A.                            a) X.________ est né en 1990. Il est ressortissant suisse et français.

                        b) Entre août 2003 et septembre 2015, l’intéressé a été condamné à plusieurs reprises, soit (étant relevé que certaines des condamnations ont ensuite été radiées du casier judiciaire) :

                        - le 19 août 2003, à 3 mois d’emprisonnement, avec sursis, pour utilisation abusive d’une installation de télécommunication, menaces, désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et contravention LStup ;

                        - le 10 février 2004, à un mois d’emprisonnement, avec sursis, pour utilisation abusive d’une installation de télécommunication et menaces ;

                        - le 3 juin 2004, à 45 jours d’emprisonnement, sans sursis, pour désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et contravention LStup ;

                        - le 20 novembre 2007, à 180 jours-amende, sans sursis, pour utilisation abusive d’une installation de télécommunication, exhibitionnisme, menaces, désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et violation grave des règles de la circulation routière ;

                        - le 3 février 2012, à 90 jours-amende, sans sursis, pour désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel, accès indu à un système informatique, injure et utilisation abusive d’un système de télécommunication (peine convertie ensuite en peine privative de liberté et subie, avec une libération conditionnelle le 29 juin 2014) ;

                        - le 25 juin 2012, à 60 jours-amende avec sursis pendant 2 ans, pour violation grave des règles de la circulation routière, conduite en état d’incapacité et sans assurance RC et contravention LStup (sursis non révoqué) ;

                        - le 15 septembre 2015 à 300 jours-amende, avec sursis pendant 4 ans, pour injure, menaces, utilisation abusive d’une installation de télécommunication, exhibitionnisme, désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et contravention LStup.

                        c) Sans doute dans le cadre de la dernière des procédures pénales évoquées ci-dessus, le Dr A.________, médecin-psychiatre, a déposé le 12 mars 2015 un rapport d’expertise qui posait le diagnostic de personnalité émotionnellement labile et de troubles multiples de la référence sexuelle et concluait à un risque de récidive élevé et illimité dans le temps.

B.                            a) Le 27 février 2017, une instruction a été ouverte contre X.________, à qui il était reproché des faits remontant au 24 du même mois : le condamné s’était fait pratiquer une fellation par sa compagne, en présence de la fille de celle-ci, âgée de 4 ans, s’était fait toucher le sexe par la fillette et avait ensuite éjaculé contre la bouche de celle-ci.

                        b) Interrogé le 28 février 2017, le prévenu a admis les faits et a été placé en détention provisoire.

                        c) Au cours de l’instruction, une expertise du prévenu a été réalisée par le Dr B.________, médecin-psychiatre. Dans son rapport du 2 juin 2017 et un complément du 24 juillet 2017, l’expert posait le diagnostic de troubles multiples de la préférence sexuelle et personnalité psychopathique ; il retenait un risque de récidive élevé pour des délits de nature sexuelle et léger à moyen pour la violence non sexuelle ; il soulignait que l’on pouvait redouter que le prévenu commette un jour un viol sur une partenaire adulte, dans le cadre d’une relation sentimentale suivie, le risque à cet égard étant qualifié de moyen ; l’expert constatait que de précédents traitements avaient échoué ; selon lui, on pouvait douter de la sincérité de l’engagement du prévenu dans une démarche thérapeutique, en raison de son attitude opportuniste liée à son trouble de la personnalité, attitude qui s’était déjà manifestée dans de précédents cadres thérapeutiques ; l’expert arrivait à la conclusion qu’en l’état, le prévenu n’était pas accessible à un traitement.

C.                            a) Par jugement du 11 janvier 2018, le Tribunal criminel a reconnu X.________ coupable d’infractions aux articles 187 et 191 CP, pour les faits mentionnés ci-dessus (let. Ba). Il l’a condamné à une peine privative de liberté de 2 ½ ans, sous déduction de 190 jours de détention provisoire (hors exécution anticipée), et a prononcé l’internement, au sens de l’article 64 al. 1 CP. Il retenait notamment les mauvais antécédents du prévenu, un risque de récidive très élevé pour des infractions en matière sexuelle, l’échec des traitements précédents et l’inaccessibilité du prévenu à un traitement.

                        b) Le condamné a formé un appel contre ce jugement, mais l’a ensuite retiré. La procédure d’appel a ainsi été classée, par décision de la Cour pénale du 21 septembre 2018.

D.                            a) Saisi par l’OESP, le Tribunal criminel a, par décision du 2 juillet 2019, refusé la libération conditionnelle pour la peine privative de liberté précédant l’internement. Il a considéré qu’il n’était pas suffisamment établi que le condamné se comporterait correctement en liberté et qu’au contraire, la dangerosité du condamné n’avait pas disparu. Pour arriver à ces conclusions, le Tribunal criminel s’est notamment fondé sur :

                        - un rapport du psychologue qui suivait le condamné, établi le 26 février 2019 à la demande de ce dernier, qui mentionnait un suivi volontaire de juillet 2017 à novembre 2018, que le suivi n’avait pas permis au condamné d’entrer pleinement en contact avec un clivage, un déni et une dissociation psychoaffective, mais que le condamné offrait un terreau favorable à une psychothérapie, pour autant qu’il soit prêt à « entrer en contact avec les éléments laissés en souffrance et hautement douloureux » ; un séjour thérapeutique dans un établissement comme Curabilis paraissait souhaitable ;

                        - un rapport de la criminologue de la prison, du 1er avril 2019, qui relevait l’absence de sanctions disciplinaires, que l’intéressé ne souhaitait pas se former dans un autre domaine que l’informatique, mais que cela posait problème, en fonction de la nature de ses infractions antérieures, et que le condamné souhaitait une mesure au sens de l’art. 59 CP ;

                        - un rapport d’expertise établi le 28 avril 2019 par le Dr C.________, médecin-psychiatre, qui retenait un diagnostic de personnalité dyssociale, mais pas celui de troubles multiples de la préférence sexuelle, car il s’agissait, selon lui, d’un symptôme qu’il intégrait au trouble de la personnalité qu’il retenait ; selon cet expert, le risque de récidive restait très élevé pour de nouveaux actes, notamment ceux d’ordre sexuel, la probabilité à cet égard étant « maximale, quasi certaine, à moyen terme » ; le condamné s’était rendu régulièrement à des séances de psychothérapie, en prison et à titre volontaire, mais avait interrompu une art-thérapie groupale en 2018 et n’avait pas partagé de projet socio-professionnel ; l’implication thérapeutique de l’intéressé n’avait pas permis de changements intrapsychiques ou environnementaux suffisamment probants à ce stade ;

                        - un préavis de la Commission de dangerosité du 18 juin 2019, allant dans le même sens et soulignant que le risque de récidive restait maximal et que même si l’on ne pouvait pas exclure à long terme des perspectives d’accessibilité du condamné à un soin, celles de changement et d’évolution étaient très faibles, sinon lentes, la raison en étant l’adhésion superficielle du condamné au suivi mis en œuvre et des mécanisme de défense psychiques rigides et persistants du même, lequel n’avait notamment pas encore été capable d’intégrer le diagnostic posé.

                        b) Le condamné n’a pas déposé de recours contre cette décision.

E.                            Par décision du 22 août 2019, l’OESP a constaté que le condamné ne remplissait pas les conditions d’une mesure thérapeutique institutionnelle et ordonné l’exécution de la mesure d’internement, à compter du 1er septembre 2019. Il se fondait notamment sur un complément d’expertise établi le 22 juillet 2019 par le Dr C.________ ; celui-ci relevait la propension du condamné à s’engager dans les soins, soit de manière forcée, soit de manière opportuniste, et toujours trop brièvement ; les différents intervenants étaient pessimistes sur l’accessibilité au traitement de l’intéressé et ses aptitudes au changement ; l’expert recommandait de ne pas contraindre le condamné à un soin à ce stade ; en effet, contraint, il pourrait développer une propension à reprendre une position de contrôle, sinon d’emprise, dans les soins ou dans la relation avec son thérapeute et ne s’y engagerait que superficiellement ; une mesure de soin serait, à ce stade, très probablement vouée à l’échec ; le condamné devait cependant être libre de s’engager dans des soins. La Commission de dangerosité avait rendu le 2 août 2019 un préavis favorable à l’entrée dans la mesure d’internement. Le condamné avait été entendu le 5 août 2019 par l’OESP.

F.                            Le 6 août 2019, X.________ avait demandé à être transféré en France pour l’exécution de sa peine, respectivement mesure. Il exposait que sa nombreuse famille maternelle habitait en France et qu’il bénéficiait dans ce pays d’un vaste soutien, de nombreuses possibilités d’hébergement et d’opportunités professionnelles variées. L’OESP a donné un préavis négatif, le 1er octobre 2019. L’Office fédéral a décidé le 17 octobre 2019 de ne pas donner une suite favorable à la demande.

G.                           a) Le 27 août 2021, l’OESP, suite à l’examen prévu par l’article 64b al. 1 CP, a refusé d’accorder une libération conditionnelle au condamné et ordonné la poursuite de l’internement ; il relevait que tous les intervenants avaient donné un avis négatif à ce sujet et retenait que « le risque de récidive générale, violente, et dans des délits de nature sexuelle [était], pour l’heure, élevé » ; seul un cadre strict était à même de prévenir au mieux toute nouvelle infraction.

                        b) Le condamné a recouru contre cette décision, auprès du Département de l’économie, de la sécurité et de la culture.

H.                            a) Le même 27 août 2021, l’OESP a adressé au Tribunal criminel une demande dans laquelle il proposait de modifier l’internement en une mesure thérapeutique institutionnelle, au sens de l’article 59 al. 3 CP. Il se fondait notamment sur les pièces suivantes :

                        - un rapport de suivi psychothérapeutique adressé le 8 mars 2021 au Dr D.________, qui indiquait que le condamné bénéficiait d’un suivi psychothérapeutique volontaire bimensuel, qu’il investissait de manière suffisante ; l’alliance thérapeutique pouvait être qualifiée de bonne et l’intéressé paraissait désormais s’inscrire dans une démarche thérapeutique (l’OESP relevait que le condamné n’avait pas souhaité délier ses thérapeutes du secret médical en faveur de l’OESP et que des rapports n’avaient pu être obtenus que suite à l’audition formelle de l’intéressé dans le cadre de l’examen de la libération conditionnelle, par le biais de sa mandataire) ;

                        - un rapport des établissements de la Plaine de l’Orbe, du 24 mars 2021, indiquant l’absence d’éléments qui justifieraient une modification de la mesure et que tout élargissement de la mesure d’internement serait fortement prématuré, en l’état. Le rapport mentionnait le bon comportement du condamné à l’atelier dans lequel il était occupé depuis novembre 2020 et que l’intéressé avait abandonné un cours d’anglais dans lequel il s’était auparavant investi ;

                        - un rapport d’expertise établi le 26 avril 2021 par le Dr D.________, médecin-psychiatre, qui relevait une évolution du condamné, laquelle devait lui permettre de tirer un bénéfice d’un traitement. L’expert posait le diagnostic de trouble mixte de la personnalité, avec des traits de personnalité dyssociale et émotionnellement labile, de type borderline. Le condamné ne mentait pas systématiquement, puisqu’il avait, par exemple, toujours reconnu les faits pour lesquels il avait été condamné. Il ne présentait pas de troubles de la cognition sociale. Pour l’expert, le condamné ne remplissait pas les critères d’une pédophilie, mais son comportement permettait de poser un diagnostic de trouble de la préférence sexuelle, de type scatologie. Il fallait aussi retenir des troubles mentaux et de comportement liés à l’utilisation de multiples substances psychotropes, étant relevé que le condamné était actuellement abstinent. Le condamné n’avait pas été à même de s’intégrer socioprofessionnellement et il avait connu des condamnations pénales à répétition ; les actes délictueux alors sanctionnés avaient été commis en raison de ses troubles psychiques ; l’expert estimait que le risque de récidive pour des actes du même genre que ceux pour lesquels il avait alors été condamné était vraisemblablement assez élevé, mais que le risque d’actes du même genre que ceux qui avaient entraîné sa dernière condamnation, soit des actes sexuels sur un enfant, était faible, ces actes constituant un événement unique qui ne s’inscrivait pas dans un parcours pédophile. Le traitement d’un trouble de la personnalité était notoirement très difficile et on ne saurait en attendre la guérison. Le condamné avait évolué durant ses quatre années de détention et s’était impliqué dans le traitement psychothérapeutique qu’il avait suivi. Il était souhaitable qu’un traitement soit mis en place. Un traitement hospitalier, comme dans l’établissement Curabilis, ne se justifiait pas. Le traitement devait s’inscrire dans une démarche de réhabilitation psychosociale. Il était vraisemblable qu’un placement du condamné dans un foyer adéquat, au titre d’un traitement ambulatoire ou institutionnel, puisse permettre d’accéder à une telle réhabilitation. Le condamné était stigmatisé par les autres détenus, en raison des actes qu’il avait commis, et cette situation, qui ne pouvait pas être modifiée, représentait une entrave à tout traitement de socialisation. Une mesure de réinsertion sociale devrait vraisemblablement permettre, par une activité professionnelle et un encadrement, de diminuer le risque de récidive d’actes délictueux d’ordre sexuel. Il pouvait être opportun de procéder à une démarche par paliers successifs, en passant par une mesure de traitement institutionnel permettant ensuite un traitement ambulatoire ;

                        - un préavis de la Commission de dangerosité, du 11 juin 2021. La commission estimait que le changement de mesure avec prononcé d’un traitement thérapeutique institutionnel devait être envisagé, même si le risque de récidive demeurait élevé en raison des graves troubles de la personnalité dont le condamné souffrait. Elle relevait que le rapport d’expertise du 26 avril 2021 apparaissait comme empreint de subjectivité et pouvait laisser supposer – compte tenu du fonctionnement psychique du condamné –  certaines influences manipulatrices de sa part sur l’expert. La commission déplorait que l’expertise soit muette sur la connaissance que le condamné pouvait acquérir des facteurs intrapsychiques qui l’avaient conduit à l’acte. Elle s’interrogeait sur la manière d’interpréter le refus du condamné de délier du secret médical les thérapeutes en charge de son suivi (« S’agit-il d’une forme d’emprise ? d’une nouvelle démonstration de la tendance à l’instrumentalisation présente chez l’intéressé ? du signe d’un délire paranoïaque ? »). L’absence d’appréciation émanant des thérapeutes concernés ne permettait pas d’exclure que le condamné « fasse de la thérapie un lieu où il se met en avant et se délecte dans un discours vide de contenu et d’affect » et que la thérapie « ne fonctionne que comme un miroir narcissique ». Le refus de délier les thérapeutes du secret ne permettait en outre pas de mesurer le travail accompli par l’intéressé, ni de valider, le cas échéant, une éventuelle évolution (lors de son audition par l’OESP, du 28 juillet 2021, le condamné avait expliqué son refus en disant : « C’est l’avis de l’expert-psychiatre qui compte. L’OESP peut se positionner avec les éléments en sa possession. Je participe à un suivi depuis des années, les précédents rapports disaient que j’ai d’excellentes capacités de remise en question, cela suffit pour passer en 59 CP. J’ai levé le secret médical au début de l’année pour que le Dr D.________ obtienne un rapport du SMPP [soit le département de psychiatrie du service médical des EPO], s’il y avait eu des éléments négatifs il l’aurait relevé. Vous m’expliquez que vous souhaitez obtenir un rapport du SMPP pour statuer. J’accepte de les délier par le biais de mon avocate, laquelle recevra le rapport et vous le transmettra s’il est positif. Je ne veux pas les délier envers l’OESP par principe […] Le rapport sera établi par ma nouvelle thérapeute ») ;

                        - un courrier de la mandataire du condamné du 17 août 2021, avec en annexe une lettre du SMPP à celle-ci du 5 août 2021, répondant à deux questions que la mandataire lui avait posées par écrit le 29 juillet 2021 : « Question 1 : X.________ s’investit-il dans le suivi de manière adéquate ? Réponse : X.________ investit le suivi de manière satisfaisante. Il se présente de manière régulière et ponctuelle aux entretiens au cours desquels il se montre adéquat. Durant les séances, il apporte des réflexions personnelles sur son parcours de vie, son fonctionnement psychique et sa réalité carcérale. Question 2 : A-t-il besoin d’un traitement plus intense ou un traitement ambulatoire est-il suffisant ? Réponse : Seule une expertise peut répondre à cette question » (NB : le courrier ne figure pas au dossier du Tribunal criminel, mais bien dans celui de l’OESP) ;

                        - une évaluation criminologique du Service pénitentiaire vaudois, du 23 août 2021, qui arrivait à la conclusion que le risque de récidive était élevé, avec en particulier des facteurs spécifiques amenant à un risque de récidive sexuelle bien au-dessus de la moyenne. Le condamné avait entamé un suivi sociothérapeutique volontaire, mais manifesté peu d’intérêt pour la poursuite de cette démarche. Des programmes de type cognitivo-comportemental pourraient amener des résultats positifs. Le condamné ne participait plus à aucune activité structurée proposée en détention et ne montrait plus de motivation en ce sens.

                        b) Dans une détermination du 24 novembre 2021, le Ministère public a conclu au maintien de la mesure d’internement.

                        c) Le 25 novembre 2021, le condamné, par sa mandataire, a conclu à l’admission de la demande de l’OESP, en précisant que la mesure thérapeutique institutionnelle devrait se fonder sur l’article 59 al. 2 CP et non sur l’article 59 al. 3 CP.

                        d) À l’audience du 3 février 2022 devant le Tribunal criminel, le condamné a été entendu ; le Ministère public et le condamné ont maintenu leurs conclusions.

                        e) En cours de procédure, des pièces ont été produites, qui n’ont pas été prises en considération par le Tribunal criminel, même s’il les a jointes au dossier, et n’ont pas d’influence sur le sort de la cause, de sorte qu’on renoncera à en résumer le contenu.

I.                              Par décision du 3 mars 2022, le Tribunal criminel a « ordonn[é] la transformation de la mesure d’internement prononcée le 11 janvier 2018 par le Tribunal de céans à l’égard de X.________ en une mesure de traitement thérapeutique institutionnel à exécuter en établissement fermé (art. 59 al. 3 CP) », statué sans frais, accordé l’assistance judiciaire au condamné et fixé l’indemnité due à sa mandataire d’office. Il a retenu, en résumé, que l’expertise du 26 avril 2021 suscitait certaines interrogations, dans la mesure où elle se trouvait, en rapport avec le risque de récidive, en opposition avec les expertises précédentes. Elle devait cependant être considérée comme utilisable et rien ne permettait de s’en écarter, de sorte que l’internement devait être transformé en une mesure de traitement institutionnel. L’OESP s’était rallié à ce point de vue, de même que la Commission de dangerosité. Si la mesure thérapeutique devait plus tard être levée car vouée à l’échec, un retour à l’internement serait toujours envisageable. L’évolution du condamné était indiscutablement fragile, mais elle existait et paraissait suffisante pour qu’une mesure fondée sur l’article 59 CP soit prononcée. Dans un premier temps, une mesure de traitement institutionnel se justifiait. L’expert ne s’était pas prononcé sur la question de savoir si la mesure devait être fondée sur l’article 59 al. 2 ou 3 CP. Il revenait au Tribunal criminel d’en décider, la compétence de l’autorité d’exécution se limitant à définir si le traitement fondé sur l’article 59 al. 3 CP prononcé par le juge devait être effectué en milieu fermé ou en milieu pénitentiaire. Ici, la mesure devait être exécutée en milieu fermé, le risque de récidive étant élevé (le dernier expert retenait lui-même un risque de récidive élevé pour des infractions du même genre que celles pour lesquelles l’intéressé avait été condamné avant janvier 2018). Cette conclusion s’imposait également au regard de l’absence de projets professionnels ou de formation sérieux du condamné.

J.                            a) Le 28 mars 2022, X.________ recourt contre la décision du Tribunal criminel. Il conclut à la réforme de cette décision, en ce sens que le dispositif ne doit ordonner que la transformation de la mesure d’internement en une mesure de traitement thérapeutique institutionnel, au sens de l’article 59 CP, et non en une telle mesure en milieu fermé, au sens de l’article 59 al. 3 CP. Il demande la confirmation de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours.

                        Le recourant, s’il approuve la transformation de la mesure d’internement en une mesure de traitement thérapeutique institutionnel, soutient que l’autorité judiciaire n’est pas compétente pour déterminer dans quel genre d’établissement – ouvert ou fermé – la mesure de traitement doit être exécutée, cette compétence appartenant à l’autorité d’exécution, au sens de la jurisprudence fédérale. L’autorité judiciaire peut tout au plus formuler des propositions à l’intention de l’autorité d’exécution, ceci dans les considérants – et pas dans le dispositif – de sa décision. Les risques de fuite et de récidive, déterminants pour décider si la mesure se ferait en milieu ouvert ou fermé, doivent être évalués par l’autorité d’exécution. L’autorité judiciaire doit cependant vérifier si un établissement approprié est à disposition (art. 56 al. 5 CP).

                        Par ailleurs, le recourant « conteste […] la proposition d’exécution de la mesure en milieu fermé, qui ne correspond pas à ce qui a été préconisé par l’expert ». Puisqu’il admettait devoir suivre le dernier expert, le Tribunal criminel devait s’en tenir au type d’établissement approprié proposé par celui-ci. À défaut, il devait motiver pourquoi il s’écartait des conclusions de celui-ci. Le risque de récidive ou de fuite exigé pour l’application de l’article 59 al. 3 CP fait défaut. Le recourant reprend les considérations du dernier expert et en déduit que celui-ci s’est implicitement prononcé sur la question de savoir si le traitement institutionnel devait être fondé sur l’article 59 al. 2 ou 59 al. 3 CP, vu qu’il a exclu les établissements fermés en proposant un foyer, qui est par définition un établissement ouvert.

                        b) Le 6 avril 2022, le Ministère public a indiqué qu’il n’avait pas d’observations à formuler.

                        c) Le Tribunal criminel a produit son dossier le 8 avril 2022, écrivant que son président n’avait pas d’observations à formuler au sujet du recours.

                        d) Par courriel du 28 avril 2022, l’OESP a indiqué que, malgré son recours, le recourant était passé en mesure article 59 CP dès le 22 mars 2022, le recours n’ayant pas d’effet suspensif.

C O N S I D É R A N T

1.                            Le recours a été déposé dans le délai légal (art. 396 al. 1 CPP) et par une partie qui a un intérêt juridique à la modification de la décision entreprise (art. 382 al. 1 CPP). Il est dûment motivé (art. 385 al. 1 CPP). Il s’en prend à une décision d’un tribunal de première instance qui est susceptible de recours (393 al. 1 let. b CPP), car la voie de droit pour contester les décisions judiciaires indépendantes (art. 363 ss CPP) – comme le sont la transformation d’un internement en mesure thérapeutique institutionnelle ou la prolongation de celle-ci – est bien le recours (ATF 141 IV 396). Le recours est ainsi recevable.

2.                            L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 al. 2 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu’elle statue sur une action civile (art. 391 al. 1 CPP).

3.                            Sur le principe, la transformation de la mesure d’internement (art. 64 al. 1 CP) en mesure thérapeutique institutionnelle (art. 59 CP) n’est pas contestée.

3.1.                  a) Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures (art. 59 al. 2 CP). Il s'exécute dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions ; il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'article 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (art. 59 al. 3 CP).

                        b) L'article 59 al. 3 CP subordonne le traitement dans un établissement fermé à un risque de fuite ou de récidive. Selon la jurisprudence, il doit s'agir d'un risque qualifié, puisque toutes les mesures supposent un risque de récidive (cf. art. 56 al. 1 let. b CP). Le risque est qualifié quand il est concret et qu'il est hautement probable que le condamné commette d'autres infractions dans l'établissement ou en dehors de celui-ci. Il s'agit d'un danger qui ne peut être combattu que par le placement dans un établissement fermé. Conformément au principe de la proportionnalité, l'exécution de la mesure dans un établissement fermé suppose une sérieuse mise en danger de biens juridiques essentiels (arrêt du TF du 12.11.2021 [6B_1069/2021] cons. 1.1).

                        c) La question de savoir si le placement doit s'effectuer en milieu fermé ou non relève de la compétence de l'autorité d'exécution. Cela étant, si un placement en milieu fermé apparaît déjà nécessaire au moment du prononcé du jugement, le juge peut et doit l'indiquer dans les considérants en traitant des conditions de l'article 59 al. 3 CP. Dans ces circonstances, il est souhaitable que le tribunal s'exprime dans les considérants de son jugement – mais non dans son dispositif – sur la nécessité d'exécuter la mesure en milieu fermé et recommande une telle modalité d'exécution, de manière non contraignante, à l'autorité d'exécution (arrêt du TF du 29.06.2017 [6B_845/2016] cons. 3.1.4, qui se réfère à ATF 142 IV 1 cons. 2.4.4 et 2.5, ainsi qu’autres arrêts non publiés). En d’autres termes, il appartient en principe aux autorités d'exécution de déterminer le lieu d'exécution de la mesure, le tribunal pouvant recommander une telle modalité d'exécution dans les considérants de son jugement (arrêt du TF du 09.09.2019 [6B_875/2019] cons. 1.3).

                        d) Dans une affaire où le tribunal de première instance avait ordonné un traitement institutionnel en milieu fermé (art. 59 al. 3 CP), décision confirmée en appel, le Tribunal fédéral, après un rappel de sa jurisprudence relative à la compétence de l’autorité d’exécution pour décider si la mesure devait relever de l’article 59 al. 2 ou 3 CP (arrêt du TF du 29.06.2017 [6B_845/2016] cons. 3.1.4, cf. ci-dessus), a considéré ceci (cons. 3.5.4) : « Les critères pris en compte par la cour cantonale sont pertinents pour l'examen des conditions de placement en milieu fermé au sens de l'art. 59 al. 3 CP. Sur la base de l'avis de l'expert, du risque de récidive portant notamment sur des infractions de mise en danger de biens essentiels, et compte tenu des éléments pertinents mis en évidence par la cour cantonale, celle-ci n'a pas violé le principe de proportionnalité en considérant qu'une mesure institutionnelle en milieu fermé était adéquate dans le cas d'espèce. Cette mesure n'apparaît pas disproportionnée au regard de la haute probabilité que le recourant s'en prenne à nouveau physiquement à autrui dans le but de satisfaire ses besoins financiers (cf. art. 56 al. 2 et 59 al. 3 CP) et du lien entre ce risque de récidive et les troubles sévères diagnostiqués, qui requièrent un traitement (cf. art. 56 al. 1 let. a et b et 59 al. 1 let. b CP) ». Le Tribunal fédéral a conclu (cons. 3.6) : « En définitive, seule l'intégration dans le dispositif du jugement (ch. 3) de l'exécution en milieu fermé de la mesure institutionnelle est critiquable au regard de la jurisprudence récente (ATF 142 IV 1), dès lors que la réalisation des conditions de l'art. 59 al. 3 CP quant au caractère fermé de l'exécution n'a à être abordée que dans les considérants du jugement. Le jugement sera réformé en ce sens, sans qu'il y ait lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale ». Dans le dispositif du même arrêt, le Tribunal fédéral a statué comme suit : « Le recours est très partiellement admis et le jugement attaqué est réformé en ce sens qu'un traitement institutionnel avec obligation de soins (art. 59 CP) est prononcé ».

                        e) Il faut en déduire que le tribunal qui ordonne – d’emblée ou dans le cadre d’une procédure de modification – une mesure au sens de l’article 59 CP peut et doit, dans les considérants, indiquer s’il estime que la mesure doit être exécutée dans un établissement psychiatrique approprié ou un établissement d'exécution des mesures (art. 59 al. 2 CP), ou plutôt dans un établissement fermé ou pénitentiaire (art. 59 al. 3 CP), ceci à titre de recommandation à l’intention de l’autorité d’exécution. Dans le dispositif, le tribunal doit seulement statuer sur le principe d’une mesure au sens de l’article 59 CP, sans autre précision. Ensuite, il appartient à l’autorité d’exécution de décider si l’exécution de la mesure doit se faire sous l’empire de l’article 59 al. 2 ou 3 CP, puis ladite autorité doit désigner l’institution appropriée (cf. Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2e éd., n. 22 ad art. 56).

                        f) On peut relever au passage qu’en fonction de la jurisprudence fédérale, l’invitation faite au juge qui entend ordonner une mesure au sens de l’article 59 CP de s’assurer préalablement de l’existence d’un établissement approprié (art. 56 al. 5 CP : « En règle générale, le juge n’ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition ») doit probablement être relativisée, puisqu’au moment de statuer, le tribunal ne sait pas si l’autorité d’exécution suivra ou non sa proposition quant à la nature même de l’établissement où la mesure devra être exécutée (établissement a priori ouvert, au sens de l’art. 59 al. 2 CP, ou fermé, au sens de l’art. 59 al. 3 CP) et que, dans cette perspective, il pourrait paraître disproportionné et inopportun d’exiger du juge qu’il procède à des recherches approfondies en vue de trouver un établissement adéquat, l’autorité d’exécution étant au demeurant mieux placée que lui pour connaître les possibilités concrètes.

3.2.                  L’application de la jurisprudence rappelée ci-dessus doit conduire à l’admission du recours sur la question de la mention, dans le dispositif, de la nature de l’établissement dans lequel la mesure thérapeutique institutionnelle devra être exécutée. Le dispositif de la décision entreprise est partiellement erroné, en ce sens qu’il ne devait pas mentionner une mesure dans un établissement fermé (art. 59 al. 3 CP), mais seulement une mesure thérapeutique institutionnelle (art. 59 CP). Il sera réformé en ce sens.

3.3.                  Reste – à suivre la jurisprudence fédérale et par économie de procédure – à examiner si est adéquate ce qu’il faut désormais considérer comme une recommandation du Tribunal criminel de faire exécuter la mesure dans un établissement fermé (art. 59 al. 3 CP), plutôt que dans un établissement qui pourrait être ouvert (art. 59 al. 2 CP). À cet égard, il convient de retenir que les infractions pour lesquelles le recourant a été condamné le 11 janvier 2018 sont particulièrement graves, s’agissant d’actes d’ordre sexuel commis sur une fillette alors âgée de quatre ans. Un risque de récidive important, pour des infractions du même genre, était retenu par l’expert-psychiatre, Dr B.________, qui était intervenu dans la procédure ayant abouti au prononcé d’un internement, selon le jugement alors rendu. Une nouvelle expertise, du 28 avril 2019 par le Dr C.________, aboutissait au même constat, soit à la subsistance d’un risque de récidive maximal – « quasi certain » – pour ce type d’infractions. Un préavis de la Commission de dangerosité du 18 juin 2019 allait dans le même sens. La dernière expertise, effectuée par le Dr D.________ et qui a donné lieu au rapport du 26 avril 2021, arrive à un autre résultat, niant pour l’essentiel un risque de récidive pour les actes d’ordre sexuel avec les enfants, même si elle retient un risque élevé pour d’autres types d’infractions, et posant un diagnostic différent de celui qui était retenu par les experts précédents (le dernier expert ne retient pas de pédophilie). Les experts arrivent à des conclusions différentes au sujet d’éventuelles tendances pédophiles du recourant, alors qu’on sait que de telles tendances s’inscrivent dans la durée. La dernière expertise a été effectuée alors que l’expert ne disposait que de renseignements assez sommaires sur les constatations des thérapeutes qui suivent le condamné (soit un écrit du 8 mars 2021, qui lui avait été adressé). Avec la Commission de dangerosité, l’Autorité de céans doit émettre des doutes quant au caractère probant de cette dernière expertise. Elle ne peut pas être entièrement écartée, dans la mesure où elle peut traduire une certaine évolution du condamné, dont le Tribunal criminel a – à juste titre – retenu qu’elle était tout de même limitée. Il convient cependant de constater que tant la direction de l’établissement de détention que la Commission de dangerosité et le Service pénitentiaire vaudois considèrent que le risque de récidive spécifique en matière d’abus sexuels sur des enfants reste important, ce qui rejoint en fait l’avis des deux experts-psychiatres qui, le 2 juin 2017, puis le 28 avril 2019, avaient posé des diagnostics incluant des tendances pédophiles. Ces tendances ne peuvent pas s’être évaporées en deux ans environ, par un suivi dont le dossier ne dit que peu de choses, car le recourant a refusé de délier les thérapeutes du secret envers l’OESP et n’a ensuite produit, par sa mandataire, que la réponse des thérapeutes à deux questions étroitement circonscrites par celle-ci (cf. le courrier du 5 août 2021) ; en particulier, la réponse des thérapeutes ne porte pas sur l’évolution du recourant, ni sur les constatations actuelles en rapport avec son état psychique et le risque de récidive, ni encore sur les perspectives du traitement déjà mis en œuvre et celles que l’on pourrait attendre d’un traitement thérapeutique institutionnel, au sens de l’article 59 CP ; on sait au fond seulement que le recourant se présente aux rendez-vous et parle de ses problèmes. Vu aussi les tendances manipulatrices du recourant, qui résultent de ses troubles psychiques, une certaine absence de recul que révèle le rapport du dernier expert et les lacunes de ce rapport (la Commission de dangerosité a déploré, à juste titre, que ce rapport soit muet sur la connaissance que le condamné pouvait acquérir des facteurs intrapsychiques qui l’avaient conduit à l’acte, élément qui a son importance), les conclusions du Dr D.________ doivent être relativisées. Dans ces conditions, la suggestion du dernier expert, qui propose un placement dans un foyer, ne peut pas être suivie, car elle aurait pour effet de mettre le recourant dans une situation qui, vu son état psychique, l’exposerait à commettre de nouvelles infractions graves, en particulier des actes d’ordre sexuel avec des enfants. On relèvera encore qu’en l’absence de rapports détaillés des thérapeutes qui assument le suivi du recourant, il serait particulièrement hasardeux de retenir une évolution favorable et si rapide qu’elle annulerait ou diminuerait suffisamment un risque de récidive résultant de troubles psychiques dont le dernier expert admet lui-même qu’ils ne peuvent pas être véritablement guéris. Une mesure au sens de l’article 59 al. 3 CP répond aux exigences de proportionnalité : le risque de récidive est élevé et doit d’autant plus être pris en considération qu’il concerne notamment des actes commis au préjudice d’enfants, et qu’il s’étendait d’ailleurs aussi, à dire d’expert en 2017 (voir let. Bc ci-dessus), à des partenaires adultes, aspect curieusement peu abordé dans les avis subséquents ; la privation de liberté qui en découle pour le recourant pèse d’un poids moins grand. C’est donc bien une mesure au sens de l’article 59 al. 3 CP qui doit être recommandée. L’OESP, dans sa demande du 27 août 2021 au Tribunal criminel, envisageait d’ailleurs une telle mesure, en fonction de tous les éléments à sa disposition. Dès lors, la recommandation faite par le Tribunal criminel que la mesure soit soumise à l’article 59 al. 3 CP ne prête pas le flanc à la critique, même si c’est ici en partie pour d’autres motifs que ceux retenus en première instance que l’Autorité de céans arrive à la même conclusion.

4.                            Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis. Les frais de la procédure de recours seront mis en partie à la charge du recourant et laissés à la charge de l’État pour le surplus. L’assistance judiciaire sera maintenue pour la procédure de recours.

Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale

1.    Admet partiellement le recours.

2.    Réforme le chiffre 1 du dispositif de la décision entreprise, qui devient : « Ordonne la transformation de la mesure d’internement prononcée le 18 janvier 2018 par le Tribunal de céans à l’égard de X.________ en une mesure de traitement thérapeutique institutionnel (art. 59 CP) ».

3.    Rejette le recours pour le surplus.

4.    Met les frais de la procédure de recours, arrêtés à 500 francs, pour 250 francs à la charge du recourant, sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire, et les laisse à la charge de l’État pour le surplus.

5.    Maintient l’assistance judiciaire en faveur de X.________, pour la procédure de recours.

6.    Invite Me E.________ à déposer dans les 10 jours un relevé d’activité en vue de la fixation de son indemnité d’avocate d’office pour la procédure de recours et dit qu’à défaut, cette indemnité sera fixée sur la base du dossier.

7.    Dit que le recourant sera tenu, dès que sa situation financière le permettra, de rembourser au canton la moitié du montant qui sera alloué à sa mandataire d’office pour son activité dans la procédure de recours (art. 135 al. 4 let. a CPP).

8.    Notifie le présent arrêt à X.________, par Me E.________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2017.879-PCF) et au Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz, au même lieu (CRIM.2017.26), et en adresse une copie pour information à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, au même lieu (EXP.2017.1074).

Neuchâtel, le 2 mai 2022

Art. 59 CP
Traitement des troubles mentaux
 

1 Lorsque l’auteur souffre d’un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes:

a. l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trou­ble;

b. il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble.

2 Le traitement institutionnel s’effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures.

3 Le traitement s’effectue dans un établissement fermé tant qu’il y a lieu de craindre que l’auteur ne s’enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l’art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.52

4 La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d’une libé­ration conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu’il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l’auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l’autorité d’exécution, ordonner la prolonga­tion de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois.

52 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 mars 2006 (Correctifs en matière de sanctions et casier judiciaire), en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3539; FF 2005 4425).