A. Le 22 mars 2012, une plainte pénale a été déposée contre B. pour abus de confiance et escroquerie. Le même jour, le Ministère public, Parquet régional de la Chaux-de-Fonds, a ordonné l'ouverture d'une instruction pénale contre cette dernière pour les infractions précitées. En substance, B. était suspectée d'avoir amené plusieurs plaignants, via l'entremise d'un associé, à prêter environ 4.3 millions de francs à la société D. SA, dont elle est l'administratrice, afin d'exploiter une mine de pierres précieuses au Libéria et de les commercialiser. Ces montants n'ont apparemment jamais été remboursés aux plaignants.

B. La prévenue, arrêtée par la police le 23 mars 2012, a été amenée devant le procureur du Parquet régional de la Chaux-de-Fonds aux environs de 17h30, pour être auditionnée. Elle a sollicité à 17h55 la présence d'un défenseur. L'audition a ainsi été suspendue et reprise à 19h05 en présence de Me X., avocate au sein de l'étude C. à Neuchâtel.

Suite à une demande de mise en détention provisoire présentée par le Ministère public le 24 mars 2012, le Tribunal de mesures de contrainte du Littoral et du Val-de-Travers a ordonné, à l'issue de l'audience du 26 mars 2012, la détention provisoire de la prévenue pour une durée d'un mois. Lors de cette audience, la prévenue était assistée par Me A., avocat au sein de l'étude de la recourante.

La suite de l'audition de la prévenue devant le Ministère public a eu lieu le 5 avril 2012 où elle a comparu, assistée par la recourante. Cette dernière a ainsi déposé à la fin de l'audition, une demande d'assistance judiciaire pour sa cliente. La recourante aurait également requis d'être nommée défenseur d'office à compter du 23 mars 2012, tout comme de bénéficier de l'assistance judiciaire à partir de cette date. En réponse à cette requête, la direction de la procédure aurait, toujours selon les dires de la recourante, répondu oralement à cette dernière que sa requête prendrait effet au 5 avril 2012. La recourante aurait alors contesté cette appréciation notamment au regard de la difficulté, de la densité du travail à fournir et de l'incontestable urgence en confirmant la date du 23 mars 2012. La direction de la procédure aurait remis à plus tard les questions de la défense d'office et de l'assistance judicaire. Cet échange entre la recourante et le procureur ne figure pas comme tel au procès-verbal du 5 avril 2012.

C. La recourante s'est chargée de la défense des intérêts de B. jusqu'au 12 juin 2012, date à partir de laquelle E. a été désigné mandataire d'office de la prévenue, cette dernière souhaitant changer de mandataire.

D. Par décision du 13 août 2012 rendue par le Ministère public, Me X. a été désignée défenseur d'office de B., avec effet du 8 avril au 12 juin 2012.

E. X. recourt contre la décision précitée. Elle reproche, en substance, au procureur en charge de la direction de la procédure, de ne pas avoir informé la prévenue qu'elle se trouvait dans un cas de défense obligatoire et partant, de ne pas lui avoir demandé si elle comptait faire appel à un défenseur de choix ou si elle souhaitait qu'un défenseur d'office lui soit désigné. Compte tenu du fait qu'elle n'a pas mandaté de défenseur privé, le Ministère public aurait alors dû, d'office et aussitôt, nommer la recourante défenseur d'office et partant accorder l'assistance judiciaire à la prévenue dès la première audition. En outre, au vu de l'urgence, de la densité et de la complexité du cas, la préoccupation initiale de la recourante n'était pas de déposer une requête de nomination d'office mais de défendre les intérêts de sa mandante comme elle doit s'y obliger, raison pour laquelle sa requête n'a été adressée que le 5 avril 2012. Dès lors, la recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée, puis principalement à sa nomination en qualité de défenseur d'office à partir du 23 mars 2012; subsidiairement à sa nomination en qualité de défenseur d'office du 5 avril 2012 au 12 juin 2012, l'indemnité à laquelle elle a droit étant fixée dans les deux cas; très subsidiairement au renvoi de la cause au Ministère public pour nouvelle décision au sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens.

F. Le 18 septembre 2012, le Ministère public indique n'avoir pas d'observations à formuler.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. En vertu de l'article 135 al. 3 let. a CPP, le défenseur d'office peut recourir devant l'autorité de recours contre la décision du ministère public et du tribunal d'instance fixant l'indemnité. Il s'agit là d'un cas de recours tel que réglé par les articles 393 ss CPP (Schmid, Praxiskomm. StPO, N. 5 ad art. 135). La cause relève dès lors de l'Autorité de céans (art. 45 OJN).

En l'espèce, la décision attaquée nomme la recourante défenseur d'office de B. du 8 avril au 12 juin 2012. La recourante estime néanmoins avoir représenté cette dernière depuis le 23 mars 2012 déjà et devoir, par conséquent, être indemnisée par l'Etat pour les actes effectués dans le cadre de son mandat durant cette première période. Dans la mesure où la décision attaquée a une incidence directe sur son indemnisation, la voie du recours au sens de l'article 135 al. 3 let. a CPP lui est ouverte.

La décision attaquée date du 13 août 2012 et semble avoir été adressée, par pli simple, en courrier B, à la recourante, qui en aurait pris connaissance le 20 août 2012. Le présent recours a été posté le 24 août 2012, de sorte que même dans l'hypothèse où la recourante avait pris connaissance de la décision attaquée, au plus tôt, le 14 août 2012, le présent recours aurait été, dans tous les cas, interjeté dans le délai utile de 10 jours au sens de l'article 396 CPP. Le recours est donc recevable.

2. La recourante reproche, en premier lieu, au Ministère public de ne pas avoir informé la prévenue qu'elle se trouvait dans un cas de défense obligatoire et de ne pas l'avoir invitée à désigner un défenseur privé dans un certain délai ou, à défaut, de ne pas lui en avoir nommé un d'office.

a) Selon l'article 130 CPP, le prévenu doit avoir un défenseur lorsque la détention provisoire, y compris la durée de l'arrestation provisoire, a excédé dix jours (let. a); s'il encourt une peine privative de liberté de plus d'un an ou une mesure entraînant une privation de liberté (let. b); si en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire (let. c); si le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d'appel (let. d) ou si une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en œuvre (let. e). Il y a défense obligatoire "lorsque la loi, en fonction de circonstances particulières de fait ou de droit apparaissant au cours de la procédure pénale, exige que le prévenu soit assisté d'un défenseur. Le prévenu ne pourra pas renoncer de lui-même à cette assistance, alors même qu'il n'en a pas fait la demande" (Harari/Aliberti, in Commentaire romand du CPP, N. 3 ad art.130 et références citées). La ratio legis de la défense obligatoire est "d'empêcher que, face au ministère public, l'accusé soit sans défenseur" (ATF 110 Ia 156, JdT 1985 IV 51 cons. 1b). Dans ce cas, l'accusé, qu'il soit indigent ou ne veuille pas d'avocat, doit être pourvu d'un défenseur, même contre son gré.

Dans le cas présent, plusieurs motifs de défense obligatoire sont avérés. Il ressort, en effet, du dossier que la prévenue a été arrêtée le 23 mars 2012 puis mise en détention provisoire pour une durée d'un mois par le tribunal des mesures de contrainte en date du 26 mars 2012, suite à une requête du Ministère public du 24 mars 2012. Elle a été remise en liberté que le 23 avril 2012 par décision du Ministère public. Sa détention provisoire a ainsi excédé dix jours, au sens de l'art. 130 let. a CPP, dès le 1^er avril 2012.

S'agissant du deuxième motif de défense obligatoire, soit lorsque le prévenu encourt une peine privative de liberté de plus d'un an (art. 130 let. b CPP), il faut se référer aux peines prévues par le code pénal pour les infractions en cause, combinées avec "la peine raisonnablement envisageable au vu des circonstances du cas" (Harari/Aliberti, op. cit. N. 23 ad. art. 130). Dans le cas présent, en date du 22 mars 2012, le Ministère public a ouvert une instruction pénale contre la prévenue pour infractions aux articles 146, éventuellement 138 CP (escroquerie, éventuellement abus de confiance) portant sur plusieurs millions de francs suisse. Par conséquent, la prévenue encourait, objectivement, dès le début de la procédure, une peine privative de liberté relativement importante, du moins supérieure à une année, de sorte que le motif de défense obligatoire de l'art. 130 let. b CPP est également réalisé et ce, dès la première audition de la prévenue le 23 mars 2012.

S'agissant du troisième motif invoqué par la recourante, soit l'incapacité physique et psychique de la prévenue de défendre ses intérêts considérant sa grossesse de 9 semaines, de son trouble bipolaire et de sa dépendance aux tiers, cette question peut rester ouverte considérant que deux motifs de la défense obligatoire sont déjà réalisés, en précisant qu'ils ne sont de toute manière pas cumulatifs.

b) En vertu de l'article 131 al. 1 CPP, en cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur. Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction (art. 131 al. 2 CPP). Concrètement, l'autorité doit interpeller le prévenu en lui indiquant qu'il doit être assisté d'un avocat, et lui demander s'il compte mandater un défenseur de choix ou s'il souhaite qu'un défenseur d'office lui soit désigné (Harari/Aliberti, op. cit., N° 9 ad art. 131).

En l'occurrence, le Ministère public a ordonné l'ouverture de l'instruction en date du 22 mars 2012. La première audition de la prévenue a eu lieu le lendemain aux environs de 17h30. Il résulte de celle-ci que le Ministère public a expliqué à la prévenue, avant d'être interrogée, qu'elle avait le droit de faire appel au défenseur de son choix, à ses frais, ou solliciter un défenseur d'office. Il ne semble toutefois pas avoir indiqué à la prévenue qu'elle avait l'obligation d'être assistée d'un avocat. Après discussion et renseignements, la prévenue a toutefois demandé au procureur qu'on la pourvoit de l'assistance d'un avocat pour cette audition. C'est ainsi que celle-ci a été suspendue puis reprise en présence de Me X., avocate auprès de l'étude C., qui se trouvait, vraisemblablement, de permanence.

3. Il convient de déterminer si, dans la mesure où la prévenue se trouvait dans un cas de défense obligatoire, la recourante devait être nommée défenseur d'office dès sa première intervention le 23 mars 2012.

a) Aux termes de l'article 132 al. 1 CPP, la direction de la procédure ordonne une défense d'office en cas de défense obligatoire si le prévenu, malgré l'invitation de la direction de la procédure, ne désigne pas de défenseur privé (let. a ch. 1); si le mandat est retiré au défenseur privé ou que celui-ci a décliné le mandat et que le prévenu n'a pas désigné un nouveau défenseur dans le délai imparti (let. a ch. 2) ou si le prévenu ne dispose pas de moyens nécessaires et que l'assistance d'un défenseur est justifiée pour sauvegarder ses intérêts (let. b). Un défenseur d'office peut donc être désigné tant dans un cas de défense obligatoire (art. 132 al. 1 let. a) que de défense facultative (art. 132 al. 1 let. b). Ainsi, dans le cas de la défense obligatoire, un défenseur d'office doit être nommé lorsque le prévenu, par hypothèse fortuné, refuse ou omet de désigner un défenseur privé (Harari/Aliberti, op. cit., N. 10 ad. art. 132; Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3^e édition, 2011, p. 289, N. 831 ).

b) Si l'indigence du prévenu qui se trouve dans un cas de défense obligatoire est avérée, il aura droit non seulement à un défenseur d'office, mais également à l'assistance judiciaire gratuite (Harari/Aliberti, op. cit. N° 28 ad art. 132). C'est au moment de la nomination du défenseur d'office – ou une fois celui-ci nommé –, que la direction de la procédure doit informer le prévenu de son droit de bénéficier de l'assistance judiciaire gratuite à la condition qu'il soit indigent et qu'il formule une demande en ce sens (Harari/Aliberti, op. cit, N° 31 ad art. 132). En principe, l'assistance judiciaire prend effet le jour où elle est demandée et son octroi avec effet rétroactif constitue l'exception. A ce titre, la jurisprudence cite notamment le cas d'un avocat qui doit procéder d'urgence, sans pouvoir requérir l'assistance judiciaire préalablement (ATF 122 I 203, JdT 1997 I 604 cons. f). En revanche, l'octroi de l'assistance judiciaire, avec effet rétroactif, à la fin de la procédure ou à la veille d'un jugement alors que le prévenu l'avait refusé plusieurs mois avant est exclu (arrêt du TF du 29.06.2001 [1P.310/2001] cons. 2b).

c) En l'occurrence, dès la reprise de l'audience en présence de Me X., la prévenu a répondu négativement à la question de savoir si elle sollicitait la désignation d'un défenseur d'office. Dans un cas de défense obligatoire, la renonciation à un défenseur d'office implique de facto la désignation à titre privé de l'avocat présent (art. 132 al. 1 let. a ch. 1 CPP a contrario). Toutefois, dès son premier interrogatoire, la prévenue a affirmé détenir, en banque, 11 bons mexicains valant chacun 60 millions de dollars de sorte que ni le ministère public, ni l'avocate de permanence, ne pouvaient se douter, qu'en réalité, elle n'avait aucune ressource financière. On ne saurait dès lors reprocher à la recourante de ne pas avoir requis l'assistance judiciaire pour sa cliente à ce stade de la procédure, d'autant plus que cette dernière ne souhaitait pas en bénéficier.

De plus, au vu de l'ampleur et la difficulté de la procédure ainsi que du fait qu'elle a dû agir dans l'urgence, on peut légitimement penser que la préoccupation initiale de la recourante n'a pas été de déposer une requête de nomination d'office et d'assistance judicaire mais de défendre les intérêts de sa mandante comme elle doit s'y obliger. En effet, on ne saurait exiger de l'avocat appelé d'urgence – comme c'est le cas en l'espèce – qu'il vérifie, en premier lieu, la situation financière du prévenu avant même de le défendre. Retenir le contraire heurterait de plein fouet l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire, même nommé d'office. Pour les mêmes raisons, on ne saurait exiger de la recourante qu'elle dépose une requête d'assistance judiciaire pour sa cliente alors cette dernière ne souhaitait pas en bénéficier. De plus, la prévenue a été mise en détention provisoire à la prison F., du 23 mars 2012 au 23 avril 2012 de sorte que la recourante ne pouvait objectivement réunir tous les documents inhérents à la situation financière de sa cliente. Il ressort du dossier que Me A., employeur de la recourante, a adressé au Ministère public, en date du 27 mars 2012, un courrier indiquant qu'il examinerait sereinement avec sa cliente, lors d'une prochaine visite, la question de l'assistance judiciaire. La recourante n'a d'ailleurs pas excessivement tardé à demander l'assistance judicaire pour sa cliente, celle-ci ayant été requise dès sa seconde audition devant le Ministère public, soit seulement 13 jours après sa première intervention.

4. La recourante affirme également que si la rétroactivité de l'assistance judicaire ne devait pas être accordée, cela reviendrait à lui faire subir seule le défaut de paiement de ses honoraires par la prévenue, ce que doctrine et jurisprudence n'admettent pas.

Sur ce point, le recours s'avère également bien fondé. En effet, considérant que la nomination d'un défenseur d'office crée un rapport de droit public entre l'Etat, l'avocat désigné et le prévenu, et que l'avocat en question est "obligé" d'assumer un mandat de défense, le Tribunal fédéral a retenu que l'Etat ne pouvait pas ensuite se désintéresser de l'indemnisation du défenseur d'office, et qu'il devait s'acquitter de sa rémunération ou "en tout les cas, en garantir à titre subsidiaire le paiement, quitte à exiger par la suite le remboursement des sommes versées auprès du prévenu solvable" (ATF 131 I 217, cons. 2.4 et 2.5). Le message introductif au CPP précise, d'ailleurs, que l'indemnité due au défenseur d'office doit être supportée par l'Etat, même si la direction de la procédure a ordonné une défense d'office pour d'autres motifs que le manque de moyens du prévenu (FF 2006, p.1160).

Par conséquent, la recourante doit être nommée défenseur d'office de B. à partir du 23 mars 2012 et être indemnisée par l'Etat, par l'assistance judicaire, pour les activités déployées à partir de cette date, à mesure qu'elle n'a pas à supporter seule les risques d'un défaut de paiement de la part de la prévenue.

5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision annulée.

Vu l'admission du recours, les frais de justice resteront à la charge de l'Etat (art. 428 al. 4 CPP), qui versera par ailleurs une indemnité de dépens à la recourante (art. 436 al. 3 CPP – l'avocat plaidant sa propre cause pouvant également prétendre à des dépens : [6B_124/2012]).

Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale

1. Admet le recours et annule la décision du 13 août 2012.

2. Dit que X. est désignée défenseur d'office de B. du 23 mars 2012 au 12 juin 2012 et invite le Ministère public à fixer le montant de l'indemnité qui lui est due.

3. Laisse les frais à la charge de l'Etat de Neuchâtel.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs à la charge de l'Etat de Neuchâtel.

Neuchâtel, le 16 janvier 2013

Art. 130 CPP

Défense obligatoire

Le prévenu doit avoir un défenseur dans les cas suivants:

a. la détention provisoire, y compris la durée de l'arrestation provisoire, a excédé dix jours;

b. il encourt une peine privative de liberté de plus d'un an ou une mesure entraînant une privation de liberté;

c. en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire;

d. le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d'appel;

e. une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en oeuvre.

Art. 131 CPP

Mise en oeuvre de la défense obligatoire

¹ En cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur.

² Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en oeuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction.

³ Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration.