A. Par ordonnance pénale du 29 juin 2015, le Ministère public, Parquet général, a reconnu X. coupable de tentative d'escroquerie au sens des articles 146 et 22 CP et l'a condamné à 180 jours-amende à 40 francs avec sursis pendant deux ans, à une amende de 2'000 francs (peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif: 20 jours) et aux frais de la procédure arrêtés à 400 francs. Cette ordonnance lui a été notifiée le vendredi 3 juillet 2015.

B. Le 21 août 2015, X. a présenté une demande de restitution du délai pour s’opposer à l’ordonnance pénale du 29 juin 2015, en alléguant qu'il était astreint au service militaire du lundi 6 juillet au vendredi 24 juillet 2015, soit un empêchement au sens de l'article 94 CPP. Il a précisé que l'ordonnance pénale lui ayant été notifiée trois jours avant la période d'empêchement, il a été dans l'incapacité de défendre ses intérêts ou de recourir à temps au service d'un tiers. Il a également soutenu que la demande de restitution était intervenue dans le délai légal de 30 jours, l'empêchement ayant cessé le 25 juillet 2015. Dans le même acte, il a déclaré former opposition à l'ordonnance pénale.

C. Par décision du 26 août 2015, le Ministère public a rejeté la demande de restitution. Il a estimé qu'il était difficile de retenir qu'une période de service militaire représentait un motif d'empêchement absolu pour une personne, de poster un courrier dans lequel elle pouvait se limiter à déclarer vouloir faire opposition à une ordonnance pénale. Il a, par ailleurs, considéré que la procédure à l'encontre de X. était suspendue en vertu de l'article 222 CPM jusqu'à son licenciement survenu le 24 juillet 2015. Après déduction de deux jours durant lesquels le délai d'opposition avait commencé à courir et en tenant compte de la période de suspension, le délai d'opposition était arrivé à échéance le lundi 3 août 2015 sans que X. soit empêché d'agir. Il n'y avait dès lors pas lieu de restituer le délai.

D. Par mémoire du 7 septembre 2015, X. recourt contre cette décision en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à ce qu'il soit ordonné au Ministère public de restituer le délai d'opposition et par conséquent qu'il lui soit ordonné d'entrer en matière sur l'opposition. En substance, il allègue que les règles relatives à la restitution d'un délai inobservé s'appliquent même lorsque l'article 222 CPM trouve application. Il précise également que le service militaire constitue un empêchement au sens de l'article 94 CPP, au même titre que la maladie ou l'accident.

E. Sans formuler d'observations, le Ministère public conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 396 CPP).

2. L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).

3. Aux termes de l'article 94 CPP, une partie peut demander la restitution d'un délai imparti pour accomplir un acte de procédure si elle a été empêchée de l'observer et si elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable. Elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part (al. 1). Une telle demande, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli, et l'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai (al. 2).

Il ne suffit pas que la partie ou son mandataire soit empêchée d'agir sans sa faute pour qu'elle puisse faire valoir avec succès l'empêchement mais il faut tenir compte des circonstances (Stoll, Commentaire romand du CPP, no 6 ad art. 94). Selon la jurisprudence, une restitution au sens de l'article 94 CPP ne peut intervenir que lorsqu'un événement, par exemple une maladie ou un accident, met la partie objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par elle-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (arrêt du TF du 08.01.2015 [6B_538/2014] cons. 2.2 et les références citées). Doivent être pris en considération, pour déterminer si cette condition est remplie, l'époque à laquelle l'accident ou la maladie sont survenus ainsi que l'ampleur de l'atteinte à la santé (arrêt du TF du 14.01.2013 [1B_741/2012] cons. 3 et les références citées).

4. Le recourant soutient que le service militaire constitue un empêchement au sens de l'article 94 CPP et invoque à l'appui l'ATF 104 IV 209.

Selon cette jurisprudence, le service obligatoire dans l'armée suisse constitue un motif de restitution pour inobservation d'un délai. Une partie de la doctrine cite cet arrêt (notamment Riedo, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, no 37 ad art. 94 et Stoll, op. cit., no 6 ad art. 94) Toutefois, Stoll précise que la question est en fait discutée. La restitution de délai prévue à l'article 94 CPP correspond en substance à l'article 50 LTF. De plus, vu qu'il s'agit par ailleurs d'un principe général de l'ordre juridique (ATF 108 V 109 cons. 2c), on peut donc s'inspirer de la jurisprudence fédérale relative à d'autres domaines juridiques (Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, no 216 ad art. 89ss). Ainsi Donzallaz relève comme empêchement non fautif le service militaire (Loi sur le Tribunal fédéral, commentaire, no 1333 ad art. 50). Cependant, il indique également que le fait de devoir accomplir un service militaire prévu de longue date constitue pour l'avocat un empêchement fautif, ce dernier devant s'organiser en fonction de ce type d'obligations (op. cit., no 1337 ad art. 50). Frésard relève que l'ATF 104 IV 209 date de 1978 et qu'il n'a pas été suivi par la jurisprudence ultérieure. Il le considère donc comme dépassé (Commentaire de la LTF, no 12 ad art. 50 et les références citées). En effet, en 2004, le Tribunal fédéral a considéré que de jurisprudence constante, un service militaire ne constitue pas un empêchement d'agir à temps (arrêt du TF du 08.07.2004 [H 189/03] cons. 3 et les références citées). Il a également précisé dans ce même arrêt que cela vaut d'autant plus que l'accès à la poste de campagne est garanti durant le service.

En l'occurrence, on ne saurait considérer le service militaire comme un empêchement au sens de l'article 94 CPP. En effet, la doctrine et la jurisprudence retiennent en général comme empêchement un évènement non prévisible tel que l'accident ou la maladie subite et grave. Ce n'est donc pas le cas du service militaire, dont les ordres de marche sont envoyés des semaines, voire des mois à l'avance. Il appartient ainsi à la personne appelée sous les drapeaux de s'organiser en conséquence. Certes, l'ordonnance pénale a été notifiée au recourant le vendredi après-midi avant son entrée en service mais il devait s'attendre, dans une certaine mesure, à recevoir de la correspondance de la part des autorités suite à sa plainte pour brigandage et à ses auditions, notamment celle en qualité de prévenu et cela même si plusieurs mois s'étaient écoulés. En outre, il apparaît que le recourant disposait déjà de deux jours pour prendre des dispositions avant son entrée en service, même si ces jours étaient un samedi et un dimanche. Durant son absence, il aurait pu prendre contact téléphoniquement avec un tiers ou un avocat afin de lui confier ses intérêts et également demander un congé spécial, lequel lui aurait sans doute été accordé au vu des circonstances. Enfin, avec le Ministère public, on doit admettre que la période de service militaire n'empêchait pas le recourant d'envoyer un pli postal par lequel il pouvait se limiter à déclarer vouloir s'opposer à l'ordonnance pénale. La jurisprudence invoquée par le recourant ne lui est donc d'aucun secours, celle-ci étant ancienne et n'ayant pas été reprise par le Tribunal fédéral. Elle serait de surcroît inopérante, une disposition spéciale prévalant sur l'article 94 CPP dans le cas particulier, selon ce qui suit.

5. Selon l'article 222 CPM, les autorités pénales ordinaires ne peuvent ouvrir ou continuer une poursuite contre une personne se trouvant au service qu'avec l'autorisation du DDPS (al. 1). Si la poursuite a été ouverte avant l'entrée au service, et si l'autorisation de la continuer est refusée, elle demeure suspendue jusqu'au moment où l'inculpé est licencié (al. 3).

En l'espèce, le Ministère public a ouvert une poursuite contre le recourant avant qu'il ne soit astreint au service militaire. Aucune autorisation n'ayant été requise, la poursuite a dès lors été suspendue durant toute la période de service militaire. Par conséquent, le délai d'opposition qui avait commencé à courir le 4 juillet 2015 a été suspendu du 6 au 24 juillet 2015. Le délai d'opposition est ainsi arrivé à échéance le samedi 1^er août 2015, avec report au lundi 3 août 2015 (art. 90 CPP), sans que le recourant en fasse usage. Force est de constater que durant toute la période d'opposition, le recourant n'a pas été empêché d'agir. C'est donc à raison que le Ministère public a rejeté la demande de restitution du délai.

6. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais de la cause seront mis à la charge de X., sans allocation de dépens.

Par ces motifs,
L'AuTORITE DE RECOURS EN MATIERE PENALE

1. Rejette le recours.

2. Arrête les frais de la procédure à 400 francs et les met à la charge du recourant.

3. N'alloue pas de dépens.

4. Notifie le présent arrêt à X., représenté par Me A., avocat à La Chaux-de-Fonds et au Ministère public, Parquet général (MP.2015.255).

Neuchâtel, le 16 février 2016

Art. 222 CPM

Poursuite ordinaire contre une personne se trouvant au service

¹ Les autorités pénales ordinaires ne peuvent ouvrir ou continuer une poursuite contre une personne se trouvant au service qu'avec l'autorisation du DDPS.

² S'il a été nommé un commandant en chef de l'armée et si l'inculpé est son subordonné, la poursuite ne pourra être ouverte ou continuée qu'avec l'autorisation de ce commandant.

³ Si la poursuite a été ouverte avant l'entrée au service, et si l'autorisation de la continuer est refusée, elle demeure suspendue jusqu'au moment où l'inculpé est licencié.

Art. 94 CPP

Restitution

¹ Une partie peut demander la restitution du délai si elle a été empêchée de l'observer et qu'elle est de ce fait exposée à un préjudice important et irréparable; elle doit toutefois rendre vraisemblable que le défaut n'est imputable à aucune faute de sa part.

² La demande de restitution, dûment motivée, doit être adressée par écrit dans les 30 jours à compter de celui où l'empêchement a cessé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte de procédure aurait dû être accompli. L'acte de procédure omis doit être répété durant ce délai.

³ La demande de restitution n'a d'effet suspensif que si l'autorité compétente l'accorde.

⁴ L'autorité pénale rend sa décision sur la demande par écrit.

⁵ Les al. 1 à 4 s'appliquent par analogie à l'inobservation d'un terme. Si la demande de restitution est acceptée, la direction de la procédure fixe un nouveau terme. Les dispositions relatives à la procédure par défaut sont réservées.