification. L'opposition - même anticipée - à l'ordonnance pénale doit être déclaré recevable. Dès lors, la décision du Ministère public du 2 mai 2012 doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle procède conformément aux articles 355ss CPP, désormais applicables.
3. Au vu de ce qui précède, le recours est admis et la décision annulée. Les frais de justice resteront à la charge de l'Etat. Une indemnité est due au recourant pour les dépenses limitées, qu'a occasionnées la procédure de recours (art. 436 al.3 CPP).
Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale
1. Admet le recours et renvoie le dossier au Ministère public, Parquet général, au sens des considérants.
2. Laisse les frais à la charge de l'Etat.
3. Alloue au recourant une indemnité de 250 francs, à la charge de l'Etat de Neuchâtel.