A. a) Le samedi 26 novembre 2022, des inspecteurs dédiés au contrôle des chantiers se sont présentés sur le site d’une maison en rénovation à Z.________(VD). Sur place, ils ont rencontré X.________, responsable du chantier et associé-gérant de la société A.________ Sàrl, ayant son siège à W.________(NE) (MP.2023.177). Six autres travailleurs étaient présents. X.________ a déclaré que les six travailleurs lui avaient été « prêtés » par l’entreprise B.________ GmbH pour la matinée et qu’ils étaient « loués » au tarif de 55 francs de l’heure. C.________, associé-gérant de cette société, a été contacté par téléphone par les inspecteurs et, ne parlant pas le français, n’a pas pu confirmer être l’employeur des six travailleurs présents. X.________ a indiqué aux inspecteurs qu’il leur transmettrait le « contrat de prêt de main d’œuvre » établi entre les deux entreprises, ce qu’il a fait par courriel du 28 novembre 2022.
b) Le « contrat de prêt de main d’œuvre » en question est daté du 25 novembre 2022 et prévoyait que l’entreprise B.________ GmbH mettrait à disposition six ouvriers à l’entreprise A.________ Sàrl le 26 novembre 2022 de 8h00 à 12h00, contre paiement d’un montant de 1'320 francs, correspondant à 24 heures de travail au total, multiplié par un tarif horaire de 55 francs.
c) L’enquête a permis d’établir qu’aucun des six travailleurs n’avait été inscrit auprès de la caisse de compensation par l’entreprise B.________ GmbH et que les travailleurs ne disposaient ni d’autorisations de séjour, ni d’autorisations de travail.
d) Entendus par les inspecteurs, les six travailleurs ont en substance déclaré ce qui suit. D.________ a expliqué qu’il ne connaissait aucune des personnes avec qui il avait été contrôlé, que ce travail lui avait été proposé par des amis, qu’il ne connaissait pas le patron, qui remettait son salaire à un intermédiaire qu’il ne connaissait pas non plus et, enfin, qu’il était payé à la main, à la semaine. E.________ a déclaré qu’il ne connaissait pas le chef d’équipe qui était présent sur le chantier et que le travail lui avait été proposé par un ami. F.________ a exposé que le travail lui avait été proposé par son frère E.________ et qu’il ne connaissait pas le chef d’équipe présent sur le chantier. Le travail avait été proposé à G.________ par un ami et le nom de l’employeur lui était inconnu, tout comme le chef d’équipe qui était présent sur le chantier. H.________ a déclaré que le travail lui avait également été proposé par un ami et qu’il ne connaissait pas les personnes avec qui il avait été interpellé. Enfin, selon I.________, un ami, J.________, lui avait demandé de l’aider pour apporter du matériel à des employés sur un chantier.
B. a) Le 10 janvier 2023, le Ministère public neuchâtelois a repris la procédure ouverte par le Ministère public vaudois.
b) Interrogé le 23 février 2023, X.________ a déclaré, en résumé, qu’il était le seul employé de sa société. S’agissant du chantier contrôlé, il devait absolument « finir la façade avant le samedi car il y avait du retard ». Il avait donc fait appel à un collègue pour qu’il lui mette à disposition du personnel, ce qui était courant dans ce secteur d’activité. Il ne savait pas que ces ouvriers n’avaient pas le droit de travailler ; ils avaient leur propre véhicule et leurs propres outils. C’était la première fois qu’il les voyait. Comme ce n’était pas ses ouvriers, ce n’était pas son rôle de contrôler leur statut.
c) Le 28 février 2023, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail du canton de Vaud a rendu une décision dans le cadre de laquelle elle a ordonné à la société A.________ Sàrl de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers. Dans la motivation de cette décision, il était précisé que A.________ Sàrl était considérée comme employeur de fait, à tout le moins, des travailleurs occupés sur le chantier le jour du contrôle et qu’à ce titre, elle avait violé son obligation de contrôler les autorisations des employés.
d) Le 28 mars 2023, le Ministère public a rendu un avis de prochaine clôture par lequel il informait le mandataire de X.________ de son intention de prononcer une ordonnance de classement. Il l’invitait à présenter d’éventuelles réquisitions de preuve et à faire valoir ses prétentions à une indemnité fondée sur l’article 429 CPP.
e) Le 13 avril 2023, le mandataire de X.________ a adressé un mémoire d’activité au Ministère public pour lui permettre de déterminer l’indemnité fondée sur l’article 429 CPP.
C. Le 19 avril 2023, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre X.________, condamné ce dernier aux frais de la cause, arrêtés à 450 francs et dit qu’il n’y avait pas lieu de lui octroyer une indemnité fondée sur l’article 429 CPP. Le Ministère public a considéré qu’il existait un doute quant à l’existence d’une relation de travail entre X.________ et les six ouvriers présents le 26 novembre 2022 sur le chantier à Z.________ et que dans la mesure où X.________ n’avait pas adopté un comportement actif, requis par l’article 117 LEI, la procédure devait être classée. X.________ avait cependant provoqué illicitement et fautivement l’ouverture de la procédure pénale en bénéficiant des services des travailleurs en cause alors qu’il n’avait pas les autorisations nécessaires, raison pour laquelle les frais de procédure ont été mis à sa charge et aucune indemnité au sens de l’article 429 CPP ne lui a été octroyée.
D. a) Le 27 avril 2023, X.________ recourt contre cette ordonnance et conclut, avec suite de frais et dépens, à l’annulation des chiffres 2 et 3 de son dispositif, à ce que les frais de procédure soient laissés à la charge de l’État et à ce que lui soit octroyée une indemnité de 1'832 francs au sens de l’article 429 CPP. En substance, il soutient que les conditions pour mettre les frais de procédure à sa charge et lui refuser une indemnité ne sont pas réunies, que le Ministère public n’a pas suffisamment motivé sa décision et, en particulier, qu’il n’a pas précisé quelle règle juridique aurait été violée, ni que cette règle serait en lien de causalité avec les frais engendrés.
b) Le 4 mai 2023, le Ministère public conclut au rejet du recours en maintenant que le recourant a violé « des obligations résultant du droit du travail ». Sa présence sur le chantier et celle des ouvriers occupés à son service, pour son compte et sous ses ordres, lors du contrôle des inspecteurs du marché du travail, ont mené à l’ouverture d’une enquête pénale.
c) Le recourant ne s’est plus exprimé.
C O N S I D E R A N T
1. Le recours a été déposé par un écrit motivé, dans le délai légal et par une personne directement touchée par la décision entreprise (art. 382 al. 1, 385 al. 1, 393 al. 1 et 396 al. 1 CPP). Il est recevable.
2. L'Autorité de recours en matière pénale jouit d'un plein pouvoir d'examen, en fait, en droit et en opportunité (art. 393 CPP), sans être liée par les motifs invoqués par les parties ni par les conclusions de celles-ci, sauf lorsqu'elle statue sur une action civile (art. 391 CPP).
3. a) Le sort des frais de procédure à l'issue de celle-ci est régi par les articles 422 ss CPP. En principe, ils sont mis à la charge de la Confédération ou du canton qui a conduit la procédure, les dispositions contraires du CPP étant réservées (art. 423 al. 1 CPP). En vertu de l'article 426 al. 1 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s'il est condamné. D'après l'article 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile sa conduite. Selon l’article 429 al. 1 CPP, le prévenu acquitté totalement ou en partie, ou bénéficiant d’une ordonnance de classement, a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure (let. a), une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa participation obligatoire à la procédure pénale (let. b) et une réparation du tort moral subi en raison d’une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment en cas de privation de liberté (let. c). L’article 430 al. 1 CPP prévoit que cette indemnité ou réparation du tort moral peut être réduite ou refusée notamment si le prévenu a provoqué illicitement et fautivement l’ouverture de la procédure ou a rendu plus difficile la conduite de celle-ci (let. a). Selon le Tribunal fédéral, l’article 430 al. 1 let. a CPP est le pendant de l’article 426 al. 2 CPP en matière de frais. La question de l’indemnisation doit être traitée après celle des frais. Dans cette mesure, la décision sur les frais préjuge la question de l’indemnisation (arrêt du TF du 19.11.2019 [6B_956/2019] cons. 1.1). La jurisprudence relative à l’article 426 al. 2 CPP est au demeurant applicable par analogie à l’article 430 al. 1 let. a CPP (arrêt du TF du 14.07.2017 [6B_1146/2016] cons. 1.3).
b) Une condamnation aux frais du prévenu acquitté – respectivement qui bénéficie d’une ordonnance de non-entrée en matière ou de classement – n'est admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. À cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte. Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'article 41 CO. Le fait reproché doit constituer une violation claire de la norme de comportement. Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation. La mise des frais à la charge du prévenu en cas d'acquittement ou de classement de la procédure doit en effet rester l'exception. Le juge ne peut fonder sa décision que sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (arrêt du TF du 07.04.2021 [6B_1458/2020] cons. 1.2 ; ATF 144 IV 202 cons. 2.2).
c) L'article 426 al. 2 CPP définit une « Kann-Vorschrift », en ce sens que le juge n'a pas l'obligation de faire supporter tout ou partie des frais au prévenu libéré des fins de la poursuite pénale, même si les conditions d'une imputation sont réalisées. L'autorité dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt du TF du 18.08.2020 [6B_1319/2019] cons. 2.1). Il en va de même s’agissant de l’application de l’article 430 al. 1 let. a CPP, vu ce qui a été exposé plus haut.
4. a) Selon l’article 91 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI, RS 142.20), avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 2).
b) Selon la jurisprudence, la notion d'employeur au sens de cette disposition est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations. L’article 91 LEI ne limite en effet pas le devoir de diligence à un seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir, dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important. Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose cette disposition au bailleur de services au sens de l'article 12 de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE, RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'article 91 LEI (arrêt du TF du 16.11.2009 [2C_357/2009] cons. 4.2 et 5.2). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire ; peu importe dans ce cadre qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois du 30.06.2016 [GE.2015.0219] cons. 2. b). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (arrêt du TF du 16.04.2014 [2C_1039/2013] cons. 5.1).
5. a) En l’espèce, il est établi et non contesté que le recourant a bénéficié des services des six ouvriers présents sur le chantier au moment du contrôle du 26 novembre 2022, qu’il agissait en tant que chef de chantier, ce dont on peut déduire que les ouvriers étaient sous sa supervision et qu’ils suivaient ses instructions, et que les ouvriers en question ne disposaient pas d’autorisations de séjour et de travail. Le recourant admet expressément qu’il n’a pas procédé aux vérifications concernant les autorisations des travailleurs et soutient qu’il n’en avait pas l’obligation. Force est de constater, au vu de la jurisprudence et des circonstances qui viennent d’être évoquées, que le recourant était bel et bien employeur de fait des ouvriers concernés au sens de l’article 91 LEI et qu’il a clairement violé son devoir de diligence découlant de cette disposition. C’est d’ailleurs ce qui a été retenu dans la décision administrative du 28 février 2023. Cela vaut indépendamment des devoirs de leur employeur de droit – si tant est qu’il en ait existé un, celui désigné par le recourant n’ayant pas inscrit les ouvriers concernés à la caisse de compensation et n’ayant pas répondu aux questions des inspecteurs, faute de parler le français.
b) Ces considérations ne signifient pas pour autant que le recourant se serait rendu coupable d’infraction à l’article 117 LEI. Il ne ressort pas du dossier que le recourant aurait agi intentionnellement, soit avec conscience et volonté de violer ses obligations découlant de l’article 91 LEI. En ce sens, le classement prononcé par le Ministère public n’est pas critiquable. La question de savoir si le recourant aurait pu être condamné pour avoir agi par négligence, comme le prévoit l’article 117 al. 3 LEI, ne se pose plus à ce stade de la procédure, vu le classement prononcé et l’interdiction de la reformatio in pejus.
c) C’est bien le comportement du recourant, à savoir sa présence sur le chantier avec les ouvriers concernés et l’absence de vérification de leurs autorisations de séjour – alors qu’il était leur « employeur » au sens de l’article 91 LEI et que cela constitue donc une violation de la loi – qui a conduit l’autorité de contrôle à dénoncer les faits et le Ministère public à ouvrir une procédure. Il y a dès lors bien un lien de causalité entre le comportement illicite et fautif du recourant, à savoir la violation de son devoir de diligence, et l’ouverture de la procédure pénale, de sorte qu’il se justifiait de mettre les frais de procédure à sa charge selon l’article 426 al. 2 CPP. Le même raisonnement justifiait de lui refuser une indemnité au sens de l’article 429 CPP, sur la base de l’article 430 al. 1 let. a CPP.
d) Le recourant soutient encore que l’ordonnance attaquée n’était pas suffisamment motivée. Tel n’est pas le cas. Même si l’ordonnance attaquée ne fait pas expressément référence à l’article 91 LEI, elle précise que ce sont les devoirs d’employeur qui ont été violés, « en bénéficiant des services des travailleurs en cause alors [que le recourant] n’avait pas les autorisations nécessaires », et que la présence du recourant sur le chantier avec les ouvriers au moment du contrôle avait conduit à l’ouverture de la procédure, soit qu’il y avait un lien de causalité entre la violation des obligations d’employeur et l’ouverture de la procédure. Le recourant a d’ailleurs pu s’en prendre, sans succès, à cette motivation dans le cadre de son recours.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 400 francs (art. 42 de la loi fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [LTFrais, RSN 164.1), seront mis intégralement à la charge du recourant, qui succombe et n’a partant droit à aucune indemnité (art. 428 al. 1 CPP)
Par ces motifs,
l'Autorité de recours en matière pénale
1. Rejette le recours.
2. Arrête les frais de la procédure de recours à 400 francs et les met à la charge du recourant.
3. Notifie le présent arrêt à X.________, par Me K.________, et au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2023.177).